STS 826/2008, 12 de Diciembre de 2008

Con fecha 8 de agosto de 2008, el Juzgado de lo Penal núm. 24 de Barcelona, dictó auto conteniendo los siguientes:

"HECHOS: PRIMERO.- En la causa de la que la presente Ejecutoria trae razón (P. Abreviado n° 533/2006) del Juzgado de lo Penal n° 9 de esta ciudad, se dictó sentencia de fecha 11/4/2007 en la que se condenaba a Carlos María como autor de un delito de hurto a la pena de doce meses de prisión. Los hechos enjuiciados tuvieron lugar en fecha 18/07/2001.

Por la representación procesal del interno Carlos María se solicitó la Acumulación Jurídica de las condenas que está cumpliendo en la actualidad y que según certificado del Centro Penitenciario de Brians son las siguientes:

1. Sentencia de fecha 11/3/2002 del Juzgado de lo Penal n° 19 de esta ciudad por hechos cometidos en fechas 7/11/1999 y 4/2, 16/3,21/3 y 29/3/2000 y constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento oficial en concurso medial con un delito continuado de estafa a la pena de tres años de prisión. Dicha sentencia fue revocada parcialmente en trámite de apelación por sentencia de fecha 31/7/2002 de la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Barcelona por la que absolvía a Carlos María de dos delitos de falsificación en documento oficial y un delito de falsificación en documento privado, manteniendo la pena de prisión impuesta y el resto de pronunciamientos de la sentencia del Juzgado de lo Penal n° 19 de Barcelona.

2. Sentencia de fecha 4/10/2002 del Juzgado de lo Penal n° 1 de Arenys de Mar por hechos cometidos en fecha 29/10/1998 y constitutivos de un delito de falsedad en documento privado a la pena de 18 meses de prisión.

3. Sentencia de fecha 15/7/2003 del Juzgado de lo Penal n° 18 de esta ciudad por hechos cometidos en fecha 3/8/2001 y constitutivos de un delito de falsedad en documento mercantil y un delito de estafa a las penas de 6 meses de prisión y 6 meses de multa a razón de una cuota diaria de 1,20 euros con 90 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago por el primero de ellos y de 6 meses de prisión por el segundo.

4. Sentencia de fecha 21/12/2004 de la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Barcelona por hechos cometidos en fecha 7/4/2001 y constitutivos de un delito de falsedad en documento oficial y un delito conexo de estafa en grado de tentativa a las penas de 6 meses de prisión y 6 meses de multa a razón de una cuota diaria de 3 euros con 90 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago por el primero de ellos y a las de 6 meses de prisión y 3 meses de multa a razón de una cuota diaria de 3 euros con 45 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago por el segundo.

5. Sentencia de fecha 9/11/2005 de la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Barcelona por hechos cometidos en fecha 15/4/2004 y constitutivos de un delito de estafa a las penas de 1 años y 9 meses de prisión y multa de 210 días a razón de una cuota diaria de 6 euros con 105 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago

6. Sentencia de fecha 10/4/2006 del Juzgado de lo Penal n° 13 de esta ciudad por hechos cometidos en fecha 15 y 16 de enero 2004 y constitutivo de un delito de falsedad en documento oficial en concurso medial con un delito continuado de estafa en grado de tentativa a las penas de 2 años de prisión y 10 meses de multa a razón de una cuota diaria de 6 euros con 150 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

7. Sentencia de fecha 20/3/2006 del Juzgado de lo Penal n° 1 de Motril por hechos cometidos en fecha 9/12/2000 y constitutivos de un delito de estafa en concurso medial con un delito de falsedad documental a las penas de 1 año, 9 meses y 1 día de prisión y 9 meses y 1 día de multa a razón de una cuota diaria de 10 euros con 135 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

   Dicha resolución fue revocada parcialmente en trámite de apelación por sentencia de fecha 17/10/2006 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Granada por la que se le absolvió del delito de falsedad documental y se le condenaba a la pena de 1 año y 9 meses de prisión.

8. Sentencia de fecha 7/3/2006 de la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Barcelona por hechos cometidos en fechas 13/5 y 2 y 7/8 del 2002 constitutivos de un delito continuado de estafa en concurso medial con un delito continuado de uso de documento falso a las penas de 4 años de prisión y 6 meses de prisión y multa de 8 meses a razón de una cuota diaria de 15 euros con 120 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

   Dicha sentencia fue anulada en casación por sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 7/2/2007 por la que se le condenaba como autor de un delito consumado de estafa a través de talón bancario en concurso medial con un delito de falsedad, ambos en continuidad delictiva, a las penas de 2 años y 6 meses de prisión y multa de 8 meses a razón de una cuota diaria de 6 euros con 120 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago por el primero y a las penas de 5 meses de prisión y 5 meses de multa a razón de una cuota diaria de 6 euros con 75 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

9. Sentencia de fecha 9/1/2007 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona por hechos cometidos en fechas 28/12/2002 y 22/5/2003 y constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito continuado de estafa a las penas de 2 años de prisión y multa de 9 meses a razón de una cuota diaria de 2 euros con 135 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

10. Sentencia de fecha 13/2/2007 del Juzgado de lo Penal n° 3 de Sabadell por hechos cometidos en fecha 11/4/2003 y constitutivos de un delito de robo con intimidación a la pena de 13 meses de prisión.

11. Sentencia de fecha 8/3/2007 de la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona por hechos cometidos en fechas 17/7/2001 y constitutivos de un delito de falsedad en documento mercantil en concurso con un delito de estafa a las penas de 6 meses de prisión y 6 meses de multa a razón de una cuota diaria de 6 euros con 90 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago por el primero de ellos y a las de 1 año de prisión y 6 meses de multa a razón de una cuota diaria de 6 euros con 90 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago por el segundo.

12. Sentencia de fecha 10/4/2002 del Juzgado de lo Penal n° 2 de Arenys de Mar por hechos cometidos en fecha 26/11/1998 y constitutivos de un delito estafa en grado de tentativa y un delito de falsedad documental a las penas de 24 arrestos de fin de semana por el primero y 1 año de prisión y 9 meses de multa a razón de una cuota diaria de 6 euros con 13 5 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

13. Sentencia de fecha 1/2/2002 del Juzgado de lo Penal n° 2 de Barcelona por hechos cometidos en fecha 2/12/1999 y constitutivos de un delito contra la seguridad del trafico y un delito continuado de falsedad en documento oficial, una falta contra el orden publico a las penas de 3 meses de multa a razón de una cuota diaria de 6 euros con 45 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, privación del derecho de conducir por tiempo de 1 año y 1 día por el primero de ellos; 4 años de multa a razón de una cuota diría de 6 euros con 720 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y 9 meses de multa a razón de una cuota diaria de 6 euros con 135 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago por el segundo, y un mes de multa a razón de una cuota diaria de 6 euros con 15 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago por la falta.

14. Sentencia de fecha 11/4/2007 del Juzgado de lo Penal n° 9 de Barcelona por hechos cometidos en fecha 18/7/2001 y constitutivos de un delito de hurto a la pena de 12 meses de prisión.

Unidos los testimonios de las sentencias a las actuaciones se confirió el oportuno traslado al Ministerio Fiscal para que alegara lo que a su derecho conviniera, por el mismo se informó en el sentido de que procede la acumulación parcial de las condenas por delitos de estafa y falsedad documental.

2. - El Juzgado de lo Penal dictó la siguiente PARTE DISPOSITIVA A: "ACUERDO: Que ha lugar a Acumular Jurídicamente de un lado, a efectos de cumplimiento, las condenas impuestas al penado Carlos María en las sentencias de fechas 21/12/2004 de la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Barcelona, 9/11/2005 de la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Barcelona, 10/4/2006 del Juzgado de lo Penal núm. 13 de Barcelona, 17/10/2006 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Granada, 7/2/2007 de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, 9/1/2007 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, 13/2/2007 del Juzgado de lo Penal n° 3 de Sabadell, 8/3/2007 de la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona y 11/4/2007 del Juzgado de lo Penal n° 9 de Barcelona, fijando como limite máximo de cumplimiento efectivo de las condenas refundas el de 7 años y 6 meses de prisión, declarando extinguidas las restantes en cuanto excedan del máximo establecido.

   De otro lado, deben Acumularse Jurídicamente entre sí las condenas impuestas al penado Carlos María en sentencias de fechas 11/3/2002 del Juzgado de lo penal nº 9 de Barcelona, 4/10/2002 del Juzgado de lo Penal n° 1 de Arenys de Mar, 15/7/2003 del Juzgado de lo Penal nº 18 de Barcelona, 10/4/2002 del Juzgado de lo Penal n° 2 de Arenys de Mar y 1/2/2002 del Juzgado de lo Penal n° 2 de Barcelona, fijando como limite máximo de cumplimiento efectivo de las condenas refundas el de 9 años de prisión, declarando extinguidas las restantes en cuanto excedan del máximo establecido.

3. - Notificado dicho auto de las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley por la representación del recurrente, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó su recurso alegando como motivo ÚNICO: Al amparo del art. 849.2° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el art. 76 CP. de 1995.

5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto expresó su conformidad con la resolución del mismo sin celebración de vista y apoyó parcialmente su único motivo por los razonamientos que adujo, quedando los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la votación y fallo cuando en turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento han tenido lugar la votación y fallo prevenidos el veintisiete de noviembre de dos mil ocho

El motivo primero (y único) del recurso interpuesto por el penado Carlos María contra el auto de fecha 8.8.2007 del Juzgado de lo Penal n° 24 de Barcelona recaído en la ejecutoria 921/2007 del referido órgano jurisdiccional, denuncia infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim. y con base en el art. 76 CP.

Sostiene el motivo que los dos bloques de acumulación realizados, en aquella resolución: el primero que comprendería las condenas 4ª, 5ª, 6ª, 7ª, 9ª, 10ª, 11ª y 14ª, -según la numeración que se sigue en el antecedente segundo del auto recurrido-, con un máximo de cumplimiento de 7 años y 6 meses (triplo de la pena más grave impuesta en la condena n° 8: 2 años y 6 meses); y otro con las condenas n° lª, 2ª, 3ª, 12ª y 13ª, con un máximo de cumplimiento de 9 años (triplo de la pena más grave impuesta en la condena n° 1ª: 3 años), por lo que el total a cumplir seria, por tanto 16 años y 6 meses. pese a ser jurídicamente intachables conforme al puro criterio cronológico que utiliza el Juzgador "a quo", no es el principio más beneficioso para el reo y vulnera el principio de humanización de las penas, al poderse realizar una acumulación distinta y no por ello dejando de cumplir todos los requisitos y limites legales establecidos para ello en los arts. 76 CP. y 988 LECrim., pues es innegable la conexidad temporal entre todos los hechos delictivos por los que el recurrente ha sido condenado y en la fecha de comisión del ultimo delito por el cual fue condenado, 18.7.2001, todavía no había sido sentenciado por ninguna otra causa que ahora se pretende condenar.

Por ello de acuerdo con el principio de resocialización del delincuente y el principio retributivo del sistema penitenciario la acumulación jurídica pretendida sería: acumular en un primer bloque las condenas n° 1ª, 2ª, 12ª, 13ª, 4ª, 7ª, 11ª, 8ª, 6ª 9ª y 5ª fijando como limite máximo de cumplimiento efectivo el de 9 años prisión; y en un segundo bloque las dos condenas excluidas del bloque anterior: 10ª y 14ª, fijando el máximo de cumplimiento en 3 años y 3 meses, por lo que el total a cumplir seria 12 años y 3 meses.

La pretensión del recurrente no puede tener favorable acogida.

En efecto es cierto que esta Sala ha propiciado una interpretación flexible del sustitutorio de refundición y acumulación de penas reguladas en los arts. 76 CP. y 988 LECrim.

En este sentido la STS. 91/2008 de 18.2 recuerda que con arreglo a la clasificación de penas que realiza el art. 32 CP. no cabe el cumplimiento simultáneo de las penas privativas de libertad. Por ello cuando una pluralidad de acciones ocasiona una pluralidad de delitos, se produce lo que doctrina y jurisprudencia denominan concurso real de delitos en el que el Derecho antiguo seguía normalmente, un sistema de acumulación material para el cumplimiento de todas las penas correspondientes a los delitos o faltas cometidos, que en el Derecho moderno suele rechazarse al menos en su forma pura, proponiéndose, si no un sistema de absorción, en que las penas menores son absorbidas por la más grave, si un sistema de exasperación o incremento de la pena más grave o bien el de acumulación jurídica, que partiendo de la acumulación material, establece un tope.

En el Código se sigue un sistema mixto: acumulación material en los arts. 73, 75 y acumulación jurídica, del art. 76, en cuanto, partiendo de la acumulación material establece un doble tope: triple de las más grave, sin exceder de 20 años, aunque este ultimo limite admite determinadas ampliaciones expresadas bajo las letras a), b), c) y d), las dos ultimas introducidas por LO 7/2003.

La limitación del n° 2 ("la limitación se aplicará aunque las penas se hayan impuesto en distintos procesos, si los hechos, por su conexión o el momento de su comisión pudieran haberse enjuiciado en uno solo") fue adicionada al art. 70 del CP. derogado por LO. 2/67 de 8.4, que modificó el art. 988 LECrim. al que añadió un tercer párrafo, creando un nuevo recurso de casación, en relación con la aplicación de esta limitación que se efectuará mediante auto por el Juez o Tribunal que hubiera dictado la última sentencia y no por el de Vigilancia Penitenciaria (autos TS. 7.4 y 14.10.89 y 5.3.90).

Es cierto que la doctrina de esta Sala (SS. 1249/97 de 17.10; 11/98 de 16.11; 109/98 de 3.2; 216/98 de 20.2; 328/98 de 10.3; 1159/2000 de 30.6; 649/2004 de 12.5, entre otras) ha adoptado un criterio favorable al reo en la interpretación del requisito de conexidad que exigen los arts. 988 LECrim. y 76 CP. para la acumulación jurídica de penas al estimar que, más que la analogía o relación entre si, lo relevante es la conexidad "temporal", es decir que los hechos pudiesen haberse enjuiciado en un solo proceso, atendiendo al momento de su comisión (SSTS. 548/2000 de 30.3, 722/2000 de 25/4, 1265/2000 de 6.7, 860/2004 de 30.6, 931/2005 de 14.7, 1005/2005 de 21.7, 1010/2005 de 12.9, 1167/2005 de 19.10 ) a cuya doctrina se ha ajustado la LO. 7/2003 de 30.6, al ampliar la posibilidad al momento de su comisión en el apartado 2 art. 76 CP.

Teniendo en cuenta que el art. 988 LECrim. dispone que la acumulación se realizará por el Juez o Tribunal que hubiese dictado la última sentencia, ello implica que son acumulables todas las condenas por delitos que no estuviesen ya sentenciados en el momento de la comisión del hecho que ha dado lugar a esta última resolución, con independencia de que tuviesen analogía o relación entre si, pues todos ellos podrían haber sido enjuiciados en un solo proceso.

Conforme a nuestra doctrina, en principio, deben únicamente excluirse:

1. ) Los hechos que ya estuviesen sentenciados cuando se inicia el periodo de acumulación contemplado, es decir cuando se comete el delito enjuiciado en la sentencia que determina la acumulación; y 2°) Los hechos posteriores a la sentencia que determina la acumulación, cuando ésta no sea la última. Y ello porque ni unos ni otros podrían haber sido enjuiciados en el mismo proceso.

Es decir, aún cuando nuestra doctrina acoge este criterio favorable al reo en lo que se refiere a la práctica superación del requisito de la analogía o relación entre los delitos, criterio que se inspira en el principio constitucional de humanización de las penas, ello no quiere decir, como a veces se entiende equivocadamente en determinados recursos, que la acumulación jurídica de penas carezca de límite temporal alguno o que la invocación genérica de dicho principio constitucional permita superar también los límites temporales anteriormente señalados. Y ello no es así pues constituye un requisito legal ineludible, fundado en poderosas razones de tutela de los bienes jurídicos protegidos por el Derecho Penal, el requisito temporal que es el que determina la imposibilidad de acumular penas impuestas por delitos que ya estuviesen sentenciados cuando se cometió el delito que dio lugar a la sentencia que delimita la acumulación, pues es claro que dichos delitos en ningún caso hubiesen podido ser juzgados conjuntamente.

Como señalan, entre otras, las sentencias números 328/98, de 10 de marzo, 1586/98, de 21 de diciembre y 754/2000 de 8 de mayo, lo que pretendía el art. 70.2 "in fine" (y hoy reitera el art. 76.2 del Código Penal de 1995 ) es que a todos los supuestos de concurso real de delitos se les dé el mismo tratamiento, con independencia de que los hechos se hayan enjuiciado o no en un mismo proceso, siempre que el enjuiciamiento conjunto hubiese sido posible, pero no constituir a los ya sentenciados en poseedores de un patrimonio punitivo que les provea de inmunidad o de una relevante reducción de penalidad, para los delitos futuros, es decir los que puedan cometer después del cumplimiento de su condena, o durante la misma tanto en caso de quebrantamiento como de delitos ejecutados durante los permisos o en el interior de la prisión, esto es para aquellos delitos que sin ser susceptibles de acumulación, rebasarán el limite del art. 76, lo que sería injusto y atentaría a los principios que rigen el proceso penal (STS. 798/2000 de 9.5 ), insistiéndose en que tales limites no pueden operar como garantía de impunidad para el futuro, cuando se hayan agotado los limites máximos establecidos por la Ley para las penas privativas de libertad (STS. 135/99 de 8.2 ).

En este sentido la reciente STS. 668/2007 de 12.7 recuerda "La jurisprudencia de esta Sala ha creado un cuerpo de doctrina en la que se ha señalado que la aparente antinomia que en el examen de la conexidad se produce entre el art. 988 de la Ley procesal y art. 76 del Código Penal se resuelve en favor de la aplicación de la norma penal por razones tanto formales como materiales, (SSTS 1249/97, a 17 de Octubre, 11/98 de 16 de enero ). Lo relevante es, más que la analogía o relación entre sí, la conexidad temporal, es decir que los hechos hubieran podido ser enjuiciados en un único proceso atendiendo al momento de la comisión. Teniendo en cuenta que, en aplicación del art. 988 de la Ley procesal corresponde la resolución de la acumulación al último tribunal o Juez que haya sentenciado los hechos, son acumulables todas las condenas por delitos que no estuviesen ya sentenciados en el momento de la comisión del hecho que ha dado lugar a la última resolución y ello con independencia de que entre ellos existiera analogía o relación entre si.

Se excluyen de la acumulación los hechos ya sentenciados cuando se inicia el periodo de acumulación y los posteriores a la última sentencia que determina la acumulación. En este sentido, es intranscendente las fechas en que se juzguen los distintos hechos pues la procedencia de la acumulación, y sus efectos en la limitación de penas, no pueden quedar pendientes de la mayor o menor celeridad en la tramitación de los procesos penales o de sus impugnaciones (STS 1295/94, de 24 de junio ).

Con arreglo a la doctrina expuesta la propuesta de refundición del recurrente deviene improsperable.

Así el primer bloque es incompatible con la jurisprudencia expuesta. En efecto si la fecha de la primera (1ª) de las condenas es de 11.3.2002, el criterio cronológico impediría incluir en este grupo las condenas 8ª (fecha de los hechos 13.5, 2, 7, y 8.2002); 6ª (fecha de los hechos: 15, y 16.1.2004); 9ª (fecha de los hechos 28.12.2002 y 22.5.2003) y 5ª (fecha de los hechos 15.4.2004).

Por tanto, los hechos que determinaron esas condenas son todos posteriores a la fecha de la primera (1ª) de las sentencias y por tanto, conforme el art. 76.2 CP. no son acumulables con ella.

El segundo bloque propone una refundición que perjudica al recurrente, por cuanto el máximo de cumplimiento 3 años y 3 meses, sería superior al cumplimiento integro de las condenas l0ª: 13 meses; y 14ª: 12 meses, esto es 2 años y 1 mes, lo que contradice, y en perjuicio del reo, el art. 76 CP.

El motivo consecuentemente debe ser desestimado por cuanto la orientación de las penas a la reinserción y reeducación.

La orientación de las penas a la reinserción y reeducación, ya entendido como principio inspirador de la política penitenciaria, ya entendido como derecho que actúa en la fase de ejecución de la pena, supone que el ordenamiento jurídico debe contener unas instituciones que tengan en cuenta que el interno penitenciario debe reinsertarse en la sociedad, por lo que debe estar "preparado" para ello mediante aquellas instituciones que la posibilitan (grado de cumplimiento, permisos, etc....) y que debe atender a las diferencias adicionales que, precisamente, inciden en su actuar delictivo, lo que satisfacería la reeducación.

Los derechos a la vida y a la dignidad no se vulneran cuando la legislación penal previene penas proporcionadas a la actuación delictiva de una persona. La interpretación sugerida por el recurrente, la actuación del límite en todo caso sin tener en cuenta los distintos ilícitos penales cometidos por una persona, posibilitaría que ese límite operase como un patrimonio penológico que proveería a una persona de inmunidad penal para aquellos delitos que, sin ser susceptibles de acumulación, rebasarían el referido límite a los cometidos con posterioridad a la pena acumulada con ese límite, lo que sería injusto y atentaría a los principios que rigen en el derecho penal.

Por ello, con relación a la aplicación del límite máximo establecido en el artículo 76.1 CP. (triple pena más grave, que no podrá exceder de 20 años), el mismo opera naturalmente sólo respecto a las penas ya acumuladas de forma que las posteriores que no han podido ser objeto de acumulación por lo señalado anteriormente estarán sujetas a un nuevo límite conforme al precepto señalado, pues de lo contrario existiría lo que esta Sala ha denominado "patrimonio punitivo" a favor del condenado, de forma que las nuevas penas impuestas serían incluidas automáticamente en el límite señalado con anterioridad disponiendo del correspondiente margen alcanzado, lo cual no es posible (S.S.T.S. 468/2007 de 23.5 ).

No obstante lo anterior al haberse postulado por el Ministerio Fiscal la revocación parcial del auto recurrido, en el sentido de declarar acumulables las condenas del primer bloque 4 a 11ª y 14ª con un máximo de cumplimiento de 7 años y 6 meses, pero estableciendo, respecto al segundo bloque, condenas lª, 2ª, 3ª, 12ª y 13ª, la improcedencia de su acumulación al ser más favorable su cumplimiento sucesivo en la medida en que habrán de excluirse los periodos de responsabilidad personal subsidiaria por mor del art. 53.3 CP., lo que supone que la suma aritmética de las penas privativas de libertad sería de 6 años, 7 meses y 8 días, inferior al triplo de la pena más grave, 9 años, procede el análisis de tal posibilidad.

El Ministerio Fiscal en su detallado y minucioso informe, tras señalar los problemas que plantea la responsabilidad personal subsidiaria y la acumulación ex art. 76 CP., cuestiona que en el segundo de los bloques que se efectúa en el auto impugnado esté correctamente formado el máximo de cumplimiento en 9 años. Así argumenta que si nos limitamos a computar las penas privativas de libertad es más beneficioso el cumplimiento por separado de todas y cada una de las penas que figuran en ese bloque de condenas -condena 1ª: 3 años prisión; condena 2ª: 18 meses prisión; condena 3ª: 12 meses prisión; condena 12ª: 1 año prisión y 24 fines de semana arresto- en total 6 años, 7 meses y 8 días, inferior por tanto, a los 9 años que resultarían de la acumulación y que fija el auto. Sin perjuicio de que, en todo caso, subsistirán las penas no privativas de libertad. Solo en el caso de que por encontrarnos con varias penas de multa que llevan aparejada responsabilidad personal subsidiaria, se conviertan todas ellas por impago en esta privación de libertad -condena 3ª: 90 días; condena 12ª: 135 días; condena 13ª: 45+ 720+ 135+ 15 días- en total 3 años, 1 mes y 5 días; y se añadan a los días de privación del libertad directa, el total seria 9 años, 8 meses y 14 días, superior al resultante del limite máximo marcado por el triplo de la pena máxima.

Pero el Ministerio Fiscal entiende que por aplicación del art. 53.3 (" esta responsabilidad subsidiaria no se impondrá a los condenados a pena privativa de libertad superior a 4 años -redacción anterior a la LO. 15/2003 de 25.11 que elevó este limite a 5 años-) y teniendo en cuenta de que en algunas de las sentencias se aplicaron las normas del concurso ideal (art. 77, pena delito más grave en su mitad superior), e incluso por la homogeneidad de muchas de las condenas, algunos de los delitos continuados podrían haber embebido otras conductas que han dado lugar a condenas diferentes, con la posibilidad de aplicar la doctrina jurisprudencial contenida en sentencias TC. 221/97 de 4.12 y TS. 1074 de 18.10, que reitera la de 500/2004 de 20.4, y se reproduce en la Sentencia 805/2006 de 10.5, ha de llegarse a la conclusión de que la responsabilidad personal subsidiaria no ha de cumplirse y habrá de optarse por el cumplimiento sucesivo de todas y cada una de las penas privativas de libertad separadamente consideradas.

Esta pretensión no puede ser acogida.

El propio Ministerio Fiscal admite que aunque incluso se haya apuntado doctrinalmente que el expediente del art. 988 LECrim. pueda ser utilizado por vía analógica para refundir en un solo delito continuado condenas diferentes o para penar dos conductas enjuiciadas separadamente pese a su relación concursal conforme a las normas del art. 77, no es el tema ahora suscitado.

En efecto ni ha sido planteado por el penado y la Sala de los testimonios obrantes en el expediente, carece de datos suficientes para poder pronunciarse sobre tales cuestiones.

Y respecto a la aplicación del art. 53.3 CP., hemos de partir de los siguientes presupuestos:

1. si se señalan a una infracción (o a varias) penas privativas de libertad y penas pecuniarias (multas) y éstas últimas se ejecutan como tales multas, no cabe refundición alguna, ya que deben cumplirse simultáneamente.

2. si por razón de superar la pena privativa de libertad los 4 años (en la actualidad, 5 años) no es posible transformar las penas de multa en arrestos sustitutorios, tampoco cabe refundición, porque la multa se pague o no (si el condenado es insolvente) únicamente podrá funcionar como multa, sometida por tanto, a cumplimiento simultáneo.

3. en el caso de que tuviera que transformarse la multa en arresto, se reputaría éste una pena autónoma privativa de libertad - como proclama el art. 35 CP.- sometida a las reglas del art. 76 y subsumida en su caso, dentro del triplo de la mayor.

   Es en este punto donde el Ministerio Fiscal plantea la posibilidad de que si el condenado a varias penas privativas de libertad de ejecución acumulativa inferiores cada una al limite antedicho que excluye la responsabilidad subsidiaria, pero superiores conjuntamente consideradas, puede serle impuesta esa responsabilidad por impago de una multa impuesta en algunos de esos delitos y si, en todo caso, dicha responsabilidad no podrá rebasar nunca, junto a la referida pena de prisión, el limite, en este caso, de 4 años.

   Sobre este punto la STS. 252/2008 de 22.5, recuerda como esta Sala ha seguido distintos criterios interpretativos.

1. Un primer criterio que interpreta que la limitación del apartado 3° debe extenderse a todos aquellos arrestos sustitutorios derivados de multas, aunque sean por delitos sancionados con penas inferiores, siempre que alguno de ellos o la suma penológica de los apreciados en la sentencia excede del limite indicado, pues se trata de una de las limitaciones que tienen las penas privativas de libertad en que, al igual de lo dispuesto en los artículo 75 a 78 (anteriormente art. 70 y 71 CP. 1973) ha de tenerse en cuenta tanto la conexidad material como la procesal, SSTS. 19.12.85, 12.9.86, 22.12.97, 8.6.88, 11.10.89, 15.4.91, 13.4.93, 1.12.94 y 16.1.95, que literalmente dice: "... la responsabilidad personal y subsidiaria que el art. 91 CP. (actual art. 53.2, 2,3 ) prevé entre las disposiciones sobre la ejecución de las penas, para el caso de que el condenado a una pena de multa, una vez hecha exclusión de sus bienes, dejase de abonar la multa impuesta, constituye un modo sustitutorío de ejecución de esa pena que aparece condicionado, en el propio precepto que lo regula, con dos limitaciones: una, que tal responsabilidad personal o arresto sustitutorío de la multa en ningún caso podrá tener una duración que exceda de seis meses cuando se hubiere procedido por razón de delito ni de quince días cuando hubiere sido por falta; (actualmente el limite es de 1 año ó 1 año y 3 meses, art. 70.3.9 ), y otra, que tal responsabilidad subsidiaria no se impondrá al condenado a pena privativa de libertad que exceda de seis años, (limite que el CP. 1995 redujo a 4 años y la LO. 15/2003 elevó a 5 años). Y es este último veto legal el que ha olvidado la Sentencia recurrida, pues si bien, en principio, al condenar a la imputada a la pena de ocho años y un día de prisión mayor, por el delito contra la salud pública de que era acusada, y a una multa conjunta de un millón de pesetas, no le impuso para el caso de impago de esa multa arresto sustitutorio alguno, también la condenó después a otra pena de privación de libertad de 2 años, 4 meses y 1 día de prisión menor y sendas penas de multa de cuatro millones de pesetas y doscientas mil pesetas por otros dos delitos de contrabando y uso de documento falso, por las que impuso dos arrestos sustitutorios de 60 y 16 días respectivamente.

   El Art. 81 C.P. (en el CP. actual art. 3.2 ), proclama la legalidad de las penas también en la fase de ejecución, impidiendo lo sean en alguna otra forma que la prescrita por la Ley. En consecuencia es evidente que la Sala "a quo" vulneró aquel principio de legalidad e infringió el último párrafo del Art. 91 C.P. (actual art. 53.3 ), al imponer a la penada los arrestos sustitutoríos citados y que la Ley prohibe para el caso y circunstancias en que aquella pena de multa debía ejecutarse, pues el Tribunal había castigado previamente con una pena de prisión que excedía de seis años, lo que ya sería suficiente para inhibir la ejecución sustitutoría de la multa por la vía de arresto, tanto más cuanto, que esta Sala ha venido declarando desde la importante Sentencia de 19 de diciembre de 1.985 (así, Sentencias de 12 de septiembre de 1.986; 10 de abril de 1.991; 14 de abril de 1.993; 25 de enero de 1.994 p.ej.) que en modo alguno podrá aumentarse con un arresto adicional sustitutorío la privación de libertad del reo, cuando sumadas las distintas penas de privación de libertad impuestas por los diferentes delitos objeto de condena en una única sentencia, el periodo en que el penado va a verse privado de libertad excede de seis años. En otras palabras, para determinar la procedencia del arresto sustitutorío de la multa en función de la declaración de la pena conjunta de privación de libertad debe estarse no a la penalidad de cada delito concreto penado - como erróneamente ha hecho la Sala" a quo" - sino al conjunto o suma de las penas de privación impuestas por los distintos delitos objeto de condena e, incluso, no procede tal arresto si, de imponerse, adicionado a las penas privativas de libertad cuyo total no exceda de seis años, la suma definitiva de la privación de libertad a cumplir excedería de tal límite peno lógico (Sentencias de 14 de abril de 1.993 y 1 de febrero de 1.994 ).

2. Una postura más restrictiva que entiende que la limitación solo procede cuando la multa sea pena conjunta, en el mismo delito y la pena de prisión, por sí sola, supere el limite del art. 53.3 CP.

   Podemos citar la STS. 693/2000 de 24.4 que en su caso, en que se había impuesto responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de la multa, no obstante que la pena privativa de libertad establecida era de 4 años de duración -es decir el limite del art. 53.3 en su anterior redacción-- desestimó el motivo, que habría sido apoyado por el Ministerio Fiscal, argumentando:

   "Los precedentes citados por el recurrente (SSTS 13-4-93; 1-2-94; 16-1-95 y 23-4-96 ) se refieren a cuestiones diversas de las aquí planteadas. Se trata en ellas de si el condenado a varias penas privativas de la libertad de ejecución acumulativa, pero menores cada una del límite legal que excluye la responsabilidad subsidiaria y mayores conjuntamente consideradas, permitiría establecer un arresto sustitutorio en caso de impago de la multa.

   En el presente caso, la única pena impuesta no supera los cuatro años y, por lo tanto, la decisión del Tribunal a quo es correcta, dado que la Ley aplicada no ha sido infringida. Es cierto que existen precedentes en el sentido de entender que el arresto sustitutorio, sumado a la pena privativa de libertad impuesta, no debe superar el limite de 4 años (SSTS. 119/94 de 1.2, 357/96 de 23.4, 629/96 de 26.9, 772/97 de 30.5 ). Sin embargo, es indudable que de esta manera, en los casos en los que la pena alcance a los cuatro años, el cumplimiento de la multa solo dependería de la voluntad del acusado. Por un lado, el legislador no puede haber querido renunciar al cumplimiento de las penas de multa conjuntas establecidas para cada delito en particular en forma conjunta con la de prisión, sino solo cuando se superan los cuatro años. Si así fuera podría haberlo dicho claramente sin ninguna dificultad. Por otro lado, una renuncia de esta naturaleza no aparece impuesta por ningún principio concerniente a la aplicación de las penas.

3. Finalmente una postura intermedia parece limitar la imposición de la responsabilidad personal subsidiaria derivada del impago de la multa, cuando dicho arresto sustitutorio unido a la pena de prisión rebase aquel límite, en la actualidad de 5 años, (SSTS. 1.2.94, 14.4.95, 23.4.96, 26.9.96, 6.3.97, 30.5.97 ). Postura que explica y motiva la STS. 803/2000 de 16.5, en los siguientes términos: "El segundo motivo del recurso, por infracción de Ley al amparo del número 1º del art. 849 de la L.E.Criminal, denuncia la infracción del art. 53.3º del Código Penal de 1995, por estimar que al imponerse una pena de cuatro años de prisión no debió establecerse adicionalmente el cumplimiento de dos meses adicionales de arresto sustitutorio en caso de impago de la multa.

   El art. 53.3° del Código Penal de 1995 establece que la responsabilidad personal subsidiaria que proceda por impago de la pena de multa no se impondrá a los condenados a pena privativa de libertad superior a cuatro años. Una interpretación literal o meramente formal de la norma conllevaría la desestimación del recurso, como interesa el Ministerio Fiscal, pues en el caso actual la pena privativa de libertad impuesta no es "superior" a cuatro años, sino justamente de cuatro años, pero si atendemos al espíritu y finalidad de la norma que, conforme al principio de proporcionalidad, pretende imponer determinados límites a las penas privativas de libertad, impidiendo que ésta se prolongue más allá de lo debido en función de una cuestión accesoria como es la responsabilidad personal subsidiaria derivada de la multa, observamos que el legislador, en uso de su voluntad soberana, ha situado dicho límite precisamente en cuatro años, y dicha finalidad se frustraría si, a través de una interpretación literal y formal, el condenado acabase cumpliendo una pena privativa de libertad superior al límite legal de cuatro años, precisamente por la acumulación de la responsabilidad subsidiaria a la pena inicialmente impuesta.

   Es por ello por lo que la doctrina de esta Sala (Sentencias nº 872/1993, de 13 de abril de 1993, n° 886/1993, de 14 de abril del mismo año, n° 1994, de 1 de febrero de /1994, ó n° 629/96 de 26 de septiembre de 1996, entre otras), ha estimado, en relación con el Código Penal anterior, que" cuando la pena privativa de libertad no alcance los 6 años, si existe arresto sustitutorio de una pena de multa, dicho arresto no podrá rebasar nunca, junto a la referida pena de prisión, a los seis años porque, en otro caso, se conduciría al absurdo de ser de mejor condición el condenado a pena de 6 años y 1 día que el que lo fue a pena, por ejemplo, de 5 años y 11 meses, sin arresto sustitutorio aquélla y con un posible arresto sustitutorio ésta que pudiera exceder en su cómputo de los 6 años y 1 día" (S.T.S. 872/1993), lo que vulneraría el principio de culpabilidad al resultar más sancionado de modo efectivo quien ha cometido un ilícito de inferior gravedad, doctrina que resulta igualmente de aplicación respecto del Código Penal de 1995, al subsistir las razones que la fundamentan.

   En consecuencia el art. 53.3° del Código Penal debe ser interpretado en el sentido de que la responsabilidad subsidiaria no se impondrá a los condenados en la medida en que, junto con la pena de prisión impuesta, resulte una pena privativa de libertad superior a cuatro años, límite que no se podrá rebasar nunca como consecuencia de dicha responsabilidad personal.

   Ello implica necesariamente que, en supuestos como el actual en los que la pena privativa de libertad impuesta es precisamente de cuatro años, no procede imponer el cumplimiento de responsabilidad personal subsidiaria privativa de libertad, pues en cualquier caso se superaría el citado límite legal..", criterio reiterado en la STS. 1184/2003 de 18.9.

   Estos distintos criterios interpretativos han resultado unificados en el Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª de 1.3.2005, que acordó: "La responsabilidad personal subsidiaria de la pena de multa debe sumarse a la pena privativa de libertad a los efectos del limite del art. 53 CP ".

   Acuerdo que ha sido desarrollado en la STS. 358/2005 de 22.3, en el sentido de considerar que el límite de cuatro años (ahora 5), establecido en el n° 3 del art. 53 C.P., sólo tendrá lugar para la pena privativa de libertad y pecuniaria, conjuntamente previstas por la comisión de un delito, pero no debe operar la suma de las penas privativas de libertad impuestas por distintos delitos en una misma sentencia para alcanzar este tope.

   Pues como también se acordó en el referido Pleno de 1.3.2005 "en los casos de prisión distintas, cada pena es independiente y no se suman a los efectos del art. 53.3 CP.", ello implica que si no puede sumarse a estos efectos las penas privativas de libertad de todos los delitos, tampoco podrá sumarse una responsabilidad personal subsidiaria acordada para el impago de una multa impuesta en un delito distinto del sancionado con la pena privativa de libertad (STS. 131/2007 de 16.2 ).

   Consecuentemente deben mantenerse las responsabilidades personales subsidiarias derivadas de los impagos de las distintas multas, incluidas como están en las liquidaciones de las condenas a cumplir por el penado, y mantenerse, por ello, la segunda acumulación acordada en el auto recurrido, sin perjuicio de que en el supuesto de que todos o parte de esos días de responsabilidad subsidiaria pudieran ser excluídos por el abono de las multas respectivas, se practique en su caso, nueva acumulación o se deje sin efecto la realizada de resultar el cumplimiento sucesivo de las restantes penas privativas de libertad más favorable al penado.

Desestimándose el recurso interpuesto por el acusado se les imponen las costas (art. 901 LECrim.).

III.