STS 752/2002, 29 de Abril de 2002

El Juzgado de Instrucción núm. 31 de los de Barcelona instruyó Sumario núm. 3/00 por delitos de agresión sexual contra Luis María , y una vez concluso lo remitió a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona que con fecha 22 de junio de 2001 dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Primero.- Hacia las 09.30 horas del día 8 de mayo de 1996, cuando María Milagros acababa de entrar en el ascensor de su domicilio sito en la calle DIRECCION000 núm. NUM000 de esta ciudad, el procesado Luis María entró también en el ascensor y cogiéndola por los hombros la obligó a girarse mientras le mostraba un cuchillo. A continuación, tras ordenarle que no gritara, llevó el ascensor hasta el último piso del inmueble y sujetó la puerta con el pie para evitar que nadie pudiera llamarlo, y una vez allí le dijo que se quitara la ropa interior y que se la diera. Como quiera que María Milagros puso reparos a la solicitud del procesado, éste le ordenó que se desnudara, a lo que aquella accedió desnudándose a continuación, si bien el procesado le arrancó de forma violenta el sujetador y las bragas. Acto seguido le dijo que abriera las piernas porque la quería tocar, iniciando a continuación una serie de tocamientos en los glúteos, los pechos y el clítoris, siempre sujetando con una de sus manos la navaja. A continuación le dijo a la mujer "tranquila ya te dejo", tratando de ella de recoger su ropa lo que él impidió. Luego, el procesado pulsó un botón del ascensor y descendió a uno de los pisos, procediendo María Milagros a pulsar el botón correspondiente al su piso y al llegar al mismo y cuando salía de la cabina el procesado le manifestó "no denuncies, no se lo digas a nadie que si no voy a por tí".

Durante la realización de estos hechos el procesado llevaba puesto un casco que dejaba su rostro al descubierto.

El día 7 de marzo de 1997 Araceli compareció en dependencias policiales denunciando que el día anterior, sobre las 16.45 horas cuando se disponía a entrar en su domicilio sito en la calle DIRECCION001 núm. NUM001 de esta ciudad, un individuo la abordó y exhibiéndole una navaja le dijo que abriera la puerta de la vivienda o la pinchaba; y ante la manifestación de aquélla de que no pensaba hacerlo el citado individuo le tapó la boca con una mano y le exigió que se quietara la ropa si bien al pasar el tiempo y no conseguir doblegar su voluntad, le exigió que le diera el dinero que llevaba en el bolso, consiguiendo la entrega de cinco mil pesetas.

No ha resultado acreditada la participación del procesado Luis María en los hechos descritos.

Sobre las 12.45 horas del día 25 de enero de 1999 el procesado Luis María siguió a Carmela hasta la puerta de su domicilio sito en la calle DIRECCION002 núm. NUM002 de esta ciudad, y cuando aquélla se encontraba en el portal entró con ella portando en una mano un casco y en la otra una navaja. Colocándole la navaja en el cuello la empujó hacia un rincón del vestíbulo ordenándole que no gritara ni que intentara llamar a los timbres, ya que ella trató por un momento de hacerlo en esta situación el procesado le cortó el sujetador con una navaja al tiempo que le dijo ¿Prefieres que te folle o que me la chupes?, y ante la respuesta de ella diciéndole que no deseaba hacer ni lo uno ni lo toro y que la dejara en paz el procesado replicó "hasta que no me corra no me voy"; luego le dijo que lo tocara contestando ella que no podía. Mientras el procesado había sacado el pene fuera de los pantalones, y tratado de cortar con la navaja los de la mujer, optando ella por bajárselos un poco temiendo ser dañada. Acto seguido colocó el pene entre las piernas de la mujer intentando penetrarla pero sin conseguirlo debido a la presión que ella hacía; y a continuación le dijo "ahora ma vas a comer la polla", y sujetándola con una mano por el cabello la obligó a agacharse hasta que su boca quedó a la altura del pene de él y la obligó a hacerle una felación, esgrimiendo con la otra mano la navaja que portaba. A pesar de que ella manifestaba que se mareaba y que se iba a desmayar el procesado insistió en que no la dejaría hasta que ese corriese. Luego se le ordenó que se levantar porque quería penetrarla, diciendo Carmela que ya se colocaría ella el pene, haciéndolo de modo que el creyó que lo estaba haciendo pero en realidad tenía el miembros entre las piernas de la mujer, a continaución el procesado la arrinconó contra una pared y metió sus dedos en la vagina mientras le lamía los pechos, tratando nuevamente de penetrarla sin conseguir. Finalmente el procesado se masturbara hasta eyacular, cayendo parte del semen en el cuerpo de ella y se marchó.

Hacia las 20 horas del día 12 de octubre de 1999 cuando Julieta se encontraba en el recinto del cajero de la Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona sito en la Avenida República Argentina núm. 47 de esta ciudad, el procesado Luis María entró en el mismo y la empujó contra una pared, diciéndole que no gritara que si hacía lo que él le dijera no le haría daño. A continuación le espetó "quiero que me hagas una paja", sacando acto seguido el pene y le obligó que lo sujetara con la mano. Como en aquel momento entraron en el recinto del cajero otros clientes el procesado le dijo que le besara, sujetando su boca contra la de ella y aprovechando un momento de descuido del procesado, Julieta logró salir corriendo.

El día 13 de diciembre de 1999 Mónica compareció en dependencias policiales denunciando que ese mismo día sobre las 20.15 horas un individuo la siguió cuando salía de su lugar de trabajo en la calle Numancia de esta ciudad, y cuando se encontraba en la calle Caballero pasando entre unos coches allí estacionados, el citado individuo se acercó a la mujer por detrás y pasó una mano entre sus piernas, presionando ocn fuerza su zona genital.

No ha resultado acreditada la participación del procesado Luis María en los hechos descritos.

El día 21 de abril de 2000 sobre las 4 horas cuando Sara caminaba por la calle Alfonso XII de esta ciudad al llegar a la altura del núm. 9, el procesado Luis María la sujetó por detrás y colocándole una navaja en el cuello le dijo que no gritara. La arrastró hasta la entrada que existe antes de la puerta del citado número, y sin dejar de exhibir la navaja le dijo "tranquila, no te la quiero meter, sólo quiero que me la chupes". A continuación la colocó contra una pared, inmovilizándola, y comenzó a tocarla por todo el cuerpo por encima y por debajo de la ropa, besándola al mismo tiempo. A continuación le dijo que se agachara para hacerle una felación, y como ella se negó, el procesado dio dos puñetazos en el rostro y pasó suavemente la navaja por su cara, mientras le decía que si no accedía a lo que le pedía la mataría y le destrozaría la cara. Finalmente el procesado logró vencer la resistencia de la mujer, quien se agachó e introdujo en su boca el pene de aquél practicándole una felación hasta que eyaculó, cayendo parte del semen sobre la ropa de ella y parte en el suelo. Antes de marcharse el procesado le dijo a Sara , que no se le ocurriera decir nada porque sabía donde vivía.

Sobre las 13 horas del día 16 de junio de 2000 el procesado Luis María entró junto con Ángela en el vestíbulo de su domicilio sito en la calle DIRECCION003 núm. NUM003 de esta ciudad, y cogiéndola fuertemente por el brazo le dijo "¿verdad que no vas a gritar?". A continuación la arrinconó hacia una de las esquinas del vestíbulo y mientras le colocaba la navaja que portaba en el costado a la altura de los riñones le dijo que le hiciera una felación al tiempo que se desabrochaba los pantalones. Cuando Ángela se negó rotundamente a la pretensión del procesado éste le replicó que si no lo hacía con la boca que le masturbara con la mano. No obstante en ese momento se oyó el motor del ascensor y acto seguido se abrió la puerta del edificio, entrando en el mismo un vecino del inmueble, por lo que el procesado se marchó corriendo sin lograr su propósito.

Hacia las 8 horas del día 29 d ejunio de 2000 el procesdo Luis María se acercó por detrás a Maite cuando cruzaba por encima de la Ronda del General Mitre de esta ciudad un puente peatonal sito en la calle Homero y la golpeó con un casco de motorista en el lateral de la cabeza, lo que la hizo caer al suelo, si bien no sufrió lesión alguna. Acto seguido el procesado se marchó si bien siguió a Maite hasta la entrada del parque al que se dirigía, y al ser increpado por aquélla por su anterior acción el procesado se marchó corriendo.

Sobre las 10 horas del día 29 de junio de 2000 cuando Susana entró en su vehículo estacionado en las proximidades de su domicilio sito en la calle de DIRECCION004 núm. NUM004 de esta ciudad, el procesado Luis María entró también en el vehículo por la puerta delantera derecha y tras sentarse en el asiento del copiloto le dijo "no chilles, no hagas cosas raras o te mato", quitándole las llaves de contacto y colocándole una navaja en el abdomen. Ante la manifestación de Susana en el sentido de que cogiera su bolso si era dinero lo que quería el procesado le contestó "quiero que me la chupes y me hagas una paja o te mato". Acto seguido el procesado se desabrochó los pantalones y sacó el pene, tras tocar a la mujer los pechos, tomó su mano y se la llevó a la zona general. Al negarse ella a hacerle una felación le dio un puñetazo en el rostro. No obstante, aprovechando un momento de confusión durante el cual al procesado se le cayó de las manos la navaja, Susana salió del vehículo y pidió auxilio a gritos. También salió del vehículo el procesado con intención de huir, si bien, ante los gritos de la víctima acudieron los trabajdores de una obra que le dieron alcance.

Posteriormente compareció en el lugar una dotación policial que procedió a su detención.

En el interior del vehículo fue hallada la navaja referida y en cerca del mismo vehículo un casco de motorista que se le cayó al procesado durante su huida.

A consecuencia del golpe Susana sufrió contusión, en el labio superior que sanó en un día con la primera asistencia; y, como secuela de la agresión presenta un síndrome de ansiedad, terror a ir por la calle, que se prevé mejorará con el tiempo.

Sobre las 24 horas del día 12 de octubre de 1999 cuando María Luisa se disponía a entrar en su domicilio en la calle DIRECCION005 de Barcelona, el procesado la empujó hacia el interior del portal y la sujetó fuertemente mientras le tapaba la boca con la mano, manifestándole que si gritaba la mataría. En tal situación el procesado le dijo "hazme un a paja", no obstante, al ponerse a chillar la víctima, el procesado la dejó y huyó del lugar.

El procesado Luis María nació el 21 de septiembre de 1969 y fue condenado por sentencia firme de 26-9-96 por un delito de agresión sexual a una pena de seis meses y un día de prisión menor, habiéndosele notificado los beneficios de las suspensión de la pena el 15-7-1997, y por sentencia firme de 23-10-1997 por un delito de agresión sexual a una pena de seis meses y un día de prisión menor."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO: Que debemos condenar y condenamos al procesado Luis María :

- Como autor criminalmente responsable de un delito de agresión sexual sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad a la pena de un año y seis meses de prisión.

- Como autor criminalmente responable de un delito de agresión sexual con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia a la pena de tres años y diez meses de prisión.

- Como autor de un delito de agresión sexual con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia a la pena de dos años y seis meses de prisión.

- Como autor criminalmente responsable de un delito de agresión sexual con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia a la pena de trece años y seis meses de prisión.

- Como autor criminalmente responsable de un delito de agresión sexual en grado de tentativa con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia a la pena de cuatro años y seis meses de prisión y la prohibición de que el procesado se aproxime a Ángela por tiempo de tres años.

- Como autor criminalmente responable de un delito de agresión sexual en grado de tentativa concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia a la pena de cuatro años y seis meses de prisión.

- Como autor criminalmente responsable de un delito de agresión sexual en grado de tentativa con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia a la pena de cinco meses de prisión y la prohibición de que le procesado se aproxime a María Luisa por tiempo de un año.

- Como autor criminalmente responsable de dos faltas de malos tratos a la pena de diez días multa con una cuota diaria de 500 pesetas por cada una de ellas con un día de responsabilidad personal subsidiaria por cada dos cuotas impagadas.

- Como autor criminalmente responsable de una falta de lesiones a la pena de treinta días multa con una cuota diaria de 500 pesetas con un día de responsabilidad personal subsidiria por cada dos cuotas impagadas.

En concepto de responsabilidad civil el acusado deberá abonar a las perjudicadas las siguientes cantidades:

- María Milagros la cantidad de un millón de pesetas.

- Carmela la cantidad de tres millones de pesetas.

- Julieta la cantidad de un millón de pesetas.

- Sara la cantidad de tres millones de pesetas.

- Ángela un millón de pesetas.

- Susana un millón de pesetas.

- María Luisa un millón de pesetas.

Dichas cantidades devengarán el interés legal previsto en el art. 576 de la L.E.C.

Debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al procesado de los dos delitos de amenazas de los que venía siendo acusado.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 76.1 del C. Penal se fija en veinte años el límite máximo de cumplimiento efectivo de la condena.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se abonará al penado el tiempo que hubiera estado privado de prisión por esta causa."

Notificada en forma la Sentencia a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional por la representación legal del procesado Luis María , que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

El recurso de casación formulado por la representación legal del procesado Luis María , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por infracción de Ley, al amparo del núm. primero del art. 849 de la L.E.Crim., por inaplicación de los arts. 130, 131 y 134 del vigente C. Penal y por infracción de las disposiciones transitorias Primera y Undécima 1 d) de la LO 10/95 que las aprobaba, y por ende, por aplicación indebida del art. 178 del C. Penal ahora vigente.

2. - Por infracción de Ley al amparo del núm. 1º del art. 849 de la L.E.Crim., por indebida aplicación del art. 180.5 del C. Penal.

3. - Por infracción de Ley, al amparo del núm. 1º del art. 849 de la L.E.Crim., por indebida aplicación del art. 180.5 del C. Penal.

4. - Infracción de Ley, al amparo del núm. 1º del art. 849 de la L.E. Crim. por indebida aplicación del art. 179 e inaplicación del art. 178 en grado de tentativa, ambos del C. Penal.

5. - Por infracción de Ley al amparo del núm. 1º del art. 849 de la L.E.Crim., por indebida aplicación del art. 180.5 del C. Penal.

6. - Infracción de Ley, al amparo del núm. 1º del art. 849 de la L.E.Crim., por indebida aplicación del art. 180.5 del C. Penal.

7. - De forma subsidiaria y para el supuesto de que sea estimado por esta Sala el motivo anterior, se interpone recurso de casación por infracción de Ley, al amparo del núm. 1º del art. 849 de la L.E.Crim., por indebida aplicación del art. 179 e inaplicación del art. 178 del C. Penal.

8. - Recurso de casación por infracción de precepto constitucional, al amparo del núm 1º del art. 849 de la L.E.Crim, y del núm. 4 del art. 5 de la LOPJ en relación con el art. 24.2 de la CE, por vulneración del principio de presunción de inocencia.

9. - Se interpone el recurso de casación por infracción de precepto constitucional, al amparo del apartado primero del art. 849 de la L.E.Crim., y del núm. 4 del art. 5 de la LOPJ en relación con el art. 24.2 de la C E por vulneración del principio de presunción de inocencia, por aplicación indebida de la circuntancia agravante de reincidencia del art. 22.8 del C. Penal.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto interesó la inadmisión del mismo y subsidiariamente lo impugnó por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 18 de abril de 2002.

El primer motivo del recurso de casación formalizado por la representación procesal de Luis María , condenado por multitud de delitos de agresión sexual, faltas de lesiones y malostratos, en consideración a los diversos hechos criminales en serie que fueron juzgados por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección tercera, invoca a su favor la extinción de responsabilidad criminal por prescripción del primero de los hechos por los que fue condenado en la instancia, al amparo de lo dispuesto en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación, en su tesis, de los artículos 130, 131 y 134 del vigente Código penal y por infracción de las Disposiciones Transitorias Primera y Undécima de la Ley Orgánica 10/1995 que las aprobaba; y, por ende, aplicación indebida del art. 178 del Código penal vigente.

En dicho hecho probado, número primero, se relata que la agresión sexual se produjo el día 8 de mayo de 1996, mientras que frente al procesado no se sigue el procedimiento hasta el día 29 de junio de 2000, acordándose la prisión preventiva el día 2 de julio de 2000. Es decir, han transcurrido cuatro años y cerca de dos meses. El recurrente conviene con la sentencia impugnada que es más favorable la aplicación del nuevo Código penal (art. 178) frente al anterior (art. 430), pero disiente en el plazo de prescripción del delito, en tanto considera que se debe aplicar el nuevo Código penal (art. 131.1), que disciplina un plazo de tres años, y ello porque con una interpretación fragmentaria de ambos Códigos, llega a la conclusión de que la pena de prisión menor no tiene en realidad la duración que marca el Código penal de 1973, sino la que conviene al recurrente; así, dice que la D.T. 11ª.1.d) de la Ley Orgánica 10/1995, al establecer que la prisión menor equivale a una pena privativa de libertad que arranca en seis meses y llega a tres años, luego el delito es menos grave, y la prescripción se establece en tres años.

El motivo tiene que ser desestimado.

Esta Sala ha declarado reiteradamente que no se puede obtener una "lex tertia" a base de fraccionamientos de los preceptos de uno y otro Código penal, sino que debe ser aplicado uno u otro bloque normativo en su conjunto, con la consecuencia de tenerse que aplicar por completo ambas regulaciones punitivas, de modo que aplicando el art. 430 del Código penal derogado no se encontrarían prescritos los hechos y aplicándose el nuevo art. 178 tampoco, así que no es posible, como quiere el recurrente, aplicar el antiguo Código penal, establecer una pena que no dispone en su articulado, después confrontar los preceptos punitivos del nuevo Código penal, para finalmente declarar prescritos los hechos (citamos, al respecto, entre otras la sentencia de 26 de enero de 1999, que sienta la doctrina de la aplicación del bloque normativo más favorable al recurrente, pero no una tercera ley).

El segundo motivo de contenido casacional hace referencia al hecho probado tercero de la sentencia impugnada, y al amparo de lo dispuesto en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, considera indebidamente aplicado el art. 180.5º del Código penal.

De conformidad con nuestra doctrina jurisprudencial (Sentencia de 25 enero 2001, entre otras muchas), el tipo agravado previsto en el art. 180.5º Código penal está cualificado por el «uso de medios especialmente peligrosos susceptibles de producir la muerte o cualquiera de las lesiones previstas en los artículos 140 y 150». Tras la reforma por L.O. 11/1999, se ha sustituido el "especialmente" por "igualmente". Como se decía en nuestra Sentencia de 23-3-1999, «cuando el legislador introduce en la descripción de la acción típica el adverbio "especialmente", está manifestando su voluntad de que no todo medio peligroso susceptible de producir la muerte o las lesiones que menciona, deba ser incardinado en este subtipo agravado, sino únicamente aquel que lo sea "especialmente". No se puede desconocer la realidad de que existe una infinidad de objetos y utensilios que son susceptibles de producir la muerte o graves lesiones a una persona, pero que no todos deben entenderse especial y específicamente aptos para ello. Por ello, habrá de ponderarse en cada caso con suma cautela el instrumento utilizado por el agente, analizando no sólo las peculiares características del medio empleado, sino también la forma o manera en que éste es utilizado, así como las circunstancias que concurren en el episodio, porque lo que resulta claro es que el legislador, al emplear el término "especialmente", está demandando una interpretación restrictiva del concepto "medio peligroso" de suerte que, en ocasiones, una navaja "de normales proporciones" podrá ser considerada como instrumento "especialmente peligroso", pero no en otras, según sean las circunstancias del supuesto de hecho concreto». Es precisamente la relevancia de las concretas circunstancias que concurrieran en cada caso, como a continuación razonaremos, lo que permite afirmar que la Sentencia recurrida, no obstante la interpretación restrictiva que se propugnó en su momento para el núm. 5 del art. 180 CP antes de su modificación, no aplicó indebidamente el precepto.

En el relato factual se describe que el acusado esgrimiendo una navaja, que colocó en el cuello de la víctima, le obligó a realizar las crueldades que se describen en el "factum", a continuación le cortó el sujetador con la navaja, después intentó cortarle los pantalones, esgrimiendo en todo momento la referida arma, y en otras ocasiones, como hemos visto, poniéndole la navaja en el cuello, por lo que, conforme a dicha doctrina jurisprudencial y sentencia citada, llegamos a la conclusión de que fue correcto considerar, en este caso, que el arma tuvo una especial peligrosidad, toda vez que un leve movimiento del acusado o de la víctima hubiese podido provocar una gravísima herida de consecuencias imprevisibles capaz de ocasionar la muerte o dejar una secuela constitutiva de deformidad. En este mismo sentido, la Sentencia de 14 mayo 1999, declaró que "para doblegar la oposición de su víctima a la terrible agresión sexual a que fue sometida, esgrimió una navaja que indudablemente constituye un medio especialmente peligroso para la vida e integridad de las personas, habiéndose aplicado correctamente el subtipo agravado previsto en el apartado 5º del artículo 180 del Código Penal". E igualmente, la sentencia de 13 de octubre de 1999. En definitiva, el aludido subtipo agravado destaca con su penalidad un plus de antijuridicidad de la acción, que tiene su fundamento en el peligro de sufrir lesiones graves o incluso la muerte por el uso de tales armas, entre las que se encuentra según descripción unánime de la jurisprudencia, las navajas, máxime de las características de la utilizada, y todo ello teniendo en cuenta que el apoyo de tal instrumento en el cuello de la víctima no es simplemente mera exhibición, sino uso del arma, ya que al más leve movimiento imprevisto puede ser clavada en zona de tan grave riesgo vital, y lo mismo sucede cuando el uso se realiza como medio comisivo dentro de la mecánica del "modus operandi" del agente, como en el caso, cortando el sujetador de la víctima (indudable uso peligroso del arma), o cortando los mismos pantalones para facilitar la agresión sexual, si bien, ante la acción inminente, la perjudicada optó por bajárselos ella misma.

Analizaremos, a la luz de esta jurisprudencia, aquellos otros motivos en los que se cuestiona la concurrencia de la agravación que constituye el núcleo del art. 180.5º del Código penal.

En el tercer motivo del recurso, y con relación al hecho probado sexto, en un nuevo episodio de agresión sexual, se narra cómo el procesado coloca de nuevo una navaja en el cuello de la víctima, diciéndola a continuación que no gritara, y sin dejar de exhibir tal arma le dijo "tranquila, no te la quiero meter, sólo que me la chupes"; una vez inmovilizada la víctima, y como quiera que no se doblegase a sus deseos, "el procesado le dio dos puñetazos en el rostro y pasó suavemente la navaja por su cara, mientras le decía que si no accedía a lo que le pedía la mataría y le destrozaría la cara"; ante ello, introdujo en su boca el pene del procesado y le practicó "una felación hasta que eyaculó".

De esta manera, también en este episodio, el uso del arma consistió no solamente en apoyar la navaja en el cuello de la víctima, sino en realizar otros usos de la misma, tan especialmente peligrosos como pasar por el rostro de la mujer la expresada arma, a la vez que le decía que le destrozaría la cara, cuando previamente le había dado dos puñetazos. De modo que la corrección jurídica del uso del arma, y en consecuencia, la concurrencia del subtipo agravado es palpable.

En el motivo quinto, y con relación al hecho probado séptimo, con una navaja "algo menor" de unos veinte centímetros de hoja (fundamento jurídico segundo de la sentencia recurrida), la cual no puede considerarse "pequeña" como quiere el recurrente, por más que no se describan el resto de sus características, colocando el procesado la navaja que portaba "en el costado a la altura de los riñones, le dijo que le hiciera una felación al tiempo que se desabrochaba los pantalones", acto que no tuvo lugar al oírse en ese momento el motor del ascensor, abriéndose la puerta del edificio, entrando en el mismo un vecino del inmueble, "por lo que el procesado se marchó corriendo sin lograr su propósito". No hubo, pues, mera exhibición con el propósito intimidativo de doblegar la voluntad de la víctima, sino uso, que consistió en colocársela en el costado, aclarándose en los fundamentos jurídicos, como expone el recurrente, que la víctima notó cómo le pinchaba, circunstancia más que suficiente para la aplicación del art. 180.5 del Código penal, pues la ley no requiere que se produzca necesariamente el riesgo frente a la vida o la integridad física, sino que se use el arma, y como consecuencia de tal uso, la potencionalidad lesiva quede abiertamente posibilitada, y que tal arma pueda especialmente tener características que incidan en el bien jurídico protegido, lo que palmariamente concurre con una navaja de algo menos de unos veinte centímetros de hoja.

En el motivo sexto del recurso, y con relación al hecho probado noveno, se vuelve a plantear la corrección jurídica de la aplicación del art. 180.5 del Código penal.

Igual suerte desestimatoria que los anteriores debe correr este motivo, ya que, en esta ocasión, el procesado, volvió a hacer uso del arma que portaba, pues entrando en el vehículo que conducía la víctima, por la puerta delantera derecha, "y tras sentarse en el asiento del copiloto le dijo «no chilles, no hagas cosas raras o te mato», quitándole las llaves de contacto y colocándole una navaja en el abdomen", volviendo a insistir en sus propósitos: "quiero que me la chupes y me hagas una paja o te mato", dándola después un puñetazo en el rostro, logrando finalmente huir porque al procesado se le cayó la navaja de las manos. No puede ser calificada de otra forma que más que de uso, el hecho de colocar la navaja en el abdomen de la víctima, mientras le dice que si no hace lo que le pide, le va a matar. En el fundamento jurídico segundo de la sentencia de instancia se aclara que la víctima expuso que el acusado mantuvo colocada en el abdomen la navaja durante el tiempo por el que se prolongó la agresión, y que pensó que si la clavaba le mataría.

En consecuencia, se desestiman los motivos segundo, tercero, quinto y sexto del recurso (y el séptimo, formulado de manera subsidiaria, para el caso de estimación del sexto).

El cuarto motivo del recurso, formalizado igualmente por infracción de ley del número primero del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y con referencia al hecho probado séptimo, invoca la indebida aplicación del art. 179 del Código penal y correlativa inaplicación postulada por el recurrente del art. 178 del propio Cuerpo legal, igualmente en grado de tentativa.

Partiendo del relato factual, intangible dada la vía elegida por el recurrente, se pone de manifiesto el comienzo de una agresión sexual definida en el art. 179 del Código penal, tendente a conseguir, por medio de actos intimidatorios (en el caso con una navaja) una felación o penetración bucal, que no tuvo lugar como consecuencia de acontecimientos externos que no fueron el propio y voluntario desistimiento del agresor, sino la negativa contundente de la víctima y otros acontecimientos externos. Así, en el "factum" se expone cómo el procesado, tras arrinconar a la víctima en una de las esquinas del vestíbulo, y mientras mantenía la navaja en el costado de aquélla, a la altura de los riñones, "le dijo que le hiciera una felación al tiempo que se desabrochaba los pantalones"; como Ángela se negó rotundamente a las pretensiones del procesado, "éste le replicó que si no lo hacía con la boca que le masturbara con la mano". Por tanto, no es que la sentencia de instancia tome exclusivamente como dato de hecho la voluntad manifestada del acusado, sino que todos los componentes fácticos son constitutivos de un comienzo (a título de tentativa) del delito, y que si, en efecto, no llegó a tener lugar no fue porque voluntariamente desistiera, sino que las circunstancias externas (a él), le impedían la consumación delictiva, máxime cuando, al poco rato, apareció un vecino por el portal. De modo que cuando solicitó a la víctima, por medio de actos de intimidación e indudable uso del arma (sin causar lesión, evidentemente, pues ello hubiera integrado otro delito) que le practicara la aludida felación, estaba iniciando la acción delictiva, por hechos externos idóneos y eficaces para su consumación, y si en ese momento hubiera entrado el citado vecino, es claro que el delito de agresión sexual en grado de tentativa, definido en el art. 179 sería incontrovertible jurídicamente, tanto más cuando la dinámica delictiva corrió por otros derroteros diferentes, por causas siempre ajenas a la voluntad del agente.

Se desestima, por consiguiente, el motivo.

El motivo octavo del recurso viene formalizado al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, invocándose como infringida la garantía constitucional de inocencia, proclamada en el art. 24.2 de la Constitución española, en dos vertientes: la declaración de la víctima, como elemento probatorio que puede enervar tal principio en el marco de los delitos contra la libertad sexual, y en esta misma faceta, el contenido de la rueda de identificación a que fue sometido el procesado, en relación con el hecho probado décimo.

Esta Sala (entre otras, sentencia de 21 de septiembre de 2000) viene declarando de manera constante y reiterada que el testimonio de la víctima, aunque no hubiese otro más que el suyo, cuando no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen dudas en el Juzgador impidiéndole formar su convicción en consecuencia, es considerado apto para destruir la presunción de inocencia (Sentencias de 5 de marzo, 25 de abril, 5 y 11 de mayo de 1994, entre otras muchas). Declaración cuya valoración corresponde al Tribunal juzgador que la presenció dentro de ciertas cautelas garantizadoras de su veracidad, que como señala la Sentencia de 19 de febrero de 2000, son:

1. Ausencia de incredibilidad subjetiva, que pudiera resultar de sus características o de sus circunstancias personales. En este punto dos son los aspectos subjetivos relevantes:

   1. Sus propias características físicas o psicoorgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez, y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades como el alcoholismo o la drogadicción.

   2. La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones (Sentencia de 11 de mayo de 1994).

2. Verosimilitud del testimonio, basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone:

   1. La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.

   2. La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima (Sentencias de 5 de junio de 1992; 11 de octubre de 1995; 17 de abril y 13 de mayo de 1996; y 29 de diciembre de 1997). Exigencia que, sin embargo habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración (art. 330 LECrim.), puesto que, como señala la sentencia de 12 de julio de 1996, el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etcétera.

3. Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Este factor de ponderación supone:

   1. Persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones» (Sentencia de 18 de junio de 1998).

   2. Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

   3. Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

   Debe recordarse en todo caso que no se trata de condiciones objetivas de validez de la prueba sino de criterios o parámetros a que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima, delimitando el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable, y controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que esos factores de razonabilidad valorativos representan.

   Todo el motivo casacional se centra en las "dudas" que, en tesis del recurrente, se pusieron de manifiesto en la identificación en rueda de la víctima del hecho probado décimo, y que llevaron al Ministerio Fiscal a no formular acusación por dicho hecho. Sin embargo, la Sala sentenciadora expone en el fundamento jurídico primero las razones de donde deduce la credibilidad de la testigo María Luisa , plenamente asumibles por esta Sala Casacional. En los folios 37 y 38, consta su declaración policial, en la cual, tras describir la mecánica comisiva de la que fue víctima, describió al agresor de forma muy minuciosa, y expuso que podría reconocerlo, en su caso. En efecto, en la rueda de reconocimiento dice que "cree que es el individuo situado con el número cuatro", esto es, el procesado, como el presunto autor de la agresión sexual ocurrida el día 12 de octubre de 1999. En el acta del juicio oral, se lee: "fue citada para reconocimiento en rueda y dijo que "creía" que era el nombrado como número cuatro, que aclara que ese "cree" era una certeza absoluta, no tenía dudas de su identidad: reconoció a su agresor y se acuerda de él incluso ahora, tiene su cara grabada en su memoria". Y tras añadir que el 100 por 100 lo relacionaba la declarante con las matemáticas, manifestó que "eso no significa que no estuviera completamente segura de la identidad de su agresor, al que reconoció sin duda alguna en el reconocimiento en rueda, está completamente segura de ello".

   Por consiguiente, no se ha producido vulneración alguna de la presunción de inocencia, ya que la Sala sentenciadora contó con dicho testimonio, y además razonó que concurren corroboraciones periféricas, como la vestimenta del autor, el aspecto físico del procesado, o el "modus operandi" desarrollado por el acusado en la conducta descrita por María Luisa .

   Por las razones expuestas, se desestima el motivo.

El motivo noveno del recurso invoca la vulneración del principio de presunción de inocencia (art. 24.2 CE) en relación con los hechos probados cuarto, sexto, séptimo, noveno y décimo, por aplicación indebida de la circunstancia agravante de reincidencia (art. 22.8ª del Código penal). A pesar del incorrecto cauce casacional elegido por el recurrente para alegar un motivo de infracción de ley, pasaremos al estudio del mismo.

En el relato histórico de la sentencia recurrida consta que el procesado fue condenado por sentencia firme de 26-9-96 por un delito de agresión sexual a una pena de seis meses y un día de prisión menor, habiéndosele notificado los beneficios de la suspensión de la pena el 15-7-97, y por sentencia firme de 23-10-97 por un delito de agresión sexual a la pena de seis meses y un día de prisión menor.

Pues, bien, como acertadamente alega el Ministerio Fiscal al impugnar el motivo, aunque solamente se tomara en cuenta esta última condena firme, y entendiendo a favor del reo que en la fecha de su firmeza (23-10-1997) ya se hubiera cumplido la pena impuesta, no habría transcurrido el plazo de cancelación previsto por el art.136 del Código penal (y 118 del Código penal derogado) en ninguno de los hechos que ha sido aplicada la agravante de reincidencia.

Por consiguiente, procede desestimar el motivo.

Se imponen las costas procesales a la parte recurrente por imperativo legal (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

III.