STS 410/2010, 23 de Junio de 2010

El Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Estepona dictó sentencia de 2 de septiembre de 1996 en el juicio de menor cuantía número 242/1995, cuyo fallo dice:

Fallo.

Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Seafom Investments Limited contra D. Jose Carlos y contra N. M. Rae, S. A., debo condenar y condeno a ambos codemandados a que abonen a la actora la cantidad de 3 276 398 pesetas más los intereses legales desde la fecha de la sentencia y sin pronunciamientos en materia de costas.

Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Seafom Investments Limited contra

D. Jesús Carlos, absolviendo al demandado e imponiendo las costas causadas respecto de él a la parte actora

.

La sentencia contiene los siguientes fundamentos jurídicos:

Primero. Interpone la entidad actora Seafom Investments Limited demanda contra la entidad N. M. Rae, S. A., contra D. Jose Carlos y contra D. Jesús Carlos en reclamación de 8 285 427 pesetas de principal más intereses legales, daños y perjuicios, así como condena en costas, derivando su petición del hecho de haber abonado a la entidad N. M. Rae, S. A., para la construcción de una villa, una cantidad superior al importe de lo realmente ejecutado.

Segundo. De la documental aportada con la demanda queda acreditado que en 1989 la actora y la demandada N. M. Rae, S. A. suscribieron un contrato de ejecución de obra por el cual N. M. Rae, S. A. se obligaba a construir una villa para la entidad Seafom Investment bajo la dirección facultativa del Sr. Jose Carlos y del Sr. Jesús Carlos . »En dicho contrato se introdujo una cláusula por la que ambas partes sometían a arbitraje la resolución de cualquier controversia o divergencia de carácter técnico que pudiera surgir respecto a la interpretación del contrato o al cumplimiento de cualquier obligación en él estipulada.

»En cumplimiento de dicha cláusula el 18 de diciembre de 1990 se sometió a decisión arbitral la determinación de la obra que había sido efectivamente realizada hasta ese momento en la parcela, para que, tras el estudio de toda la documentación y tras realizar las oportunas mediciones, se cuantifique lo construido.

»Con fecha 17 de abril de 1991 el árbitro D. Ignacio Pellejero Correa emitió el laudo arbitral correspondiente, el cual fue notificado a ambas partes por conducto notarial.

»Con fecha 29 de abril de 1992 se celebró un acto de conciliación sin avenencia entre la actora y la entidad N. M. Rae, S. A., en el cual acuerdan dejar sin efecto la cláusula contractual por la cual se sometían a arbitraje.

»Tercero. El laudo arbitral dictado para resolver la controversia suscitada entre las partes, con el fin de cuantificar lo realmente construido, produce en el presente procedimiento efectos de cosa juzgada en su función positiva, esto es, su contenido es vinculante para la resolución del presente procedimiento y ello, pese a haber acordado las partes dejar sin efecto la sumisión a arbitraje.

»Ello es así en cuanto el acuerdo por el cual dejan sin efecto la cláusula en la que pactaban la intervención de árbitros es posterior al laudo arbitral, ya firme en esa fecha, por lo que es de aplicación el artículo 37 de la Ley 36/1988 de 5 de diciembre, de Arbitraje que señala que "el laudo arbitral firme produce efectos idénticos a la cosa juzgada. Contra el mismo sólo cabrá recurso de revisión, conforme a lo establecido en la legislación procesal para las sentencias judiciales firmes". En el mismo sentido se pronuncia el artículo 1251 [CC] al señalar en su párrafo 2 .º que "contra la presunción de que la cosa juzgada es verdad, solo será eficaz la sentencia ganada en juicio de revisión".

»A la vista de ambos artículos hemos de concluir que el acuerdo de las partes de dejar sin efecto el arbitraje, una vez dictado el laudo arbitral firme, es ineficaz y en absoluto productor de efectos jurídicos, al no tratarse de materia sujeta a la disponibilidad de las partes. Así lo corrobora el artículo 31 de la Ley de Arbitraje que permite desistir del arbitraje antes de dictarse el laudo arbitral, de donde se deduce a sensu contrario que no cabe dicho desistimiento una vez dictado el laudo.

»Por tanto dictado el laudo arbitral y no habiendo hecho uso las partes de los recursos pertinentes, el mismo adquiere firmeza y despliega efectos propios de la cosa juzgada pese o aunque los interesados de mutuo acuerdo decidan someter la cuestión a la decisión de los tribunales mediante un nuevo procedimiento.

»La función positiva de la cosa juzgada es apreciable de oficio, cuando del contenido del procedimiento aparezca claramente su existencia, aunque las partes no la hayan hecho valer, así se ha pronunciado el Tribunal Supremo en numerosas sentencias, así STS de 5 de julio de 1989, STS de 9 de mayo de 1988, STS de 5 de octubre de 1984, por citar algunas.

»Cuarto. Ha quedado acreditado que la actora abonó a N. M. Rae, S. A. la cantidad de 51 975 304 pesetas, así se desprende de la documental aportada con la demanda, ya que aunque del importe de las certificaciones aportadas con la demanda aparece abonada una cantidad superior, la actora manifiesta en su escrito haber pagado 51 975 304 pesetas, siendo la demanda el momento procesal oportuno para dar a conocer los elementos constitutivos del derecho de la actora y fundando su reclamación partiendo siempre de la cantidad que señalan como abonada, por lo que, en el momento de dictar sentencia hemos de atenernos a lo que la actora manifiesta haber recibido, aunque las pruebas revelan una cantidad superior.

»Quinto. Al estar las obras valoradas por el laudo arbitral en 45 942 365 pesetas más el IVA vigente en el momento de la construcción (el 6%), es la diferencia entre ambas cantidades la que debe restituir la entidad que N. M. Rae, S. A., lo que asciende a 3 276 398 pesetas.

»Sexto. A la devolución de dicha cantidad está obligado también con carácter solidario D. Jose Carlos

, en cuanto que aprobó certificaciones de obra por importe superior al ejecutado, creando así en la entidad actora la confianza de que la misma se había ejecutado y dando lugar, por tanto, a su desembolso.

»La actuación irregular del Sr. Jose Carlos al aprobar las certificaciones de obra le hace responsable de la diferencia por culpa contractual, no derivada del contrato de ejecución de obra, sino del hecho de haber aceptado la dirección facultativa de la obra.

»Séptimo. No puede hablarse de responsabilidad en el comportamiento del codemandado Sr. Jesús Carlos en cuanto el mismo no ha firmado la totalidad de las certificaciones, por lo que no ha tenido intervención alguna en las irregularidades que dieron lugar a que la actora abonara importes que no se correspondían con lo ejecutado.

»Octavo. En materia de costas es de aplicación el articulo 523 LEC ».

La Sección 5.ª de la Audiencia Provincial de Málaga dictó sentencia de 28 de marzo de 2000, en el rollo de apelación número 1028/1996, cuyo fallo dice:

Fallamos.

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad Seafom Investment Limited y estimando en esencia el interpuesto por la representación de D. Jose Carlos, contra la sentencia dictada en fecha 2 de septiembre de 1996 por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de los de Estepona, en sus autos civiles 242/1995, debemos revocar y revocamos dicha resolución en cuanto apreciamos la excepción de cosa juzgada en relación con el laudo dictado por el Sr. Pellejero Correa, que ha de afectar por solidaridad a todos los demandados, y absolvemos tanto al recurrente como a la codemandada rebelde en esta alzada, manteniendo la absolución del Sr. Jesús Carlos y reservando a la actora las acciones que corresponden para la ejecución del laudo firme. Todo ello condenando a la demandante al abono de las costas causadas en la primera instancia y a la misma entidad, como apelante, respecto de la totalidad de las costas producidas en esta alzada».

La sentencia contiene los siguientes fundamentos jurídicos:

No aceptando la fundamentación jurídica de la resolución recurrida, salvo en lo que no se oponga a los fundamentos que siguen.

Primero. Considerando que la representación de la demandante en su calidad de apelante solicita la revocación parcial de la sentencia recurrida, a fin de conseguir el dictado de una que acoja íntegramente los pedimentos contenidos en la demanda: la condena solidaria de todos los demandados al abono de las 8 285 427 pesetas más intereses legales y daños y perjuicios. La representación del demandado Sr. Jose Carlos pidió su libre absolución y la del Sr. Jesús Carlos que se confirmase la sentencia en el sentido de que se mantuviese su absolución y la condena en costas de la demandante.

Segundo. Considerando que la sentencia ahora revisada sienta como hechos probados, en tanto derivan de la prueba practicada especialmente de la documental pública y privada, que la actora como promotora o dueña y la demandada como constructora suscribieron un contrato de obra en el que se estableció una cláusula por la que ambas partes sometían a arbitraje la resolución de cualquier controversia o divergencia de carácter técnico que pudiera surgir respecto a la propia interpretación del contrato o al cumplimiento de cualquiera de las obligaciones en él estipuladas. En diciembre de 1990 y en cumplimiento de dicha cláusula se sometió a la decisión arbitral del arquitecto técnico D. Ignacio Pellejero Correa la determinación de cuantificar la obra efectivamente realizada. Emitido el laudo y notificado a ambas partes determinó como cantidad a abonar por la propietaria a la constructora por todos los conceptos y trabajos realizados la 45 942 365 pesetas más el IVA vigente a la fecha de la construcción. Habiéndose abonado por diversas certificaciones una cantidad mayor resultaba un saldo favorable a la dueña del inmueble con hacer simplemente una operación de resta. Con posterioridad y haciendo caso omiso al laudo las partes han seguido discrepando hasta desembocar en el presente litigio. Del contrato de obra y de su cláusula compromisoria, en que se establecía el arbitraje en los términos expuestos, dieron las partes traslado, notificándolo al Sr. Jose Carlos y entregándole copia del documento privado, a la dirección facultativa de la obra compuesta por el arquitecto superior Sr. Jose Carlos y por el aparejador Sr. Jesús Carlos, a quienes la actora demanda para que respondan solidariamente del exceso que reclama como abonado respecto a lo efectivamente ejecutado en tanto fueron emitidas por la citada Dirección facultativa las certificaciones abonadas después por Seafom Investments Limited.

Tercero. Considerando que señala el Juez a quo que el laudo arbitral dictado para resolver la controversia que se vuelve a suscitar en este litigio produce entre las partes y en este proceso efectos de cosa juzgada. Aunque luego el juzgador matiza esta afirmación en términos que han de corregirse en esta alzada, pues la conclusión a la que llega es distinta por cuanto en realidad no aplica el mandato contenido en el artículo 1252 del Código Civil . Sabido es que la institución del arbitraje busca, a través de una declaración de voluntad de los interesados en ella, sustraer el conocimiento y resolución de una controversia a los tribunales llevándola a los árbitros, y en este sentido las partes sólo pueden desistir del arbitraje ya formalizado antes de dictarse el laudo y de común acuerdo, mientras que una vez firme, como ocurre en el presente caso en que se notificó como exige el artículo 33 de la Ley de 5 de diciembre de 1988

, produce efectos idénticos a la cosa juzgada equiparándose a las sentencias judiciales que gozan de firmeza. Y en consecuencia se hace necesario analizar dicha excepción y su alcance, pues su acogimiento total -que no parcial como concluye la sentencia ahora revisada- impediría a este Tribunal y por ende al Juzgado entrar en el fondo de la cuestión, y el examen es obligado en cuanto es materia de orden público que debe ser incluso estudiada de oficio. Planteada así la cuestión se centra determinar si efectivamente entre el caso resuelto por el árbitro y el juicio de que dimana este recurso existe identidad entre las cosas, las causas, las personas y la cualidad en que lo fueron como exige el 1252 citado para poder apreciarla. Resulta de lo actuado, como de otro modo se ha anticipado, que la actora reclama -en distinta cuantía- a la constructora demandada y a los integrantes de la dirección facultativa de la obra solidariamente el importe de lo abonado de más por ella respecto a lo efectivamente construido. Es evidente que el abono de más se produjo como consecuencia de que la dirección facultativa de la obra, incumpliendo sus respectivos deberes de alta dirección el arquitecto superior, y de vigilancia efectiva de la obra el aparejador, certificó o visó más cantidad de construcción que lo que luego se tuvo como real en diversas mediciones y especialmente en la del árbitro. Existiendo la solidaridad aunque acreedores y deudores no estén ligados del propio modo y por unos mismos plazos y condiciones -artculo 1140 del Código Civil- y derivando no solo de la petición contenida en la demanda sino de las conductas de los diversos part##icipes en la obra que han contribuido al desembolso en exceso sin que sus cuotas en la producción del daño se hayan podido cuantificar, es claro que se cumple el último párrafo del repetido 1252 del Código Civil y que consecuentemente ni puede pretenderse configurar la decisión del árbitro como un mero dictamen o como una simple consulta que haga necesaria una posterior sentencia condenatoria sólo para alguno de los intervinientes, ni es dable intentar que se vuelva a someter el problema resuelto en el laudo, mediante este proceso, a la decisión y resolución de un órgano judicial como no sea para su ejecución en los términos de los artículos 52 y siguientes de la ley 36/1988 .

Cuarto. - Considerando que, al reservar a las partes su derecho a ejecutar el laudo firme y apreciar la cosa juzgada como excepción perentoria que impide entrar en el conocimiento del fondo del asunto, en conexión con la dilatoria del artículo 533 de la Ley Procesal, se hace preciso absolver a los demandados de cuantas peticiones se contienen en la demanda origen de estos autos, y ello conlleva necesariamente condenar a la demandante al abono de las costas causadas en la primera instancia por aplicación del párrafo primero del articulo 523 de la Ley últimamente citada. No prosperando el recurso de la demandante y habiendo obtenido el codemandado Sr. Jose Carlos con el suyo en esta alzada el pronunciamiento absolutorio, aunque con la salvedad expresada, debe condenarse también a la primera al abono de las costas de la apelación a la vista del contenido del artículo 710 de la misma ley de ritos».

QUINTO. - En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal la entidad Seafom Investments Limited se formula el siguiente motivo de casación:

Primer y único motivo: «Infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objetivo del proceso. Se ha producido infracción, por indebida aplicación, del artículo 1252 CC y de la doctrina jurisprudencial que lo interpreta».

El motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

El artículo 37 LA determina que el laudo arbitral firme produce efectos idénticos a la cosa juzgada. Estos efectos se producirán cuando entre lo resuelto por el laudo que ha alcanzado firmeza y el juicio en el que la cosa juzgada se pretende hacer valer, concurran las tres identidades a que hace referencia el artículo 1252 CC .

Cita la STS n.º 833/1997, de 4 de octubre .

Cita el artículo 1252 CC .

La sentencia recurrida, aunque no entra en el tema en profundidad, parte de la base de que en el supuesto de autos concurren las tres identidades a que se refiere dicho artículo.

Para la doctrina existen las tres identidades cuando se dé una semejanza tal entre los dos procedimientos, que se produzca una evidente contradicción entre lo que se resolvió en el primero y lo que en el nuevo se pretende, de tal manera que no puedan existir en armonía dos fallos. Cita la STS n.º 501/1995, de 25 de mayo, y la STS de 1 de febrero de 1991 .

La paridad entre ambos litigios ha de inferirse de la relación jurídica controvertida, comparando lo resuelto en el primero con lo pretendido en el segundo, siempre teniendo en cuenta la parte dispositiva de aquél.

Cita las SSTS de 10 de abril de 1984 y 6 de abril de 1990 .

Analizando lo resuelto por el laudo y los pedimentos de la demanda, no existe base para apreciar cosa juzgada.

Del propio laudo se desprende que «la finalidad del mismo consistirá en la valoración de las unidades de obra relacionadas en documento que me ha sido entregado por la entidad Carretero Abogados y referidos a los trabajos ejecutados para la construcción de vivienda unifamiliar, situada en finca rústica en Come Cepas, del termino municipal de Estepona, bajo proyecto elaborado y dirigido por el Sr. Arquitecto D. Jose Carlos », y que «el total de la cantidad estimada que el propietario debe de abonar por todos los conceptos y trabajos realizados será de cuarenta y cinco millones novecientas cuarenta y dos mil, trescientas setenta y cinco pesetas, más el IVA que, en las fechas de construcción de la vivienda, estuviera vigente».

La única cuestión sometida al conocimiento del árbitro y que en su caso produciría efectos vinculantes o prejudiciales en un pleito posterior es la cuantificación y valoración de la obra efectivamente realizada por la entidad N. M. Rae, S. A., ya que el árbitro se limita a determinar el precio de la obra realmente ejecutada en el asunto de autos, sin que pueda serle atribuida ninguna otra decisión ni a favor, ni en contra, de ninguna de las partes que se someten a la decisión del mismo.

En la demanda se ejercitan pretensiones concretas dirigidas contra una serie determinada de personas y en virtud de una causa concreta, pidiendo que se condene solidariamente a la entidad N. M. Rae, S. A., a D. Jose Carlos y a D. Jesús Carlos, al pago de 8 285 427 pesetas más los intereses legales, más una indemnización de daños y perjuicios a determinar en ejecución de sentencia, todo ello con base en el hecho de haberse certificado y cobrado una cantidad muy superior a la correspondiente a las obras efectivamente realizadas.

Contrariamente a lo dicho por la Audiencia Provincial no concurre ni identidad subjetiva ni objetiva, pues lo resuelto por el laudo arbitral, atendiendo a su parte dispositiva, y lo que se pretende en el pleito posterior no presenta una semejanza tal que permita apreciar la concurrencia de las tres identidades de la cosa juzgada.

No hay identidad de personas. La cuestión que se somete al conocimiento del árbitro no se dirige contra persona concreta, limitándose a la verificación de una circunstancia puramente objetiva, cual es la valoración o fijación del precio de la obra realmente ejecutada por la empresa N. M. Rae, S. A. Por el contrario, el procedimiento judicial iniciado posteriormente sí que se dirige contra personas concretas y determinadas, la entidad N. M. Rae, S. A., D. Jose Carlos y D. Jesús Carlos . Aún en el caso de que se considerara que existe coincidencia en cuanto a la primera de las personas mencionadas, no la habría respecto a las dos últimas.

Cita la doctrina contenida en las SSTS de 14 de noviembre de 1983, 15 de junio de 1899, 10 de diciembre de 1926, 19 de junio de 1928 y 11 de marzo de 1949, sobre la existencia de la identidad de personas, aunque no sean físicamente las mismas las que litiguen en los pleitos, cuando la que litiga en el segundo ejercita la misma acción, invoca iguales fundamentos y se apoya en los mismos títulos que en el primero.

Esta doctrina no podría ser aplicable en el caso por no darse la concurrencia de ninguno de los presupuestos que se requieren.

No hay tampoco identidad de cosas ni de causas, al solicitarse en la demanda originadora de la presente litis una serie de declaraciones que en ningún caso fueron objeto de arbitraje, pues el laudo arbitral no entra a analizar cuánto había pagado la recurrente por la obra contratada ni si lo pagado por ella se correspondía o no con la obra realmente ejecutada, ni tampoco resolvió nada acerca de si había discordancias entre lo que se recogía en las certificaciones de obra y lo efectivamente realizado, ni la posible responsabilidad del arquitecto o del aparejador, limitándose el árbitro a determinar el precio de la obra realmente ejecutada y no si había o no incumplimiento de alguna de las partes y si por tanto existía o no obligación de pago de cantidad alguna.

Cita la SAP de Madrid, Sección 14.ª, de 12 de junio de 2000 .

En consecuencia, el laudo no puede tener efectos de cosa juzgada, sin perjuicio de su valor como eficaz medio de prueba en el pleito ulterior. En este sentido cita la STS 18 de marzo de 1987 .

Termina solicitando de la Sala que « [...] en su día, previos los trámites legales que sean procedentes, se dicte sentencia que case y anule la recurrida, estimando las pretensiones de esta parte, con arreglo al motivo expresado en el presente recurso».

Por auto de 7 de mayo de 2004 se acordó admitir el recurso de casación.

En el escrito el escrito de oposición presentado por la representación procesal de D. Jose Carlos y D. Jesús Carlos se formulan, en resumen, las siguientes alegaciones:

La parte recurrente incurre en contradicción, pues a pesar de conocer que el laudo firme produce efectos de cosa juzgada y a pesar de intervenir en el sometimiento a arbitraje representada por un profesional del Derecho, viene ahora a manifestar que el laudo dictado no puede ser objeto de ejecución, ya que no contiene pronunciamiento de condena, considerándolo sólo como eficaz medio de prueba a valorar por la resolución que se dicte en este pleito.

Para la parte recurrida, solo la actora y la entidad constructora demanda tuvieron que haber sido parte en el pleito, no los profesionales demandados, que no convinieron en la ejecución de la obra ni en la modificación de su clausulado. Del contrato, en un principio firmado por ambas partes, se podían desprender responsabilidades para el arquitecto y arquitecto técnico, en cuanto el pago de la obra se haría mediante certificaciones, pero los apéndices posteriores convirtieron a dichos profesionales en meras figuras decorativas, como prueba el que, producida una controversia, sólo se sometan a arbitraje la actora y la demandada N. M. Rae, S. A.

La decisión del árbitro es un verdadero laudo, no, como pretende catalogar la actora, un mero dictamen o simple consulta. Tras su firmeza no podían las partes convenir dejarlo sin efecto.

Termina solicitando de la Sala que «[...] tras los trámites de rigor, dicte en su momento una sentencia por la que, declarando la improcedencia del motivo de casación articulado de contrario, se desestime dicho recurso, y, en definitiva, se absuelva a mis mandantes, condenando a la parte contraria a las costas causadas».

Para la deliberación y fallo del recurso se fijó el día 9 de junio de 2010, en que tuvo lugar.

En esta resolución se han utilizado las siguientes siglas:

CC, Código Civil.

CIP, recurso de casación y extraordinario por infracción procesal.

IVA, Impuesto sobre el Valor Añadido.

LA 1988, Ley 36/1988, de 5 de diciembre, de Arbitraje .

LEC 1881, Real Decreto de 3 de febrero de 1881, de promulgación de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

LEC, Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

RC, recurso de casación.

SAP, sentencia de la Audiencia Provincial.

STC, sentencia del Tribunal Constitucional.

STS, sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa). SSTS, sentencias del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Rios, que expresa el parecer de la Sala.

Resumen de antecedentes.

1. La entidad Seafom Investments Limited, suscribió un contrato de obra con la entidad N. M. Rae, S.

   A., para la construcción de una villa en el terreno propiedad de la primera.

2. En el contrato de obra se pactó una cláusula de compromiso arbitral para resolver las posibles divergencias de los contratantes sobre la interpretación y el cumplimiento del contrato.

3. En el contrato de obra se indicó que la dirección facultativa de la obra correspondía al arquitecto D. Jose Carlos y al aparejador D. Jesús Carlos .

4. Surgidas discrepancias entre Seafom Investments Limited y N. M. Rae, S. A., sobre la diferencia entre la obra pagada por la primera, según las certificaciones que le fueron presentadas, y la obra realizada, ambas partes formalizaron el arbitraje. Se dictó laudo que fue protocolizado y notificado a las partes. El laudo alcanzó firmeza.

5. Tras la firmeza del laudo, Seafom Investments Limited y N. M. Rae, S. A., acordaron en acto de conciliación dejar sin efecto la cláusula de sometimiento a arbitraje.

6. Seafom Investments Limited presentó demanda contra N. M. Rae, S.A, D. Jose Carlos y D. Jesús Carlos ; pidiendo la condena solidaria de los demandados al pago de 8 285 427 pesetas, en concepto de exceso de precio pagado por la diferencia entre la obra certificada y la obra ejecutada, los intereses legales de dicha cantidad y daños y perjuicios a determinar en periodo de ejecución de sentencia.

7. La sentencia de primera instancia estimó parcialmente la demanda y condenó a N. M. Rae, S. A.,

   4. Jose Carlos a pagar, solidariamente, la cantidad de 3 276 398 pesetas e intereses. Declaró: a) de oficio, los efectos positivos de cosa juzgada del laudo para decidir el importe de la cantidad pagada en exceso a la constructora; b) la responsabilidad contractual de D. Jose Carlos porque certificó erróneamente la obra realizada dando lugar al exceso; y c) absolvió a D. Jesús Carlos porque no firmó las certificaciones inexactas.

   Esta sentencia fue recurrida en apelación por la entidad demandante y por D. Jose Carlos .

8. La sentencia de segunda instancia desestimó el recurso de la demandante y estimó el interpuesto por D. Jose Carlos . Desestimó la demanda. Declaró que el laudo tenía efectos negativos de cosa juzgada que afectaban a todos los litigantes, por considerar que D. Jose Carlos y D. Jesús Carlos se encuentran en una situación de solidaridad con la entidad constructora que firmó la cláusula de arbitraje.

9. Contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial ha interpuesto recurso de casación la parte actora, al amparo del artículo 1692.4.º LEC 1881, que ha sido admitido.

Enunciación del motivo único.

El motivo único se introduce con la siguiente fórmula:

Infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso. Se ha producido infracción, por indebida aplicación, del artículo 1252 CC y de la doctrina jurisprudencial que lo interpreta

.

El motivo se funda, en síntesis, en que la excepción de cosa juzgada negativa fue indebidamente apreciada por el tribunal de apelación porque no hay identidad subjetiva ni identidad objetiva entre la controversia sometida a la decisión del árbitro y las pretensiones de la demanda. El árbitro, en el documento que emitió, se limitó a determinar el precio de la obra realmente ejecutada, sin que pueda serle atribuida ninguna decisión ni a favor ni en contra de ninguna de las partes que se sometieron a al mismo. La decisión de la Audiencia Provincial causa indefensión a la recurrente porque la sitúa ente la imposibilidad de ejecutar un laudo que no contiene pronunciamiento de condena. El motivo debe ser estimado.

Naturaleza del documento protocolizado.

El documento emitido por el árbitro es un laudo firme y ejecutable, por las siguientes razones: (i) el arquitecto que lo suscribe plasmó en su contenido el resultado de la función arbitral que se le encomendó y que había aceptado tras la protocolización ante notario del compromiso arbitral asumido por la actora y la empresa constructora codemandada en el contrato de ejecución de obra, (ii) es irrelevante que el árbitro haya denominado al documento «informe», pues en el mismo se consigna expresamente que su elaboración es consecuencia del desempeño de la función arbitral, (iii) siendo el arbitraje de equidad, se ajusta, en lo esencial, a lo dispuesto en el artículo 32.1 LA 1988, aplicable al litigio por razones temporales, y la conclusión del árbitro permite conocer mediante una simple operación aritmética la cantidad de la que es acreedora la aquí demandante, (iv) el laudo fue protocolizado y notificado a las partes, conforme al artículo 33.2 LA 1988, las cuales no instaron la subsanación o corrección de errores u omisiones como las facultaba el artículo 36.1 LA 1988, por lo que la alusión a supuestas omisiones de pronunciamientos necesarios para la ejecución de lo resuelto no ampara la apertura de un proceso posterior (STS de 28 de julio de 1995 ), (v) que en el compromiso arbitral incorporado al contrato de obra se dejara abierta la vía judicial para la resolución definitiva de las posibles controversias entre las partes es irrelevante a los efectos que ahora interesan, ya que consta la intención de las partes de renunciar a la vía judicial, puesta de manifiesto por la formalización del arbitraje, su compromiso expreso de aceptación de la decisión del árbitro y las sucesivas prórrogas que pactaron para la emisión del laudo, (vi) las partes no han promovido la anulación ni la revisión del laudo, y (vii) la renuncia al compromiso arbitral que hicieron las partes en acto de conciliación carece de relevancia, conforme al artículo 31 LA 1988, pues se efectuó con posterioridad a que se dictara el laudo.

Efectos de cosa juzgada del laudo .

La actuación del árbitro tiene un contenido material similar al ejercicio de la función jurisdiccional y el laudo dictado produce los mismos efectos que una resolución jurisdiccional (STS de 22 de junio de 2009, RC n.º 62 / 2005 ), entre ellos el efecto de cosa juzgada material que le reconoce el artículo 37 LA 1988 (STS 4 de octubre de 1997, RC n.º 2298/1993 ). De acuerdo con el artículo 1252 CC, aplicable al litigio por razones temporales, la apreciación de cosa juzgada, en su aspecto negativo o excluyente, exige que entre la controversia resuelta por el laudo arbitral firme y la controversia planteada en este proceso haya identidad entre las cosas, las causas y las personas y calidad con que lo fueron, pues faltando alguna de esas tres identidades no sería posible extender el valor vinculante de la cosa juzgada (SSTS de 23 de febrero, 5 de octubre y 7 de noviembre de 2007 y de 10 de junio de 2008 ).

Identidad de sujetos.

1. El compromiso arbitral se encuentra en íntima relación con el principio de autonomía de la voluntad en que se funda la institución del arbitraje según la jurisprudencia constitucional. La STC n.º 9/2005, declara que el arbitraje es un medio heterónomo de arreglo de controversias que se fundamenta en la autonomía de la voluntad de los sujetos privados, lo que constitucionalmente lo vincula con la libertad como valor superior del ordenamiento (STS de 22 de junio de 2009, RC n.º 62 / 2005 ) y su efectividad exige la voluntad inequívoca de las partes de someter todas o algunas de las cuestiones surgidas o que puedan surgir de relaciones jurídicas determinadas a la decisión de uno o más árbitros (SSTS de 18 de marzo de 2002, 20 de junio de 2002 y 31 de mayo de 2003 ), pues supone una renuncia a la intervención de los tribunales, cuando no es absolutamente indispensable, que ampara la exclusión de la intervención judicial.

   La cláusula de sumisión a arbitraje solo puede producir efectos respecto a quienes formalizaron el compromiso o traen causa en ellos, en lógica correspondencia con la legitimación para su alegación en el proceso, que solo corresponde a quienes la han aceptado expresamente o traen causa en ellos, por lo que los efectos del laudo no se extienden a quienes, por no haber suscrito el compromiso arbitral, no pueden alegarlo (STS de 11 de febrero de 2010, CIP n.º 2524/2005 ).

3. La doctrina admite la existencia de una identidad jurídica subjetiva para hacer posible que los efectos de la cosa juzgada puedan extenderse a personas que no fueron parte en la controversia inicial, cuando conste que están ligadas a quienes lo son en la controversia posterior por los vínculos de solidaridad a que se refiere el artículo 1252 III CC (SSTS de 28 de febrero de 2006 y 8 de febrero de 2007 ).

   Siendo la regla general en nuestro Derecho, conforme al artículo 1137 CC, la mancomunidad, la toma en consideración de los vínculos de solidaridad puede hacerse si resulta del contrato, de una disposición legal, y, excepcionalmente, apreciando un vínculo de solidaridad impropia nacida de la sentencia de condena, que afecta a los sujetos a quienes alcanza la responsabilidad por un ilícito culposo con pluralidad de agentes (STS de 20 de mayo de 2008, RC n.º 1394/2001 ).

4. La identidad subjetiva entre la controversia que resolvió el laudo y este proceso solo puede declarase respecto a la empresa constructora que asumió el compromiso arbitral con la recurrente, y no puede extenderse al arquitecto y aparejador codemandados por las siguientes razones: a) el arquitecto y el aparejador son ajenos al compromiso arbitral, que fue suscrito sólo por la entidad demandante y la empresa constructora; b) no hay vínculo de solidaridad derivado de un contrato o de la ley entre los codemandados, pues la empresa constructora está ligada a la actora por un contrato de obra y el arquitecto y el aparejador por un contrato de arrendamiento de servicios, por más que en el contrato de obra se mencione a ambos profesionales como encargados de la dirección facultativa de la obra; c) el hecho de que la entidad demandante postulara la condena solidaria de los demandados no crea un vínculo de solidaridad, el cual solo se produciría con la eventual sentencia condenatoria (STS 3-11-1999, RC n.º 709 / 1995 ), pues es una solidaridad que se origina en la sentencia condenatoria y que no existe con anterioridad (SSTS de 1 de junio de 1994 y 19 de diciembre de 1995, entre otras).

   En conclusión, el efecto negativo o excluyente de la cosa juzgada no puede extenderse a las pretensiones dirigidas contra el arquitecto y el aparejador y, solo podrá ser apreciado, siguiendo el criterio de esta Sala aplicado en STS de 11 de febrero de 2010, RC n.º 2524/2005, respecto a la empresa constructora si concurren, además, en relación con las pretensiones ejercitadas frente a ella, la identidad de objeto y de causa.

Identidad objetiva.

1. La comparación de lo que fue objeto de las controversias entre las que se pretenden los efectos de cosa juzgada exige el examen de lo resuelto en el primer litigio y lo pretendido en el segundo, para lo que ha de tenerse en consideración que los hechos que sirvieron de base a la reclamación en cada caso fueran los mismos y no tanto la clase de acción ejercitada, la cual puede ser distinta en uno y otro pleito, ya que la identidad de la acción no depende de la fundamentación jurídica de la pretensión, sino de la identidad de la causa petendi [causa de pedir], es decir, del conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora (SSTS de 30 de julio de 1996, 15 de julio de 2004, 7 de noviembre de 2007, RC n.º 5781/2000 ).

2. En el caso, el juicio de comparación, limitado a lo que fueron las pretensiones contra la entidad constructora única respecto a la que se ha apreciado la concurrencia de identidad subjetiva, lleva a la conclusión de que no hay identidad de objetos, por las siguientes razones: a) lo que se examinó en sede arbitral fue la existencia de un exceso en el precio satisfecho respecto del valor de la obra efectivamente realizada; b) en la demanda, la entidad actora reclama frente a la constructora ese exceso de precio con sus intereses y acumula una pretensión de indemnización fundada en la supuesta existencia de daños y perjuicios; c) el abono de los intereses devengados por la suma pagada en exceso no puede verse implícito en el objeto del arbitraje, aunque sea una petición accesoria, pues exige un pronunciamiento que la reconozca, el cual no se formula en el laudo; d) en relación con la acción indemnizatoria de los supuestos daños y perjuicios derivados del incumplimiento del contrato de obra, esta Sala ha venido apreciando (STS 20 de marzo de 1998, recurso 241/1994 ) la falta de identidad objetiva cuando en el primer pleito se ejercitaba una acción tendente a exigir el cumplimiento de una obligación derivada de un contrato de obra y en el segundo una acción de petición de indemnización; e) el artículo 400 LEC no resulta aplicable a supuestos enjuiciados durante la vigencia de la LEC 1881, como es el caso, dado que, como declara la STS de 6 de mayo de 2008, RC n.º 594/2001, el artículo 2 LEC establece con carácter general el criterio de la irretroactividad de las leyes procesales sin distinción entre las normas de procedimiento y las que regulan instituciones procesales de otra naturaleza.

La estimación del motivo en que se funda el recurso de casación determina la procedencia de dictar nueva sentencia resolviendo lo que corresponda, dentro de los términos en que quedó planteado el debate, según impone el artículo 1715.1. 3.º LEC 1881 .

Los recursos de apelación formulados por la representación procesal de Seafom Investments Limited y de D. Jose Carlos deben ser desestimados.

Efectos de cosa juzgada positiva del laudo.

El efecto positivo o prejudicial de la cosa juzgada actúa en el sentido de no poder decidir en un proceso posterior una concreta cuestión de manera contraria o distinta a como quedó resuelta en el pleito contradictorio precedente (STS 20 de noviembre de 2000, RC n.º 3529/1997, STS de 12 de junio de 2008, RC n.º 1073/2001 ), por afectar a materias indisolublemente conexas con las que integran el pleito ulterior (STS de 31 de marzo de 2005 ). Lo resuelto aparece como el antecedente lógico de lo que se resuelva en el pleito sobre asuntos relacionados (STC 151/2001, de 2 de julio ), impidiendo de este modo que se adopten pronunciamientos contradictorios .

La pretensión de condena de la empresa constructora al pago de la diferencia entre el precio satisfecho por la demandante y el que correspondía pagar por la obra realmente ejecutada se ve afectada por lo decidido con carácter firme en el laudo arbitral, que tiene efectos prejudiciales, pues de no reconocerse así, existiría el riesgo de un pronunciamiento contradictorio con una decisión anterior, la cual sólo podría verse justificada, lo que no es el caso, por la formulación de nuevas alegaciones o práctica de prueba a instancia de quien no pudo intervenir en el primer proceso (STS de 7 de mayo de 2007, RC n.º 2069/2000 y STC 34/2003, de 25 de febrero ).

Pretensiones no afectadas por el efecto positivo del laudo .

Las demás pretensiones formuladas en el pleito contra la entidad constructora y las que se dirigen contra el arquitecto y el aparejador no vinculados por el laudo deben ser resueltas sin sujeción a lo decidido en vía arbitral, en cuanto se trata de pretensiones que exceden de la materia dilucidada en el laudo, sin perjuicio del valor que pueda tener este como prueba, que habrá que valorar libremente y en conjunto con la demás prueba practicada.

1. La Sala considera adecuado el criterio de imputación de responsabilidad contractual al arquitecto

   4. Jose Carlos y la cuantificación de la misma mantenido por la sentencia dictada en primera instancia, atendiendo al hecho de que dicho demandado, siendo el arquitecto director de la obra, firmó las certificaciones de obra de las que ha derivado el perjuicio para la entidad demandante. También procede la absolución del aparejador D. Jesús Carlos, en cuanto no consta que su actuación haya perjudicado los intereses de la demandante.

2. Sobre la imposición de intereses, la Sala comparte la decisión de la sentencia de primera instancia. Se ha venido consolidando la doctrina que, para la imposición de intereses, debe atenderse al canon de la racionabilidad, tomando como pautas el fundamento de la reclamación, las razones de la oposición, la conducta de la parte demandada en orden a la liquidación y pago de lo adeudado, y demás circunstancias concurrentes, por lo que la decisión exige una contemplación específica del caso enjuiciado (SSTS de 4 de junio de 2006, 9 de febrero, 14 de junio, 2 de julio y 16 de noviembre de 2007 ).

   En el recurso, el importe de la reclamación de la entidad actora no estaba justificado si tenemos en consideración que se había sometido a un arbitraje en el que se había dictado laudo del que resultaba un crédito a su favor en cuantía notablemente inferior a la postulada en la demanda, lo que hace razonable la oposición de los demandados a la demanda, quienes, además, eran ajenos al contrato de obra en el que, en lo esencial, se basaba la pretensión de la demandante. Por tanto, no procede la condena al pago de los intereses de demora, y sí al pago de los intereses previstos en el artículo 921 LEC 1881, desde la fecha de la sentencia de primera instancia.

3. Debe desestimarse la petición de condena al pago de la indemnización de daños y perjuicios por los incumplimientos de los demandados por las siguientes razones: (i) los daños, para que puedan ser indemnizados, han de ser alegados y probados en el pleito, en el que deben aparecer como distintos a los que ocasiona el retraso en el pago de la deuda, que se ve compensado con la imposición de los intereses de demora (STS de 16 de noviembre de 2007, RC n.º 4267/2000 ), pues solo así se justifica que se reclamen al margen de estos últimos, (ii) el artículo 360 LEC 1881 no permite dejar para la ejecución la determinación de la realidad del daño, sino solo su cuantificación (STSS de 26 junio, 6 julio y 8 noviembre de 1983, 23 y 24 marzo de 1992 y 20 de mayo de 1996, RC n.º 3303/1992), y iii) la actora ha formulado una petición genérica de daños y perjuicios pero no ha alegado ni justificado el daño cuya indemnización se pretende.

Costas.

Conforme a lo previsto en artículo 1715.2 LEC 1881, al estimarse el recurso de casación, no procede hacer expresa condena de las costas del mismo, debiendo cada parte satisfacer las suyas.

En cuanto a las costas de primera instancia, por aplicación del artículo 523 I y II LEC 1881, en relación con el artículo 1715.2 LEC 1881, habiéndose estimado en parte la demanda formulada contra N. M. Rae, S.A, contra D. Jose Carlos, no procede hacer expresa imposición de las costas causadas respecto a estos litigantes y habiéndose desestimado la demanda frente D. Jesús Carlos procede imponer a la actora las costas causadas por dicha parte litigante.

En aplicación de lo previsto en el artículo 710 II LEC 1881 en relación con el artículo 1715.2 LEC 1881, las costas de los recursos de apelación deben imponerse a los apelantes que han visto desestimados sus recursos.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.