STS 628/2002, 20 de Junio de 2002

PonenteAlfonso Villagómez Rodil
ECLIES:TS:2002:4559
Número de Recurso2691/1997
ProcedimientoCIVIL - 01
Número de Resolución628/2002
Fecha de Resolución20 de Junio de 2002
EmisorTribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil

D. ALFONSO VILLAGOMEZ RODILD. LUIS MARTINEZ-CALCERRADA GOMEZD. JOSE MANUEL MARTINEZ-PEREDA RODRIGUEZ

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Junio de dos mil dos.

VISTOS por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados identificados al margen, el Recurso de casación contra la Sentencia dictada en grado de apelación por la Audiencia Provincial de Cádiz -Sección Primera- en fecha 6 de junio de 1997, como consecuencia de los autos de juicio de menor cuantía, sobre sumisión a arbitraje en contrato de construcción de obra (incumplimiento por el contratista), tramitados en el Juzgado de Primera Instancia de Jerez de la Frontera número uno, cuyo recurso fue interpuesto por la entidad WELLING, S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales doña Rosina Montes Agustí, en el que es recurrida la INMOBILIARIA M.B.M., S.A., representada por el Procurador don Enrique Sorribes Torra.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Juzgado de Primera Instancia uno de Jerez de la Frontera tramitó el juicio de menor cuantía número 356/1989, que promovió la mercantil Inmobiliaria M.B.M. S.A., en la que, tras exponer hechos y fundamentos de derecho, suplicó: "Dicte sentencia en la que se decreten los siguientes pronunciamientos: En cuanto al demandado la Entidad Welling, S.A. se declare el incumplimiento del contrato de ejecución de obra por causa imputable a dicho codemandado, y en su virtud, el derecho de mi mandante a retener y hacer suya el 5% de las catorce certificaciones de obras realizadas y retenidas, conforme a la estipulación dicha del contrato de ejecución de obra, por haberse producido el incumplimiento penalizable contemplado en dicho contrato.- En cuanto al mismo codemandado anterior, el derecho de mi mandante a percibir del mismo, el 10% de la obra pendiente de realizar, y que provisionalmente se fijan en 11.069.683 Ptas. o la cantidad que se fije, según los costos que se acrediten en su día en ejecución de Sentencia, todo ello con los intereses legales y las costas de este procedimiento si se opusiere al mismo, y sus pedimentos fueren rechazados, de conformidad con los fundamentos jurídicos expresados.- En cuanto al codemandado, la Entidad Banco de Santander, S.A., el pago a mi mandante de la integridad del aval de 12.100.000.-Pesetas estipulado, por haberse cumplido todos y cada uno de los requisitos contemplados para la plena exigibilidad del mismo, con los intereses legales desde la interposición de la demanda y las costas de este procedimiento si se opusiere a la pretensión deducida y fueren rechazados sus argumentos, de conformidad a la normativa aplicable".

SEGUNDO

El Banco de Santander S.A. llevó a cabo personamiento en el pleito y presentó contestación opositora a la demanda en la que suplicó: "Que previos los trámites legales de rigor, dictar en su día Sentencia por la que se desestime la demanda respecto del Banco de Santander S.A., o en su defecto se le condene solamente al pago de un millón ochocientas veintiuna mil quinientas treinta y nueve (1.821.539) pesetas si Inmobiliaria M.B.M. no hubiese puesto a disposición del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Cádiz en los Autos de Juicio Ejecutivo 31/89 el importe de las retenciones embargadas determinados en el hecho 4 del escrito y todo ello con expresa imposición de costas a la demandante".

TERCERO

La Compañía Mercantil codemandada Welling, S.A. se personó en las actuaciones y contestó a la demanda para oponerse a la misma en base a las alegaciones de hecho y de derecho que aportó y al tiempo formuló reconvención, por la que vino a suplicar: "Tenga por contestada, a nombre de Welling S.A., la demanda de juicio declarativo de Menor Cuantía que en su contra formula Inmobiliaria MBM S.A.. 2.- Tras la tramitación legal correspondiente dic te Sentencia que sin entrar en el fondo del asunto absuelva a mi mandante de la demanda por la concurrencia de la Excepción Dilatoria de sumisión de la cuestión litigiosa a arbitraje, prevista en el art. 533.8º de la L.E. Civil, en la redacción dada por la Ley 36/88.- 3 Subsidiariamente tenga por formulada Reconvención contra Inmobiliaria MBM, S.A. por la Procurador que suscribe en la representación que acredita a nombre de Welling S.A. y en base a los hechos de este escrito y en especial de los indicados en los epígrafes Séptimo y Octavo. Tras dar a la reconvención la tramitación prevista en los arts. 522 a 544 y 688 y 689 de laLey de Enjuiciamiento Civil condene a MBM S.A. a pagar a mi mandante la cantidad de 32.132.973 pts. y las costas del proceso. 4.- Y para el caso de que se desestime la reconvención absuelva a mi mandante de la demanda no sólo por la falta de fundamento de la acción ejercitada sino por la violación de las reglas de la buena fé, prohibición de abuso de derecho y fraude de ley y procesal que consagra el art. 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, con expresa imposición de costas a la parte actora".

CUARTO

Unidas las pruebas practicadas y que fueron tenidas por pertinentes, el Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número uno de Jerez de la frontera dictó sentencia el 24 de mayo de 1.996, con el siguiente Fallo literal: "Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador D. Fernando Argueso Asta-Buruaga en nombre y representación de Inmobiliaria M.B.M. S.A. (ilegible sic), los codemandados Welling, S.A. y Banco de Santander S.A., representados por el Procurador Sr. Morales Blazquez y Srª Moreno Morejón respectivamente, sobre incumplimiento de contrato, debo declarar y declaro: 1) El incumplimiento contractual de la demandada Welling, S.A. por causa imputable a la misma y el derecho del demandante a retener y hacer suya el 5% de las catorce certificaciones de obras realizadas y retenidas conforme a la estipulación del contrato de ejecución de obra y por haberse producido el incumplimiento penalizado. 2) Con respecto al mismo codemandado el derecho del demandante a percibir del mismo el 10% de la obra pendiente de realizar y que provisionalmente se fija en 11.069.683 pesetas según las costas que en su día se ac rediten en periodo de ejecución de sentencia, todo ello con los intereses legales que deberán serle impuestos desde la fecha del emplazamiento. 3) En cuanto al codemandado Banco de Santander, S.A. se le condena al pago al demandante de la integridad del aval de 12.100.000 pesets con los intereses legales desde la interposición de la demanda por haberse cumplido todos los requisitos para su exigibilidad. 4) Igualmente son los codemandados condenados a las costas procesales causadas en este procedimiento".

QUINTO

La referida sentencia fue recurrida por las partes demandadas, Banco de Santander S.A. y Welling, S.A., los que promovieron apelación para ante la Audiencia Provincial de Cádiz y su Sección Primera tramitó el rollo de alzada número 540/96, pronunciando sentencia con fecha 6 de junio de 1997, la que en su parte dispositiva decidió, Fallamos: "Primero.- Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Apelación sostenido en esta Instancia por la Procuradora Doña Maria Vicenta Guerrero Moreno en nombre de "Welling, S.A.", así como del también Procurador don Ramón Hernández Olmo en representación de "Banco de Santander, S.A.", contra la Sentencia de 24 de Mayo de 1.996, dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Jerez de la Frontera Número Uno en el Juicio de Menor Cuantía número 356/89 de los suyos, Confirmándola en su integridad. Segundo.- Imponemos al apelante el pago de las costas causadas en esta alzada".

SEXTO

La Procuradora de los Tribunales doña Rosina Montes Agustí, en nombre y representación de la entidad Welling, S.A., formalizó recurso de casación contra la sentencia de apelación, que integró con los siguientes motivos:

Uno: Al amparo del número uno del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, infracción de su artículo 533.8º y jurisprudencia.

Dos: Por la vía del número dos del artículo 1692 de la Ley Procesal Civil, inaplicación de las reglas del juicio de menor cuantía reguladas en su Capítulo III, Título II del Libro II y del procedimiento arbitral regulado en la Ley 36/1988.

Tres: Residenciado en el número tercero del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación al 238.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se denuncia efectiva indefensión (art. 24 de la Constitución).

Cuatro: Por el ordinal cuarto del artículo procesal 1692, infracción de las normas del Ordenamiento Jurídico y jurisprudencia (arts. 1124, 1100, 1225 y 1218 del Código Civil).

SÉPTIMO

La parte recurrida no presentó escrito de impugnación del recurso.

OCTAVO

La votación y fallo del presente recurso de casación tuvo lugar el pasado día diez de junio de dos mil dos.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. ALFONSO VILLAGÓMEZ RODIL

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El motivo denuncia exceso de jurisdicción, citando infringido el artículo 533.8º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ya que la recurrente planteó en su escrito de contestación a la demanda la excepción dilatoria de sumisión de la cuestión litigiosa a arbitraje, que la sentencia recurrida no acogió en base a que se había producido aceptación expresa de la resolución del contrato de ejecución de obra que contiene el documento privado de 22 de enero de 1.988, por parte de la mercantil que recurre, entidad Welling, S.A. y no tratar el litigio de la referida resolución contractual, sino sólo algunas de las consecuencias de la misma, lo que no vedaba que la controversia suscitada entre los contratantes pudiera tener acceso a la jurisdicción ordinaria, en atención a la cláusula XXXII del contrato que los relacional.

El razonamiento de referencia, emitido por el Tribunal de Instancia, NOS no lo aceptamos, por no ser el adecuado y procedente, lo que impone el estudio de la referida cláusula contractual treinta y dos. En la misma, Inmobiliaria M.B.M., S.A., como principal y la mercantil que recurre, como contratista, acordaron que fuera de la competencia y decisiones, con el alcance previsto en las cláusulas 11, 12 y 22, las diferencias o dudas que con respecto al contrato suscrito pudieran surgir entre las partes, tanto respecto a su aplicación, interpretación o resolución, se resolverían mediante tres procedimientos que la cláusula contiene. El primero preveía la negociación amistosa con la asistencia de personas cualificadas. El segundo, de fracasar el anterior, el sometimiento a "arbitraje privado, para que se decida por sujección al saber y entender de los arbitros, que debían de ser tres, uno por cada parte y un tercero nombrado de común acuerdo entre ellos". El tercer procedimiento ac tuaría "si no obstante lo anterior, por cualquier razón hubiera de intervenir la Jurisdicción Ordinaria, las partes se someten a los Juzgados y Tribunales de Jerez de la Frontera".

La sumisión a arbitraje ha de ser decisiva, exclusiva y excluyente, y no concurrente o alternativa con otras jurisdicciones y así se deduce del artículo uno de la Ley de Arbitraje de 5 de diciembre de 1988, que resulta aplicable al supuesto de autos, conforme a su Disposición Transitoria. El referido artículo exige expresar la voluntad inequívoca -voluntad firme- de las partes de someter todas o algunas de las cuestiones litigiosas, surgidas o que pudieran surgir de relaciones jurídicas determinadas, sean o no contractuales, a la decisión de arbitros. Lo que resulta importante, a efectos de la vinculación de los interesados a la estipulación, es que el convenio arbitral, debidamente formalizado por escrito, contenga, como dice la sentencia de 18 de marzo de 2002, el consentimiento claro, preciso y determinante de las partes, como declaración de voluntades concordes de someterse a arbitraje, es decir que no cabe dejar abiertas puertas a la duda o imprevisión de lo que debe quedar bien explicitado y esto no sucede con el clausulado treinta y dos que se analiza, pues no resulta contundente la vinculación al convenio arbitral, ya que el mismo perdió toda su eficacia desde el momento que se acudió a la Jurisdicción Ordinaria con el planteamiento de la demanda e instauración del proceso civil que nos ocupa, pues la literalidad de la cláusula no impedía, sino que más bien facilitaba, acudir a los Jueces y Tribunales para conocer y decidir las cuestiones que surgieran en relación al contrato de obra de referencia.

Por lo expuesto procede rechazar el motivo y aunque esta Sala no acepta la fundamentación jurídica que contiene la sentencia en recurso, la desestimación de la excepción que se deja estudiada no resulta impedida en vía casacional, con base a los argumentos que se dejan expuestas, pues es doctrina de esta Sala la que proclama que no cabe estimar el recurso cuando haya de mantenerse el fallo de la sentencia combatida, aunque sea por otros razonamientos jurídicos distintos de los que el Tribunal de Instancia tuvo en cuenta (Sentencias de 20-12-1988, 22-12-1989, 4-9-1991, 11-7-1992 y 9-5- 1994, entre otras).

SEGUNDO

En este motivo dos, al amparo del número dos del artículo 1692 de la Ley Procesal Civil, se aduce aplicación indebida de las reglas del juicio de menor cuantía, contenidas en el Capítulo III, Título II del LibroII de la referida Ley y disposiciones concordantes e inaplicación del procedimiento arbitral regulado en la Ley 36/1988.

De este modo el motivo resulta mal formulado, al no citar concreto precepto infringido, como es exigencia imperativa del artículo 1707, en relación al 1710.1-2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil en cuanto a la aportación de artículo concreto infringido por aplicación indebida o no aplicación y no son de recibo las expresiones "concordantes", como "siguientes", ya que no es función de esta Sala de Casación averiguar, hacer pesquisas ni indagar qué precepto es el que efectivamente se aporta para producir respuesta casacional correspondiente (Sentencias de 19-11-1999 y 9-2-2001).

En todo caso se reitera la petición de la procedencia de la vía arbitral e inadecuación del juicio de menor cuantía que se siguió para la tramitación de la demanda promovida, lo que ha quedado resuelto en el motivo anterior.

TERCERO

El motivo acusa indefensión (art. 24 de la Constitución) con base procesal en el artículo 1692.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Refiere la recurrente la indefensión a que habiendo denunciado en la comparecencia intermedia la inadecuación del procedimiento, al proceder el arbitral, el Juez debió de dictar auto accediendo a lo peticionado, conforme a la regla primera del artículo 693 de la Ley Procesal Civil.

La referida indefensión no se ha producido, ya que la sumisión a arbitraje ha de plantearse necesariamente como excepción (artículo 533-8) y no cabe deferirla al trámite de comparecencia, que no la comprende, al referirse a la clase de juicio ordinario que corresponda para tramitar la contienda promovida, con observación de las reglas de los artículos procesales 489 y 493.

El Juez de la Instancia decidió cabalmente y no dictó auto, sino providencia el 3 de octubre de 1995, (que resultó firme) en la que acordó remitir a sentencia la resolución de la excepción, al presentarse correcto su planteamiento al contestar a la demanda, lo que no impide combatir el fondo de la cuestión debatida, ya que el artículo 687 de la Ley de Enjuiciamiento Civil autoriza a formular la excepción de referencia como perentoria en los juicios de menor cuantía, resolviéndose en sentencia (art. 1687), y así lo tiene declarado la doctrina más reciente de esta Sala de Casación Civil (Sentencias de 11-9-1991 y 5 de marzo de 2002, que cita las de 18-4-1998, 1-6-1999 y 10-7-2001). La tutela judicia efectiva que como derecho constitucional establece el artículo 24, la ha obtenido el recurrente a través del proceso seguido por sus trámites legales y la sigue obteniendo al haber formalizado este recurso de casación que resultó admitido.

Sólo procede dictar auto en los juicios de mayor cuantía, cuando se proponen excepciones dilatorias, conforme a los artículos 533 y 538 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que no es el caso de autos.

CUARTO

En este motivo último se aporta infracción de los artículos 1124 y 1100, así como el 1225 y 1218, estos por inaplicación, todos ellos del Código Civil, para sostener, en primer lugar, que procedía la "exceptio non adimpleti contractus", al producirse incumplimiento por parte de la empresa actora que provocó el incumplimiento de la recurrente.

El argumento se rechaza, pues hace premisa de la cuestión, ya que la sentencia en recurso no estableció se hubiera dado incumplimiento contractual alguno que pudiera imputarse a la entidad M.M.B., S.A., que contrató a la mercantil que recurre la edificación pactada en el contrato de 22 de enero de 1988. Al contrario, sucede que por los reiterados incumplimientos Welling, S.A., ésta aceptó la resolución del contrato y proceder a la entrega de la posesión de la obra (carta de 24 de mayo de 1989, mediante la cual se contestó al requerimiento notarial de la actora de 22 de mayo de 1989).

Así las cosas y por la imperatividad del "factum", no procede acoger la "exceptio non adimpleti contractus", que sólo opera cuando concurre una manifiesta intención de incumplir y no bastan meras sospechas o temores de consecuencias futuras e incluso meros incumplimientos accesorios, al precisarse como necesario la constancia de una manifiesta voluntad de no cumplir lo que contractualmente corresponda (Sentencias de 3-3-1977, 18-3-1987, 22-11-1995 y 25-1-2001).

Consecuencia de lo anterior es que no resulta de aplicación el artículo 1100 que prevé la compensación de la mora.

El motivo lleva a cabo valoración propia e interesada del resultado probatorio y, al no haber alegado error de derecho, no cabe estimar inaplicación de los artículos 1218 y 1225 del Código Civil, en correlación a lo que se deja estudiado.

El motivo se desestima.

QUINTO

El no prosperar el recurso han de imponerse sus costas al litigante que lo formalizaó, a tenor del artículo 1715 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con pérdida del depósito constituido.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación que fue formalizado por la compañía mercantil WELLING, S.A. contra la sentencia pronunciada por la Audiencia Provincial de Cádiz -Sección Primera-, en fecha seis de junio de 1997, en el proceso al que el recurso se refiere.

Se imponen a dicha recurrente las costas de casación y se decreta la pérdida del depósito constituido, al que se le dará el destino que legalmente le corresponde.

Expídase la correspondiente certificación de esta resolución a la expresada Audiencia, con devolución de autos y rollo de Sala, interesando acuse de recibo de todo ello.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-Alfonso Villagómez Rodil.-Luis Martínez-Calcerrada Gómez.-José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez.-Firmado y rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Alfonso Villagómez Rodil, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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