STS 278/2008, 6 de Mayo de 2008

El Juzgado de Primera Instancia número 4 de Barcelona dictó sentencia de 19 de septiembre de 1998 en autos de juicio de mayor cuantía n.º 526/1996, cuyo fallo dice:

Fallo. Que estimando íntegramente la demanda de Juicio de Menor Cuantía formulada por el abogado del Estado en nombre de la Hacienda Pública contra Producciones Scala, S. A., y MB-21 Inmuebles, S. L., debo declarar y declaro:

1.º) la rescisión del negocio de compraventa de la finca sita en el n.º 43 del P.º San Juan de esta Ciudad y celebrado el 18.XII.92 entre "Producciones Scala, S. A." como vendedora y "MB-21 Inmuebles, S. L." como compradora, por haber sido celebrado en fraude de acreedores;

»2.º) haber lugar a la cancelación de la inscripción registral de dicha compraventa, que figura en el Registro de la Propiedad n.º 1 de Barcelona, al Tomo 3017, Libro 260, Sección 5.ª, Folio 205, Finca 1558;

»Y en su consecuencia debo condenar y condeno a ambas codemandadas a estar y pasar por tales declaraciones, así como al pago de las costas del juicio».

La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:

Primero. Ejercita la parte actora a través de la presente demanda, una acción de impugnación del negocio de compraventa, celebrado en fecha 18.XII.92 entre ambas codemandadas respecto de la finca registral n.º 1558 sita en el P.º San Juan n.º 43 de esta ciudad, por haber sido celebrado en fraude de acreedores, y, subsidiariamente, solicita su declaración de nulidad por ilicitud de la causa.

La parte demandada se opone alegando la excepción de cosa juzgada por entender que la misma cuestión ha sido ya objeto de debate y resolución judicial recaída en el procedimiento de Juicio de Mayor Cuantía seguido bajo el n.º 660/93 ante el Juzgado de 18 Instancia n.º 1 de esta Ciudad al haber devenido firme la Sentencia dictada en fecha 26 de mayo de 1995, y oponiéndose en cuanto al fondo por entender que la deuda inicial de 29 719 325 pts. contraída con la Hacienda Pública ha sido satisfecha en su integridad, habiéndose satisfecho hasta 40 492 672 pts., y que en el momento de la celebración del contrato impugnado no se habían siquiera producido los hechos imponibles de los que posteriormente resultó la deuda a favor de la actora.

»Segundo. Con carácter previo, y alegada por las demandadas la excepción de cosa juzgada, procede examinar su posible concurrencia. Teniendo en cuenta que la sentencia devenida firme en su fundamento jurídico segundo, expresa con rotundidad que "la acción que se ejercita en (aquella) demanda es exclusivamente la de nulidad por simulación absoluta del contrato de compraventa", y sobre tal cuestión fue sobre la que en exclusiva se pronunció la sentencia aludida, mientras que en esta litis se debate la validez del mismo contrato de compraventa por haber sido celebrado en fraude de acreedores, según se alega, es decir, no se peticiona su nulidad sino su rescisión, y la causa invocada no es la de simulación absoluta sino la de fraude de acreedores, es claro que no cabe apreciar la existencia de cosa juzgada procediendo su desestimación.

»Tercero. Entrando ya en el examen del fondo de la litis, conviene recordar con nuestra jurisprudencia (así, STS 24.XII.96 ), que la acción revocatoria de compraventa por haber sido realizada en fraude de acreedores, no requiere que haya de promoverse un procedimiento previo para acreditar la insolvencia del deudor o siquiera que ésta tenga que ser total, pues es suficiente la minoración económica provocada para cubrir la integridad de la deuda, causándose de esta manera un daño real al acreedor por la actuación fraudulenta del obligado, siendo determinativo y esencial que del conjunto de las pruebas se llegue a la conclusión de que no pudiendo aquél cobrar lo que se le debe, carece de otro medio para obtener la reparación de los perjuicios económicos que le afectan.

»Como indicó la STS de 17 de marzo de 1972, son requisitos de la acción ejercitada: 1.º) la existencia de un crédito a favor de una persona y en contra de otra, 2.º) la celebración por el deudor de un acto o contrato posterior con ánimo de perjudicar al acreedor, 3.º) la realidad del perjuicio y carencia de recurso legal para obtener su reparación, y 4.º) que las cosas no se hallen legalmente en poder de terceras personas sin mala fe. Se trata en definitiva de una acción en la que resulta determinante la acreditación del aspecto volitivo del fraude o intención fraudulenta de los partícipes en el mismo, recogiéndose una serie de presunciones a favor de la existencia del fraude en el art. 1297 del CC, en particular en cuanto dispone que se presumen fraudulentas las enajenaciones a título oneroso hechas por personas contra las cuales se hubiese expedido mandamiento de embargo de bienes. El fraude consiste así en una cuestión de hecho, cuya carga de la prueba corresponde al acreedor, y ello en dos aspectos, tanto el del fraude del deudor como el de la mala fe del tercero, de los que se ha venido considerando como un índice revelador de particular importancia la forma apresurada en que se concluye el negocio jurídico tachado de fraudulento y la proximidad o coetaneidad temporal del mismo y la reclamación del acreedor. En principio el crédito del acreedor ha de ser anterior respecto del supuesto negocio fraudulento, si bien la jurisprudencia ha admitido la existencia de comportamientos defraudatorios anteriores al derecho del acreedor toda vez que la realidad fáctica del fraude indica que normalmente éste se gesta con anterioridad a la llegada del vencimiento de aquél crédito.

»Cuarto. Sentado lo anterior y examinadas y valoradas en su conjunto las pruebas aportadas a las presentes actuaciones, hay que entender que ha resultado plenamente acreditado lo siguiente: 1.º) la entidad demandada "Producciones Scala, S. A." vendió en fecha 18 de diciembre de 1992 a la codemandada "MB-21 Inmuebles, S. L." mediante escritura pública otorgada en dicha fecha, el inmueble sito en Paseo San Juan n.º 43 de esta ciudad (finca registral n.º 1558) por un precio de 335 000 000 pts; 2.º) la sociedad "Producciones Scala, S. A." se hallaba constituida por dos únicos socios los hermanos Lorenzo y Jesús Ángel, constando ambos como administradores solidarios de la misma; 3.º) la sociedad compradora "MB-21 Inmuebles, S. L." había sido constituida en la reciente fecha de 2 de octubre de 1992 con un capital social de 500 000 pts. adquiriendo en la misma fecha del contrato impugnado de 18 de diciembre de 1992 los mencionados hermanos Don Jesús Ángel y Don Lorenzo y los cinco hijos de ambos (Salvador y Alfredo y Sebastián, Ana y Ángel, todos ellos estudiantes y convivientes con sus padres en tal fecha) la totalidad de sus participaciones sociales, siendo igualmente nombrados administradores solidarios de la misma los hermanos Don Jesús Ángel y Don Lorenzo, constituyendo el objeto social de la referida sociedad tanto la prestación de servicios de asesoría fiscal y mercantil como la inversión inmobiliaria; 4.º) el cheque por importe de 335 000 000 pts. con que se verificó el pago del precio de la compraventa no se hizo en realidad efectivo sino que se instrumentó como medio de garantía del mismo; 5.º) no consta la existencia de patrimonio alguno ni de fondos suficientes, previamente a tal adquisición, de titularidad de la sociedad "MB-21 Inmuebles, S. L." ni tampoco el desarrollo de actividad alguna por la misma, ni que dispusiera de personal empleado en la empresa; 6.º) ante el mismo notario y verificada la anterior compraventa, se otorga a continuación en la misma fecha otra escritura por la cual vendedora confiere a la compradora un mandato de pago de deudas por importe total de 335 000 000 pts. haciendo entrega de nuevo del mismo cheque recibido por tal importe por la vendedora a la compradora; 7.º) finalmente, en la misma fecha de 18.XII.98 se procede a elevar a público, ante el mismo notario otorgante de las anteriores escrituras, los acuerdos de la Junta General Extraordinaria de accionistas de "MB-21 Inmuebles, S. L." celebrada ese mismo día en la cual se acepta le renuncia al cargo de los administradores solidarios hermanos Don Jesús Ángel y Don Lorenzo y se nombra administrador único a D. Miguel Ángel; 8.º) también inmediatamente después el Sr. Miguel Ángel adquiere la totalidad de las acciones de "Producciones Scala, S. A." y otras dos sociedades de los hermanos Don Jesús Ángel y Don Lorenzo ; 9.º) la sociedad demandada "Producciones Scala, S. A." tenía, a la fecha de las operaciones referidas, contraídas importantes deudas con la Hacienda Pública por un importe de unos 115 000 000 pts., ya que, si bien no se había iniciado el procedimiento de apremio para su exacción, tratándose de deudas generadas por el devengo del Impuesto de Sociedades de 1992 y del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas de 1989, 1990 y 1991, el respectivo hecho imponible ya se había generado a tal fecha, salvo, lógicamente, en cuanto al devengo del I.V.A. por la compraventa del inmueble del Paseo San Juan n.º 43; 10.ª) por tales deudas se expidió anotación preventiva de embargo sobre la finca cuya venta se impugna, y cuyo embargo trabado fue notificado a la demandada "Producciones Scala, S. A." en fecha 16 de Diciembre de 1992; 11.ª) el 18 de enero de 1993 se intentó un segundo embargo sobre la misma finca por el resto de deudas a premiadas a dicha fecha no pudiéndose hacer efectivo al constar inscrita a nombre de tercero la referida registral; 12.ª) la demandada ha acreditado haber satisfecho a Hacienda únicamente la cantidad de 29 719 325 pts. así como la cuantía de 40 492 672 pts. por otros embargos, más no el resto de la deuda ya vencida en la fecha de la venta de la finca por un importe de casi 50 000 000 pts., sin que a la fecha presente la hacienda pública hay lo grado hacer efectivo por ningún medio dicho crédito.

»Quinto. Consiguientemente con lo expuesto no cabe sino concluir que han resultado plenamente acreditados los presupuestos de la acción de rescisión por fraude ejercitada y estimar que la causa real de la venta efectuada obedecía a la voluntad de eludir el pago de la deuda tributaria que voluntariamente se había venido generando al dejar de hacer efectivos los pagos correspondientes a los ejercicios y tributos mencionados, acción que por ello debe ser considerada en fraude de acreedores al causar un perjuicio directo en los intereses de la Hacienda Pública. Es absurdo el argumento esgrimido por las codemandadas de que "Producciones Scala" confirió a "MB 21 Inmuebles" un mandato de pago de las deudas contraídas por aquella, de una parte por cuanto para la validez de la novación consistente en sustituir al primitivo deudor por uno nuevo, se exige claramente el consentimiento del acreedor según previene el art. 1205 del CC, cuya novación por suponer además cambio del sujeto pasivo de una obligación tributaria se halla proscrita por el art. 36 de la LGT ; y, en segundo lugar, por cuanto tampoco ha acreditado ninguna de las codemandadas de forma plena que las operaciones de compraventa del grupo empresarial fueran concebidas con la finalidad de proceder a su ordenada liquidación y satisfacción de deudas, ya que no han acreditado haber satisfecho ninguna de las contraídas ni con la actora ni con terceros, salvo en cuanto a aquella en la cantidad parcial pagada y en lo cobrado como producto del embargo de los cánones de la Sociedad general de Aguas además del pago de unos 12 millones de pesetas al Grupo Sol, cantidad mínima en relación al total adeudado, por lo que procede la íntegra estimación de la demanda formulada de acuerdo con los pedimentos en ella contenidos.

»Sexto. Por imperativo de lo dispuesto en el art. 523 de la Lec., la estimación de la demanda conlleva la necesaria imposición de las costas del juicio a la parte demandada».

La Sección 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona dictó sentencia de 23 de octubre de 2000 el rollo de apelación 1264/1998, cuyo fallo dice:

Fallamos. Que desestimando íntegramente el recurso interpuesto por la representación procesal de Producciones Scala, S. A y MB 21 Inmuebles, S. L. contra la sentencia dictada con fecha 19 de septiembre de 1998 por el Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de los de Barcelona, en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos de confirmar y confirmamos íntegramente la misma, con imposición a los recurrentes de las costas de esta alzada

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La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:

Primero. Contra la sentencia que declara la rescisión de la venta celebrada en fecha 18 de diciembre de 1992 entre las codemandadas sobre el inmueble sito en el n.º 43 del Paseo San Juan de la ciudad de Barcelona, ordena la correlativa cancelación registral de la misma y condena a aquéllas a estar y pasar por dichas declaraciones, se alzan las mismas reiterando la excepción de cosa juzgada, dada la identidad existente entre el presente litigio y el que la Hacienda Pública instó con anterioridad y del que conoció el Juzgado n.º 1 de los de esta ciudad y negando, en cuanto al fondo, la concurrencia de los requisitos que para el éxito de la acción que se ejercita son necesarios, al desconocerse al tiempo de la venta la deuda existente, buscarse con aquélla la necesaria liquidez para hacer frente a la deuda tributaria, la existencia de otros medios en poder de los deudores para afrontar ésta y la buena fe de que hizo gala el adquirente.

Segundo. Una somera lectura de los autos 660/93 seguidos ante el Juzgado n.º 1 de los de Barcelona y que fueron sentenciados con fecha 26 de mayo de 1995, basta para rechazar, como lo hizo la Sra, Juez, la reseñada excepción de cosa juzgada.

En efecto, en el meritado procedimiento se ejercitó, exclusivamente, por parte de la Hacienda Pública y contra los ahora recurrentes una acción de nulidad por inexistencia de la causa del contrato impugnado, dada la presencia de una simulación absoluta al tiempo de su perfección, de donde se desprende una evidente disparidad con la ahora ejercitada al menos con carácter principal, dirigida a obtener la rescisión por fraude de acreedores de aquel negocio.

Tercero. Resuelto lo anterior procede analizar la concurrencia de los requisitos precisos para el éxito de la acción rescisoria ejercitada, y que se reducen a los siguientes: a) que exista un crédito en favor del acreedor; b) que el deudor haya celebrado un acto o contrató posterior, que beneficie a un tercero, proporcionándole una ventaja patrimonial; c) que el acreedor resulte perjudicado por la disposición en favor del tercero y que su declaración de ineficacia le favorezca, no teniendo otro medio para resarcirse del daño; d) que el acto que se impugna sea fraudulento; e) que el tercer adquirente, caso de ser onerosa la enajenación, haya sido cómplice en el fraude.

Por ello; los acreedores habrán de probar que existe un crédito; que el mismo es anterior al acto fraudulento, que existe fraude, o sea, que el deudor tiene conciencia de dañar, obrando a sabiendas y de mala fe y que no pueda el acreedor cobrar de otro modo lo que se le deba (por todas, SST de 12 de julio de 1940 ).

Cuarto. La realidad del crédito (reconocido, incluso por los apelantes en el acto de la vista) y su anterioridad al acto de disposición cuya rescisión se pretende (por consistir aquél en una importante deuda tributaria derivada del impago del Impuesto de Sociedades correspondiente a 1992 y al Impuesto de la Renta de las Personas Físicas correspondiente a los años 1989, 90 y 91 y haberse consumado, en consecuencia, el hecho imponible, con independencia de la iniciación del procedimiento administrativo de apremio tendente a su exacción) resultan incuestionables, con independencia de que, ilíquida la deuda al tiempo de perfeccionarse la transacción denunciada fuera desconocida, no ya la realidad de la misma (que era plenamente notoria para los recurrentes), sino su concreta cuantía, circunstancia que no empece para entender concurrente este primer requisito mencionado, como tampoco lo impediría el hecho de que el crédito fuera anterior o posterior siempre que resulte acreditado que el negocio jurídico en cuestión se llevó a cabo en consideración al crédito futuro (SSTS de 2 de marzo de 1981 y de 17 de febrero de 1986 ).

Quinto. Sostienen los recurrentes que no existió intención defraudatoria en su conducta, toda vez que con la denunciada venta y con el ulterior mandato de pago instrumentado en favor de la adquirente y ostentados por los acreedores de la transmitente, entre los que se encontraba la actora.

No obstante estas afirmaciones, la existencia del requisito atinente al consilium fraudis resulta acreditado por la propia connivencia entre los codemandados, quienes con dos meses de anterioridad a la firma del contrato de compraventa crearon la sociedad familiar "MB-21 Inmuebles, S. L.", con un capital inicial de quinientas mil pesetas y que pese a su atrevido objeto social (que incluía la compraventa de terrenos y demás bienes inmuebles...), permaneció en todo momento inactiva, no constando su alta en el Impuesto de Actividades Económicas (IAE), ni el de sus eventuales trabajadores en el Régimen General de la Seguridad Social.

Como quiera que la jurisprudencia más unánime no exige la concurrencia de "animus nocendi" por parte de quienes perfeccionan el negocio, sino tan solo del conocimiento o certeza de que con el acto realizado ha quedado su patrimonio vacío de bienes con que hacer frente a las legitimas expectativas de sus acreedores (SSTS 30 de abril de 1985, 23 de octubre de 1990 y 13 de febrero de 1992, entre otras), debemos de propugnar la existencia de este requisito, toda vez que los apelantes sabían o, al menos debían de conocer, que con sus respectivas transmisiones quedaba privado el patrimonio de la transmitente para hacer frente a sus deberes negociales, por lo que, aunque ausente el deseo de dañar, propiamente dicho, se advierte una incontestable intención defraudatoria.

Sexto. En cuanto al requisito de la subsidiariedad, cuya presencia discuten de igual modo los recurrentes, debemos de proclamar, de igual modo, su existencia.

Es evidente que el articulo 1294 de nuestro Código exige para el éxito de la acción rescisoria que el perjudicado carezca "de todo otro recurso legal para obtener la reparación del perjuicio" (y así se pronuncian las SSTS de 24 de noviembre de 1988, 25 de enero de 1989, 14 de diciembre de 1993 y 28 de noviembre de 1994 ), pero no es menos cierto que la imposibilidad de demostración de un hecho negativo, como es el de la ausencia de patrimonio, exige la indicación de bienes sobre los que hacer efectivo el crédito (como requiere algún texto del derecho comparado, como el artículo 611 del Código portugués), mención que el recurrente no ha, ni tan siquiera, intentado, limitándose a afirmar que la existencia de un procedimiento concursal que ha declarado en quiebra a la mercantil vendedora y la intervención de determinadas personas físicas como administradores de aquélla al tiempo de la celebración del negocio cuya rescisión se pretende, resultan medios capaces para lograr por sí mismos (a través de las correspondientes acciones impugnatorias de los contratos celebrados durante el periodo de retroacción o de responsabilidad de administradores) la acreditación del requisito que nos ocupa, cosa que, efectivamente, no resulta cierta.

Séptimo. Por último, afirman los recurrentes la buena fe mostrada por el adquirente del inmueble, circunstancia que tratan de justificar con los documentos números 43 a 47, ambos inclusive, de los aportados junto a su escrito, de contestación.

Con ser cierta la realidad de los mismos, de lo apuntado con anterioridad no puede deducirse cosa distinta que la actitud maliciosa desplegada por los recurrentes, quienes al perfeccionar el negocio litigioso no pretendieron sino impedir la satisfacción del crédito que legítimamente iba a pretender hacer efectivo la demandante, con lo que tiene que triunfar necesariamente la acción rescisoria intentada y, por ello, decaer el recurso que contra la sentencia que alcanzó análoga conclusión ha sido interpuesto.

Octavo. Procede imponer a los recurrentes las costas causadas en la presente alzada de conformidad con lo establecido en el artículo 710 LEC.»

QUINTO. - En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal de MB 21 Inmuebles, S. L. y Producciones Scala, S. A., se formulan los siguientes motivos de casación:

Motivo primero. «Formulado al amparo del n.º 3.º del art. 1692 LEC 1881, en cuanto los tribunales de instancia han quebrantado las formas esenciales del juicio "por infracción de las normas reguladoras de la sentencia", cuáles son las que prohíben a un tribunal resolver sobre una cuestión ya resuelta por otro tribunal en virtud del principio "ne bis in idem".»

El motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

Los dos tribunales de instancia han desestimado la excepción de cosa juzgada alegada en tiempo y forma con una argumentación simplista y carente de apoyo jurisprudencial. Parten de la base de que al ser distinta la acción ejercitada por la actora en los dos procesos, es distinta la causa de pedir y falta una de las tres identidades exigidas por el art. 1252 CC, por tanto, el Juzgado y la Sala infringen los arts. 1251.2 y 1252.1 CC, aplicables.

Pero, además, tal interpretación debe ser rechazada por aplicación del art. 400.2 de la vigente LEC. Se Invoca este precepto porque las normas sobre la cosa juzgada material contenidas en la Ley vigente tienen plena aplicación sin tener en cuenta la fecha de la sentencia.

Las disposiciones transitorias 2.ª a 4.ª de la Ley 1/2000, al referirse a los litigios que al entrar en vigor la nueva Ley se encontraren en primera o segunda instancia o pendientes de casación, establecen que se sustanciarán conforme a la Ley anterior; pero es evidente que la vigencia de dicha Ley anterior sólo puede aplicarse a las normas procedimentales, pero no a las que regulan las instituciones procesales ajenas al procedimiento.

La cosa juzgada es una norma ajena al procedimiento. Si la sentencia de la Sala hubiese sido dictada después de haber entrado en vigor la nueva Ley, el Tribunal Supremo hubiese debido aplicar las normas de sustanciación del recurso de casación y, además, hubiese debido resolver sobre la excepción de cosa juzgada con arreglo a la Ley vigente, pues resultaría un contrasentido que la naturaleza de la cosa juzgada pueda depender de la fecha anterior o posterior de la sentencia impugnada.

Según la disposición transitoria 4.ª de la Ley 1/2000 al revés de la 2.ª y la 3.ª, los recursos de casación pendientes «seguirán sustanciándose y se decidirán conforme a la anterior»; pero tal locución no puede interpretarse en el sentido de que todas las disposiciones procesales derogadas por la vigente Ley siguen subsistiendo, sino que tal decisión debe entenderse referida a las reglas o normas sobre admisibilidad y fundamentación de los recursos.

El art. 400.2 de la nueva Ley no es innovador respecto del régimen anterior.

El art. 1252.1 CC ha sido interpretado por la jurisprudencia mayoritaria de la Sala Primera del Tribunal Supremo, sin perjuicio de que en alguna sentencia aislada pudiera darse una solución diversa.

Aunque la Sala Primera del Tribunal Supremo no acostumbra a declarar la inadmisibilidad de los recursos en que se denuncia la infracción de los arts. 1251 y 1252 CC por la vía del n.º 4.º del art. 1692 de la vieja Ley procesal, es lo cierto que, a juicio de la parte recurrente, la violación del principio que consagra la cosa juzgada material como expresión del ne bis in idem, debe ser denunciada al amparo del primer inciso del ordinal n.º 3 del art. 1692.

Se trata de una excepción de carácter procesal que antes de la reforma de 1984 se hacía valer al amparo del n.º 5 del art. 1692 y no por el n.º 1 de dicho precepto. Después de la reforma citada, es constante la jurisprudencia que estima que toda cuestión relativa a una excepción procesal debe hacerse valer por el ordinal 3.º, inciso primero, del actual art. 1692. En este sentido, cita las STS de 12 de junio de 1955 y 19 de mayo de 1998.

La Abogacía del Estado, en su primera demanda, pretendió impugnar el contrato de compraventa celebrado entre las recurrentes, con la cancelación de la inscripción registral, para proceder en vía ejecutiva contra la finca objeto de la compraventa y percibir unos impuestos que no eran líquidos al realizarse la compraventa.

Como cobertura jurídica acudió a la simulación absoluta y el Juzgado que resolvió el litigio le dijo a la Abogacía del Estado, en términos vulgares pero expresivos, que se había equivocado, que no existía tal simulación absoluta, y que debía desestimar la demanda; y añadió, sin que ello pudiera vincular a las partes ni a otro juzgado o tribunal, que quizá podría haber sido otro el fallo si hubiese acudido al fraude de acreedores o de la ilicitud de causa.

La Abogacía del Estado tras apelar dejó que la sentencia fuera firme, tomó las frases del Juzgado que no eran más que un obiter dictum, como si se tratara de una reserva de acciones, distinta de la ejercitada, y tal tesis fue aceptada por el Juzgado que dictó en primera instancia la sentencia del que trae causa el actual recurso de casación.

La Abogacía del Estado cometió un error al plantear su demanda, pero tal equivocación no se puede legalmente enmendar repitiendo la misma demanda con los mismos hechos y la misma pretensión afirmando simplemente que se trata de acciones distintas que eran las que habría aconsejado el Juzgado que conoció de la primera demanda.

Se da el caso, insólito o poco corriente, de que en la segunda demanda el abogado del Estado, intenta demostrar que no existía cosa juzgada, por ello habría que aplicarle el principio de acusatio non petita.

Dejando aparte la doctrina científica, de la que un sector importante aboga por el axioma de que la cosa juzgada "cubre lo deducido y lo deducible en el proceso", ha sido la Sala Primera del Tribunal Supremo la que, en reiterada jurisprudencia, ha sentado el mismo principio.

Cita la STS de 28 de febrero de 1991, según la cual el reintegro de la posesión después del juicio resolutorio o la indemnización de daños no solicitada, o la rehabilitación del contrato, quedaron así implícitamente resueltas al haber entre ellas y el objetivo principal del pleito (la existencia de un contrato de arrendamiento) un profundo enlace; y están protegidas por la cosa juzgada, tanto si han sido expresamente resueltas como si no habiendo sido objeto de resolución pueden estimarse implícitamente resueltas, por hallarse comprendidas en el thema decidendi. Así, cubre también la cosa juzgada a las peticiones que las recurrentes hicieron en el juicio de menor cuantía origen de este recurso como complementarias de la principal, y los hechos accesorios no podrán ser introducidos en otro proceso para obtener la misma consecuencia jurídica ya resuelta.

Y añade en su fundamento tercero, que esta doctrina puede deducirse de la jurisprudencia de esta Sala, al declarar (STS de 19 de diciembre de 1961 ) que para enjuiciar con acierto si existe cosa juzgada, debe confrontarse lo resuelto por la sentencia que se invoca con lo pedido en el posterior juicio, a fin de determinar si por aquélla fue decidida la cuestión debatida en éste, de tal manera que un nuevo pronunciamiento sería incompatible con el que, cualquiera que fuese su acierto, había adquirido la categoría de certeza inmutable. Siendo imprescindible que la primera sentencia contenga pronunciamiento decisivo sobre el asunto que constituye el fondo del pleito ulterior (STS de 21 de octubre de 1949). Y existe identidad objetiva cuando lo reclamado en el nuevo juicio se hace por título sólo aparentemente distinto pero en realidad por el mismo concepto matriz; de modo que, cual ocurre en el supuesto ahora contemplado, la identidad entre el petitum y causa petendi supone una absorción del primero en el segundo o una relación de medio a fin entre ambos procesos (STS de 4 de abril de 1952, 3 de abril y 5 de junio de 1987 ).

En la misma dirección se había pronunciado esa Sala en sus sentencias de 13 de enero de 1928, 8 de febrero de 1951, 11 de mayo de 1976 y 22 de marzo de 1985, citadas por Isabel Tapia Fernández en su trabajo sobre el objeto del proceso (La Ley, 2000, pág. 156 ).

En algún caso la Sala Primera se ha mostrado disconforme con el principio de que la cosa juzgada cubre no sólo lo deducido en el litigio sino además lo deducible. Cita la STS de 20 de marzo de 1998, pero la discrepancia es más aparente que real, ya que en esta resolución la Sala invoca el principio dispositivo que rige el proceso civil que «hace factible que cualquier titular de derechos pueda ejercitarlos en su totalidad o parcialmente, o sea, solicitar todas o parte de las consecuencias de tal ejercicio».

La jurisprudencia deja muy claro que la extensión de la cosa juzgada a lo «deducible» en el primer proceso exige que se trate de un fallo sobre el asunto que constituye el «fondo» del pleito ulterior, de modo que existe extensión cuando «lo reclamado en el nuevo juicio se hace por título sólo aparentemente distinto, pero en realidad por el mismo concepto matriz». En cambio, la STS de 20 de marzo de 1998 refiere que en el primer proceso se ejercitó una acción para exigir el cumplimiento de una obligación derivada de un contrato de obra que no tiene nada que ver con una acción de petición de indemnización, aunque ésta hubiese podido ser ejercitada conjuntamente con la anterior.

Cita la STS de 6 de junio de 1998, en la que se resuelve sobre un supuesto en que se habían producido dos demandas de indemnización por unos perjuicios causados por un mismo hecho causal, parte de los cuales, a pesar de decirse producidos con anterioridad a la primera demanda, fueron omitidos y objeto de la segunda demanda. Y la Sala confirmó el fallo de instancia que había absuelto con base en la cosa juzgada, pues de no ser así podría darse lugar a una interminable formulación de reclamaciones que pudieron haberse planteado desde el primer momento. Y añadió la Sala que en esta dirección el Tribunal Supremo ha declarado que la decisión de la cuestión principal por el juez produce la eficacia de cosa juzgada, tanto positiva como negativamente, respecto de ulteriores procesos en relación a las cuestiones deducibles y no deducidas y están protegidas por la cosa juzgada tanto si han sido expresamente resueltas como si pueden estimarse implícitamente solventadas por hallarse comprendidas en el thema decidendi (STS 28 de febrero de 1991 ).

Esta fundamentación es asumida por esta Sala, que en su sentencia de 30 de julio de 1996 afirma que está claro que no desaparece la consecuencia negativa de la cosa juzgada cuando, mediante el segundo pleito, se han querido suplir o subsanar los errores alegatorios o de prueba acaecidos en el primero, pues el mantenimiento en el tiempo de la incertidumbre litigiosa, después de una demanda donde objetiva y causalmente el actor pudo hacer valer todos los pedimentos que tenía contra el demandado, quiebra las garantías jurídicas del amenazado y requiere el rechazo de los tribunales según el art. 11 LOPJ, toda vez que constituye evidente fraude procesal.

La jurisprudencia citada muestra claramente que la sentencia que impugnamos debe ser casada en cuanto infringió el principio ne bis in idem, reflejado en los arts. 1251 y 1252 CC y que constituyen norma reguladora de la sentencia.

La identidad de hechos y de relación fundamental entre las partes -impugnación de un contrato de compraventa para que Hacienda pueda proceder por vía de apremio contra la finca vendida- supera a todos los supuestos contemplados por la Sala Primera en las sentencias citadas.

Además, la vigente Ley de Enjuiciamiento civil, consagra definitivamente el principio en su art. 400, que, bajo el epígrafe de «Preclusión de la alegación de hechos y fundamentos jurídicos», contiene las siguientes disposiciones: cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior. Sin perjuicio de las alegaciones complementarias o de hechos nuevos o de nueva noticia permitidas en esta Ley en momentos posteriores a la demanda y a la contestación.

Procede que la Sala case y revoque la sentencia impugnada, y falle absolviendo a las recurrentes de la demanda interpuesta por la Abogacía del Estado con imposición a la actora de las costas de la primera instancia.

Motivo segundo. «Formulado al amparo del número cuarto del artículo 1692 LEC 1881, por cuanto, al condenar a mis mandantes de conformidad con la pretensión principal de la actora, los tribunales de primera y segunda instancia han infringido los artículos 1251, párrafo segundo, y 1252, párrafo primero, del CC y las normas de la jurisprudencia que eran aplicables para resolver la cuestión objeto de debate, planteada en tiempo y forma por mis mandante es al oponer la excepción de cosa juzgada.»

El motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

Cuando la Sala dictó la sentencia impugnada es obvio que regían los arts. 1251.2 y 1252.1 CC. El primero consagraba la presunción de que la cosa juzgada en su función negativa, según constante jurisprudencia, entraña la imposibilidad de que un segundo tribunal falle sobre el fondo de una cuestión resuelta ya por sentencia firme de otro juzgado o tribunal. Y el párrafo 2º del art. 1252 CC establecía las tres identidades indispensables para que la presunción de cosa juzgada fuese eficaz.

Deben darse por reproducidas las sentencias invocadas en el motivo anterior, en cuanto que en la causa de pedir se integra no sólo lo deducido en el primer juicio, sino además, lo que era deducible dentro de una pretensión fundamental. Especialmente, las STS de 28 de febrero de 1991 y 6 de junio de 1998, así como las sentencias invocadas expresamente en ambas resoluciones.

Pero, además, aunque se prescinda de esta corriente jurisprudencial reiterada y sancionada hoy por el legislador, hay que tener en cuenta otra doctrina jurisprudencial reiterada que ha sido igualmente infringida por la Sala de instancia.

Cita la STS de 3 de abril de 1990, la cual declara que según la jurisprudencia (SSTS de 9 de marzo y 20 de abril de 1968, 11 de mayo y 30 de junio de 1976 y 9 de mayo de 1980, entre otras), la causa de pedir consiste en el hecho jurídico o título que sirve de base al derecho reclamado, es decir, en el fundamento o razón de pedir y no en la acción ejercitada que constituye una mera modalidad procesal indispensable para lograr su efectividad ante los tribunales.

Y en la sentencia impugnada se reitera lo afirmado por la Sala, en su sentencia de 22 de junio de 1982, en la que se declara que como ya la Sala dijo en su sentencia de 16 de febrero de 1963, la identidad de la causa de pedir se da únicamente en aquellos supuestos en los que se produce una perfecta identidad en las circunstancias determinantes del derecho reclamado y de su exigibilidad que sirven de fundamento y apoyo a la nueva acción.

El argumento de la Sala es muy simple: no existe identidad de causa de pedir por cuanto son distintas las acciones ejercitadas. La causa de pedir, según ha interpretado el Tribunal Supremo, no coincide con la acción que constituye una mera modalidad procesal indispensable para lograr su actividad ante los tribunales.

En el supuesto resuelto por la citada STS de 3 de abril de 1990 se había producido un cambio de acción en el segundo proceso, pero eran distintos el factum del primero, prescripción por no uso de los titulares de una servidumbre y el del segundo, cancelación de un asiento registral por error cometido en una escrituras notariales.

Lo mismo ocurría en el supuesto resuelto por la STS de 22 de junio de 1982, pues en el segundo proceso había variado la situación fáctica y jurídica.

No puede sostenerse, como ha hecho la Sala de instancia, que ha cambiado la causa de pedir por ser distinta la acción ejercitada en el segundo proceso, sin pararse siquiera a analizar si ha variado o no la situación fáctica y jurídica que sirvió de base a la acción ejercitada en el primero.

El derecho de la actora es la titularidad de un crédito que no puede hacer efectivo por la vía de apremio, por figurar inscrita una finca en el Registro de la Propiedad a nombre de otra compañía compradora, y el fin de ambas demandas es lograr la cancelación de la inscripción registral para que la vía de apremio quede expedita.

El cambio de acción es un cambio de argumentos jurídicos para enmascarar la total y absoluta coincidencia de hechos y fines jurídicos en los dos procesos seguidos a instancia de la Abogacía del Estado.

Cita la STS de 17 de febrero de 1998, según la cual se aprecia identidad de causa de pedir cuando la acción ejercitada en el primer proceso era una declarativa del dominio y en el segundo proceso, una acción de nulidad de los documentos o títulos en que se fundaba el dominio de los demandados.

Cita la STS de 20 de octubre de 1997, según la cual la distinta denominación de la acción entablada -ahora de nulidad y antes declarativa del dominio- no desvirtúa la causa de pedir al ser evidente que una y otra llevan implícita igual pretensión: el derecho del actor al terreno y a lo edificado.

Cita la STS de 26 de mayo de 1998, que aprecia disparidad de causa de pedir, pues, habiéndose ejercitado en dos pleitos una acción de nulidad de una compraventa, es diverso el «factum», ya que en el primero, se postulaba la nulidad de una subasta por la menor cabida de la finca vendida respecto de lo anunciado en los edictos, y en el segundo, por imposibilidad de obtener la entrega de la cosa.

Cita la STS de 24 de octubre de 1998, que estimó falta de identidad entre las acciones ejercitadas (acción de rendición de cuentas y acción de rescisión de sociedad irregular), ya que era distinta la causa de pedir.

Motivo tercero. «Formulado al amparo del número cuarto del art. 1692 LEC 1881, por haber infringido la Sala de instancia los arts. 1111, último inciso, 1291 n.º 3, 1297, párrafo 2º, todos ellos del CC, así como la jurisprudencia de esa Sala que los interpreta.»

El motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

Los tribunales de instancia han aplicado los artículos cuya infracción se denuncia para resolver la acción ejercitada por la Abogacía de Estado y la jurisprudencia sobre el contrato en fraude de acreedores.

En el primer juicio, seguido entre las mismas partes, ante la tesis de que el contrato de compraventa concertado entre las recurrentes el 18 de diciembre de 1992 era nulo por falta de precio, el Juzgado declaró la validez del contrato y afirmó que el precio existía, ya que el cheque que el comprador había entregado al vendedor, y que éste le devolvió, había garantizado que el comprador cumpliría el mandato recibido de pagar a los acreedores de la vendedora y, lo que es más importante, se había acreditado que dicho mandato se había cumplido, sin que ello quedara desvirtuado por la actora. Dicha sentencia recogía expresamente que si bien el capital social de MB-21 Inmuebles, S. L., fue de 500 000 pts., luego se amplió hasta 350 000 000 pts., sin duda para que pudiera cumplirse el mandato de pago.

Si se prescinde de la eficacia negativa de la cosa juzgada y se aceptara la tesis de la actora de pedir la rescisión, precisamente porque el primer Juzgado había aceptado la validez del contrato de compraventa no puede olvidarse que tal sentencia, por su carácter declarativo, produjo además eficacia positiva, prejudicial o vinculante de cosa juzgada.

Al afirmar el Juzgado que existió precio cierto y que éste se hizo efectivo al cumplir la compradora el mandato de pago a los acreedores de la vendedora por importe de 315 000 000 pts., no cabe que los tribunales, en un proceso ulterior entre las mismas partes, afirmen que no existe prueba de que el mandato de pago fue cumplido y de que la sociedad constituida para comprar la finca tenía un capital exiguo que justifica la presunción de fraude de acreedores.

Los hermanos Don Jesús Ángel y Don Lorenzo eran los accionistas de la compañía vendedora y constituyeron la compañía compradora. Esto es cierto y nunca ha sido negado. Ahora bien; vamos a suponer que la vendedora y sus accionistas tuviesen en caja 315 000 000 pts., y para pagar las deudas de la compañía los utilizaran, a cambio de extraer del patrimonio la finca propiedad de la propia compañía. Podría decirse entonces que habían fingido la compraventa para pagar las deudas con el numerario y reservarse así la finca que debía servir también de garantía a los acreedores.

Que ello no fue así resulta de la sentencia que declaró la validez de la compraventa y el pago por el cumplimiento del mandato. Además, ha quedado acreditado en los autos y así lo recogía la primera sentencia, que el dinero con que se pagó a los acreedores de la vendedora fue obtenido por los señores Jesús Ángel y sus hijos, como accionistas de la compradora, con créditos bancarios y derechos de su propiedad, ajenos totalmente a la Lorenzo vendedora del inmueble.

El inmueble objeto de la venta pasó a ser propiedad de la compradora y, en tal sentido, garantía de los acreedores que habían proporcionado el dinero para poder pagar a los acreedores de la vendedora. Y en ello no existe nada ilícito ni injusto.

Y esto nos lleva directamente a la naturaleza jurídica de la acción rescisoria que entraña siempre, como ha dicho la jurisprudencia, una operación hecha «en fraude de acreedores»; si quién ejercita la acción es un acreedor, y no hay más acreedor que él, podrá quedar justificado el fin de la acción, para que el bien objeto del contrato rescindido vuelva al patrimonio del vendedor y pueda ser objeto de la correspondiente acción ejecutiva. Pero la situación varía si los acreedores son una pluralidad.

Como reconocen la doctrina científica y la jurisprudencia, la acción rescisoria, con efectos ex tunc, comporta la restitución de las prestaciones operadas en virtud del contrato rescindido con sus frutos e intereses. De existir varios acreedores del vendedor, tendrán éstos el mismo derecho a proceder contra los bienes objeto del contrato rescindido, pues el ejercicio de la acción rescisoria no confiere al actor privilegio alguno frente a los demás.

La similitud entre la acción rescisoria en vía civil de una compraventa y en vía penal por alzamiento de bienes parece indudable. Y a diferencia de lo que ocurre normalmente en la vía civil, en la que un solo acreedor aparece como perjudicado, en la vía penal suele contemplarse la rescisión de las operaciones, objeto de la acción por alzamiento de bienes, dentro del marco de la generalidad de obligaciones de quién se dice alzado.

Y si el precio de la operación que se dice fraudulenta se ha utilizado para pagar a los acreedores, no existe alzamiento de bienes ni posibilidad de rescindir el contrato, aunque accione un acreedor impagado total o parcialmente, tenga o no privilegio respecto de los que han cobrado.

Esta conclusión es de estricta justicia; no importa que el comprador sea una sociedad más o menos solvente, ni constituida por los mismos accionistas iniciales de la sociedad vendedora; lo que importa es si la operación en sí misma, tiene por objeto una injusticia o una ilicitud.

Los tribunales de instancia, al negar la realidad del pago o al prescindir de él, van contra la prueba, contra lo apreciado por el Juzgado anterior en una sentencia firme y con autoridad de cosa juzgada.

La Hacienda Pública obtuvo un mandamiento de embargo contra la vendedora antes de la compraventa impugnada y tal embargo fue anotado preventivamente en el Registro de la Propiedad.

De ahí ha deducido el Juzgado de Primera Instancia la aplicabilidad de la presunción de fraude del art. 1297.2 CC. No cabe conclusión más desafortunada, pues si la Hacienda había obtenido el mandamiento de embargo, y lo había anotado en el Registro de la Propiedad, la compraventa ulterior no podía perjudicar su derecho.

Además, consta y se admite por la sentencia de la Sala que el crédito garantizado con el mandamiento de embargo y la anotación preventiva fue pagado en su integridad con más de cuarenta millones de añadido. O sea que el mandato de pago no se hizo en fraude del crédito de la Hacienda pública, sino que se pagaron las deudas liquidadas en la época o inmediatamente después.

Falta pues la condición de la existencia del crédito antes de que se realizara la operación que se tilda de fraudulenta, ya que el crédito que se dice defraudado no era líquido, ni había sido liquidado.

Termina solicitando de la Sala «que, habiendo por presentado este escrito con el resguardo que se adjunta y sus copias, se sirva admitirlo y, en su mérito, tener por interpuesto en tiempo y forma hábiles el recurso de casación contra la sentencia de la Sección 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona de 23 de octubre de 2000 ; admitirlo en su momento procesal oportuno y, sustanciado, dictar en su día sentencia por la que se case y revoque la recurrida, por cualquiera de los tres motivos de casación alegados, con absolución de mis mandantes de las pretensiones de la demanda, y con imposición al actor de las costas causadas en primera instancia.»

En el escrito de impugnación presentado por el abogado del Estado se formulan, en resumen, las siguientes alegaciones:

Cuestión previa. Este recurso se tramita con arreglo a la anterior LEC conforme a la disposición transitoria 4.ª vigente pues estaba pendiente cuando entró en vigor la nueva Ley 1/2000, de 7 de enero.

La importante consecuencia es que es aplicable la doctrina de los arts. 1251 y 1252 CC en su primitiva redacción, artículos que han sido derogados por la disposición derogatoria única 2.1.º de la nueva LEC y no es aplicable el art. 400 de la nueva LEC ni ningún otro.

A los motivos de casación primero y segundo. Se apoyan en dos apartados distintos del art. 1692 LEC, el primero, en el apartado 3.º y el segundo, en el apartado 4.º. Sin embargo, los dos inciden en el mismo tema, la aplicación o no al caso de la excepción de cosa juzgada «non bis in idem» consagrada en los arts. 1251 y 1252 CC en su inicial redacción, que estaban enclavados dentro de la sección de la prueba de presunciones.

Fue planteada esta excepción por la contraparte desde el principio y el Juzgado la resuelve en el fundamento de derecho segundo de su sentencia con este argumento: «Con carácter previo, y alegada por las demandadas la excepción de cosa juzgada, procede examinar su posible concurrencia. Teniendo en cuenta que la sentencia devenida firme en su fundamento jurídico segundo, expresa con rotundidad que la acción que se ejercita en (aquella) demanda es exclusivamente la de nulidad por simulación absoluta del contrato de compraventa, y sobre tal cuestión fue sobre la que en exclusiva se pronunció la sentencia aludida, mientras que en esta litis se debate la validez del mismo contrato de compraventa por haber sido celebrado en fraude de acreedores, según se alega, es decir, no se peticiona su nulidad sino su rescisión, y la causa invocada no es la de simulación absoluta sino la de fraude de acreedores, es claro que no cabe apreciar la existencia de cosa juzgada procediendo su desestimación».

En segunda instancia se reitera la excepción y la sentencia de la Audiencia la resuelve en el fundamento de derecho segundo con este argumento: «Una somera lectura de los autos 660/93 seguidos ante el Juzgado n.º 1 de los de Barcelona y que fueron sentenciados con fecha 26 de mayo de 1995, basta para rechazar, como lo hizo la Sra. Juez, la reseñada excepción de cosa juzgada. En efecto, en el meritado procedimiento se ejercitó, exclusivamente, por parte de la Hacienda Pública y contra los ahora recurrentes una acción de nulidad por inexistencia de la causa del contrato impugnado, dada la presencia de una simulación absoluta al tiempo de su perfección, de donde se desprende una evidente disparidad con la ahora ejercitada al menos con carácter principal, dirigida a obtener la rescisión por fraude de acreedores de aquel negocio».

En casación, vuelve sobre el tema sin tener en cuenta que se trata de dos acciones distintas ejercitadas en diferentes procesos: una acción de nulidad por falta de causa y una acción de rescisión por negocio jurídico en fraude de acreedores.

En su primera demanda el Estado ejercita una acción en la que califica el negocio jurídico como «simulación absoluta» y nulo por falta de causa.

La primera sentencia, en su fundamento de derecho séptimo, distingue esa acción de otra posible y dice: «cuestión distinta es que, con dicha operación (real y no simulada) hayan resultado perjudicados los derechos de la aquí demandante (la Hacienda Pública) como acreedora, hecho éste que en ningún caso determinaría su simulación absoluta como en la demanda se sostiene. En conclusión, pues, si bien los hechos que se exponen en la demanda podrían encajar en la acción de rescisión por fraude de acreedores o incluso en la acción de nulidad por tener la compraventa de referencia causa ilícita como sería, en versión de la acreedora, la de defender sus derechos, lo cierto es que no encajan, en modo alguno en la acción de simulación por inexistencia de causa, que es, exclusivamente, la que en aquella se solicita».

Queda, pues, claro que estamos en presencia de dos acciones distintas, una de nulidad y otra de rescisión. Por eso, en este caso, no se da esa identidad entre las cosas y las causas (art. 1252 CC en su primera redacción).

En este sentido, la doctrina y la jurisprudencia ponen de relieve que la «causa petendi» ha de ser la misma; tiene que haber una identidad absoluta entre los «petitum» y «causa petendi»; una perfecta igualdad en las circunstancias determinantes del derecho reclamado y de su exigibilidad.

Cita la STS de 28 de junio de 2001, según la cual al no existir identidad de acción es evidente que no se cumplen los supuestos del art. 1252 CC y no se puede apreciar la excepción, aunque se dé identidad de personas y cosas, por no existir una misma causa de pedir.

En el mismo sentido, las STS de 6 de abril de 1999; 26 de mayo de 1998, 28 de noviembre de 1997 y 20 de septiembre de 1996.

A la vista de todo lo anterior deben decaer los dos primeros motivos de casación y no apreciar la excepción de cosa juzgada.

Al tercer motivo de casación. Se apoya en el apartado 4º del art. 1692 de la anterior LEC que rige en este caso. Se entiende infringidos los arts. 1111, último inciso, 1291 n.º 3.º y 1297.2 CC y la jurisprudencia ad hoc.

Aunque la contraparte desarrolla un tanto el motivo, razona sin convicción y de nuevo vuelve sutilmente a la tesis de la excepción de cosa juzgada.

Afirma que no se dan los requisitos de la acción rescisoria, pero no explica por qué. Además, utiliza argumentos analizados en la sentencia recurrida, lo que no es posible en casación, que no es una tercera instancia sino un recurso formal y solemne que censura sentencias al compararlas con la legislación aplicable y la jurisprudencia.

La parte recurrida se remite a los fundamentos de derecho tercero a séptimo de la sentencia recurrida donde se analizan los requisitos para el éxito de la acción rescisoria; así, que exista un crédito (el de la Hacienda Pública); que sea anterior al acto fraudulento; que exista fraude, (el llamado «consilium fraudis» analizado en el fundamento de derecho quinto); que exista mala fe (fundamento de derecho séptimo) y que el acreedor no puede cobrar de otra manera (requisito de la subsidiariedad analizado en el fundamento de derecho sexto).

Ninguno de estos argumentos es rebatido en este motivo de casación. No se acredita la infracción legal y jurisprudencial argüida e, incluso, se pone en duda la valoración de la prueba lo que no encaja en este motivo de casación de carácter estrictamente «jurídico».

Termina solicitando de la Sala «que tenga por presentado este escrito en tiempo y forma; por impugnado el recurso de casación de referencia; y que dicte sentencia desestimándolo, confirmando la sentencia recurrida de 23 de octubre de 2000 de la Audiencia Provincial de Barcelona y que imponga las costas a la parte recurrente.»

Para la deliberación y fallo del recurso de fijó el día 1 de abril de 2008, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JUAN ANTONIO XIOL RÍOS, quien expresa el parecer de la Sala.

Resumen de antecedentes.

1. Producciones Scala, S. A. estaba constituida por dos únicos socios y administradores solidarios, los hermanos D. Lorenzo y D. Jesús Ángel.

2. MB-21 Inmuebles, S. L., fue constituida el 2 de octubre de 1992 con un capital social de 500 000 pts., cuyas participaciones sociales fueron adquiridas el 18 de diciembre de 1992 por los mencionados hermanos Don Jesús Ángel y Don Lorenzo, nombrados administradores solidarios, y por los cinco hijos de ambos, estudiantes y convivientes con sus padres. No consta la existencia de patrimonio alguno de titularidad de la sociedad ni de fondos suficientes para la adquisición que se verá seguidamente, ni tampoco que la sociedad desarrollase actividad alguna o dispusiese de personal.

3. Producciones Scala, S. A., tenía contraídas deudas con la Hacienda Pública por un importe de unos 115 000 000 pts. por el devengo del Impuesto de Sociedades de 1992 y del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas de 1989, 1990 y 1991. Por tales deudas se expidió anotación preventiva de embargo sobre una finca, notificado a Producciones Scala, S. A., el 16 de diciembre de 1992.

4. En 18 de diciembre de 1992 Producciones Scala, S. A., vendió a MB-21 Inmuebles, S. L., un inmueble por un precio de 335 000 000 pts.

5. El mismo día 18 de diciembre de 1992 se otorgó otra escritura por la que la vendedora confirió a la compradora un mandato de pago de deudas por importe total de 335 000 000 pts. y se hizo entrega de nuevo por la vendedora a la compradora del cheque recibido en pago por tal importe.

6. El mismo día 18 de diciembre de 1992 se otorgó otra escritura por la que el nombrado, por renuncia de los anteriores, administrador único en la Junta General Extraordinaria de accionistas de MB-21 Inmuebles, S. L., celebrada en la misma fecha, D. Miguel Ángel, adquiría la totalidad de las acciones de Producciones Scala, S. A., y otras dos sociedades de los hermanos Don Jesús Ángel y Don Lorenzo.

7. El 18 de enero de 1993 se intentó un segundo embargo sobre la misma finca por el resto de deudas apremiadas a dicha fecha y no pudo hacerse efectivo al constar inscrita a nombre de tercero.

8. Producciones Scala, S. A., acreditó haber satisfecho a Hacienda únicamente la cantidad de 29 719 325 pts., así como la suma de 40 492 672 pts. por otros embargos, mas no el resto de la deuda ya vencida en la fecha de la venta de la finca por un importe de casi 50 000 000 pts. La Hacienda Pública no logró hacer efectivo por ningún medio dicho crédito.

9. La Hacienda Pública presentó demanda ante el Juzgado n.º 1 de Barcelona, que dió lugar al proceso n.º 660/93. Recayó sentencia desestimatoria de 26 de mayo de 1995, en la que se argumentaba, entre otros extremos, que «si bien los hechos que se exponen en la demanda podrían encajar en la acción de rescisión por fraude de acreedores o incluso en la acción de nulidad por tener la compraventa de referencia causa ilícita como sería, en versión de la acreedora, la de defender sus derechos, lo cierto es que no encajan, en modo alguno en la acción de simulación por inexistencia de causa, que es, exclusivamente, la que en aquella se solicita».

10. La Hacienda Pública interpuso nueva demanda, que es la que da lugar a este proceso, ejercitando una acción de impugnación del negocio de compraventa por haber sido celebrado en fraude de acreedores, y, solicitando, subsidiariamente, su declaración de nulidad por ilicitud de la causa.

11. El Juzgado estimó la demanda.

12. La Audiencia Provincial confirmó esta sentencia. Argumentó, en síntesis, que no existía cosa juzgada, pues en los autos 660/93 seguidos ante el Juzgado n.º 1 se ejercitó una acción de nulidad por inexistencia de la causa del contrato impugnado fundada en una simulación absoluta, mientras que la acción ahora ejercitada iba dirigida a obtener la rescisión por fraude de acreedores de aquel negocio. Añadía que la realidad del crédito resultaba incuestionable, y que, a pesar del mandato de pago instrumentado en favor de la adquirente, la existencia de consilium fraudis [intención de defraudar] resultaba acreditada, pues no se exige animus nocendi [propósito de dañar], sino tan solo del conocimiento de que con el acto realizado ha quedado el patrimonio del deudor vacío de bienes con que hacer frente a las legítimas expectativas de sus acreedores.

13. Contra esta sentencia interponen recurso de casación los demandados MB 21 Inmuebles, S. L., y Producciones Scala, S. A.

Enunciación de motivo primero.

El motivo primero se introduce con la siguiente fórmula:

Formulado al amparo del n.º 3.º del art. 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil [LEC 1881 ], en cuanto los tribunales de instancia han quebrantado las formas esenciales del juicio "por infracción de las normas reguladoras de la sentencia", cuáles son las que prohíben a un tribunal resolver sobre una cuestión ya resuelta por otro tribunal en virtud del principio "ne bis in idem".

El motivo se funda, en síntesis, en que la apreciación de cosa juzgada, fundada en ser distinta la acción ejercitada, infringe los artículos 1251.2 y 1252.1 del Código civil [CC], así como también el artículo 400.2 LEC 2000, aplicable al caso, pues la jurisprudencia, de acuerdo con un sector de la doctrina científica, sienta el principio de que la cosa juzgada «cubre lo deducido y lo deducible en el proceso», siempre que se trate de un fallo sobre el asunto que constituye el «fondo» del pleito ulterior.

Inexistencia de cosa juzgada en caso de ejercicio sucesivo de las acciones anulatoria y rescisoria.

1. La aplicación de la LEC 2000.

   Sostiene, en primer lugar, la parte recurrente que la cuestión planteada en este motivo de casación acerca del alcance de la cosa juzgada debe resolverse aplicando el artículo 400.2 LEC 2000. Para ello se funda en que las disposiciones transitorias de la LEC sólo establecen la aplicación de la Ley anterior a las normas procedimentales, pero no a las que regulan instituciones procesales ajenas al procedimiento.

   No puede compartirse esta alegación, por cuanto el art. 2 LEC 2000 establece con carácter general el criterio de la irretroactividad de las leyes procesales, sin distinción entre las normas procedimentales y las que regulan instituciones procesales de otra naturaleza, y únicamente permite, tal como se desprende a contrario [por contraposición lógica] del art. 9.3 de la Constitución [CE ], y directamente del art. 2.3 CC, que pueda establecerse otra cosa en disposiciones legales de Derecho transitorio.

   Cualquiera que sea el alcance que se atribuya a las disposiciones transitorias 2.ª a 4.ª LEC 2000, no cabe la menor duda de que, con arreglo a este principio general de irretroactividad de las leyes procesales, los efectos de cosa juzgada de una sentencia dictada en un proceso iniciado bajo la vigencia de la LEC 1881 y que además ha alcanzado firmeza con anterioridad a la entrada en vigor de la LEC 2000, se rigen por aquélla.

2. El alcance de la cosa juzgada.

   Mantiene, en segundo lugar, la parte recurrente que, según la jurisprudencia, la cosa juzgada cubre lo deducido y lo deducible en el proceso. De este principio se inferiría, en su opinión, que, si es idéntica la finalidad de un proceso en el que se ejercita una acción de nulidad fundada en la simulación absoluta de un contrato y otro proceso posterior en el que se ejercita una acción de rescisión en fraude de acreedores (ejecutar un crédito sobre el bien transmitido a un tercero mediante el contrato), la desestimación de la acción ejercitada en el primero comportaría un efecto de cosa juzgada respecto del segundo.

   Tampoco puede compartirse esta afirmación. No es el momento (dado que no es aplicable al caso examinado) de entrar en la interpretación de lo dispuesto en el artículo 400.2 LEC 2000, cuando establece que «los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste». Únicamente cabe afirmar que, bajo la regulación de la LEC 1881, se encuentran ejemplos en la jurisprudencia en los que se rechaza, por contravenir el principio de cosa juzgada, el ejercicio de acciones fundadas en hechos o fundamentos jurídicos que hubieran podido ser alegados contra el demandado en un proceso anterior; pero que, en este supuesto, constituye un requisito invariablemente exigido para apreciar la existencia de cosa juzgada que los nuevos hechos o fundamentos se aleguen en sustento de una misma acción.

   La identidad de la acción no depende de la fundamentación jurídica de la pretensión, sino de la identidad de la causa petendi [causa de pedir], es decir, del conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora (STS 7 de noviembre de 2007, rec. 5781/2000 ). La calificación jurídica alegada por las partes, aunque los hechos sean idénticos, puede ser también relevante para distinguir una acción de otra cuando la calificación comporta la delimitación del presupuesto de hecho de una u otra norma con distintos requisitos o efectos jurídicos. Por ello la jurisprudencia alude en ocasiones al título jurídico como elemento identificador de la acción, siempre que sirva de base al derecho reclamado (v. gr., SSTS de 27 de octubre de 2000 y 15 de noviembre de 2001 ).

   La STS 30 de julio de 1996, rec. 3523/1992, en la que primordialmente se funda la parte recurrente para justificar la existencia de la doctrina jurisprudencial que invoca no contradice este principio, pues contempla un supuesto en que se alegaban «vicios o defectos de construcción existentes cuando se entabló el primer juicio, que eran conocidos de la actora», partiendo de la sustancial identidad entre las acciones de indemnización por defectos de la construcción ejercitadas en ambos procesos. Lo mismo puede decirse de las demás sentencias que cita.

   La jurisprudencia de esta Sala parte invariablemente de que, aunque la acción de nulidad y la de rescisión son acumulables (STS de 21 de noviembre de 2006, rec. 116/2000 ), su naturaleza es distinta. El fraude de acreedores no comporta un supuesto de nulidad, sino que las normas que lo regulan parten de la base de que se aplican a un negocio válido (art. 1290 CC ). En consecuencia (STS de 20 de octubre de 2006, rec. 3648/1991 ) se trata de dos acciones distintas, imprescriptible la de nulidad y sujeta a plazo de caducidad la rescisoria (art. 1299 CC ). Aquélla supone la nulidad ab initio [desde el principio] del negocio jurídico, mientras que la segunda supone su plena validez mientras no sea declarada judicialmente la rescisión.

   En consecuencia, esta Sala ha estimado que, de la misma forma que el objeto de la reconvención en las tercerías de dominio se limita a la acción de nulidad, pero no puede comprender el ejercicio de la acción rescisoria, por razón de la distinta naturaleza y requisitos exigibles a una y a otra, la resolución dictada en un proceso de tercería en el que se alegó la nulidad absoluta no produce efectos de cosa juzgada para el ejercicio de la acción rescisoria posterior (STS de 24 de mayo de 2006, rec. 3645/1993 ).

   Con carácter más general, esta Sala ha considerado también que la cosa juzgada respecto del ejercicio de la acción de anulabilidad, sujeta a plazo de caducidad, no impide el ejercicio en otro proceso posterior de la acción de nulidad absoluta (STS de 9 de febrero de 2007, rec. 747/2000 ).

   Los supuestos que pueden considerarse más próximos al aquí examinado, en los que esta Sala aprecia la existencia de cosa juzgada parten siempre del ejercicio de acciones idénticas (v. gr., por citar las más recientes, la STS de 9 de febrero de 2007, rec. 247/2000, aprecia cosa juzgada entre un proceso anterior en que se ejercitó una acción en fraude de acreedores y un proceso posterior en que se ejercitaba la misma acción y trataba de acreditarse el requisito de la insolvencia del deudor; la STS de 8 de mayo de 2006, rec. 2852/1991, aprecia cosa juzgada cuando en el primer caso se alegaba la existencia de un contrato simulado y en el segundo de un contrato fiduciario, pero en ambos casos se ejercitaba la acción reivindicatoria sobre el mismo objeto). Por el contrario, no se aprecia cosa juzgada, aun tratándose de los mismos hechos, cuando se ejercitan acciones con presupuestos y consecuencias jurídicas distintas (v. gr., la STS de 30 de enero de 2007, rec. 1147/2000, no aprecia cosa juzgada entre un proceso por edificación de buena fe en terreno ajeno por el que se demanda la propiedad del terreno y un proceso posterior en que se demanda indemnización por el valor de lo edificado).

   En conclusión, no se aprecia la infracción imputada a la sentencia recurrida, por cuanto la misma se funda, para negar la existencia de cosa juzgada, en la diferente naturaleza de las acciones de nulidad absoluta y rescisoria en fraude de acreedores ejercitadas respectivamente en los dos procesos entre los que pretende establecerse la relación de cosa juzgada.

Enunciación del motivo segundo.

El motivo segundo se introduce con la siguiente fórmula:

Formulado al amparo del número cuarto del artículo 1692 LEC 1881, por cuanto, al condenar a mis mandantes de conformidad con la pretensión principal de la actora, los tribunales de primera y segunda instancia han infringido los artículos 1251, párrafo segundo, y 1252, párrafo primero, del CC y las normas de la jurisprudencia que eran aplicables para resolver la cuestión objeto de debate, planteada en tiempo y forma por mis mandante al oponer la excepción de cosa juzgada.

El motivo se funda, en síntesis, en que la jurisprudencia declara que la cosa juzgada se funda en la identidad en la causa de pedir y no en la identidad de la acción, por lo que debe apreciarse cosa juzgada en el caso de que varíe la acción ejercitada, si no se ha modificado la situación fáctica y jurídica.

El motivo debe ser desestimado.

La distinción de acciones fundada en la distinta causa petendi.

En la jurisprudencia se encuentran ejemplos en los cuales se aprecia la existencia de cosa juzgada entre una acción reivindicatoria y una acción declarativa de dominio o entre una acción de nulidad de los títulos de propiedad y otra declarativa de dominio no sólo en las sentencias que cita la parte recurrente, sino en otras más recientes (v. gr., la STS de 6 de octubre de 2005, rec. 849/1999 aprecia cosa juzgada entre una acción reivindicatoria y otra posterior de accesión invertida).

Sin embargo, estos ejemplos no arguyen nada en contra de lo razonado al resolver el anterior motivo de casación, puesto que, como ha quedado establecido al razonar sobre él, la jurisprudencia citada debe entenderse en el sentido de que la diferente naturaleza de la acción sólo es relevante para excluir el efecto de cosa juzgada en el caso de que comporte una variación de la causa petendi, es decir, de los hechos que sustancialmente fundan la pretensión, pues no puede hablarse de acciones distintas cuando los hechos son idénticos y únicamente varía el título o la argumentación jurídica en que se apoya la pretensión, salvo cuando el título jurídico determina la configuración del presupuesto de hecho de una norma con distinto alcance y efectos.

En el caso examinado, la distinción entre la acción de nulidad por simulación absoluta y la acción rescisoria por fraude de acreedores, aun cuando ambas operan sobre hechos similares (la sustracción de un bien a la ejecución de un crédito mediante una compraventa cuya ineficacia se pretende) y tienen una idéntica finalidad pragmática (lograr la expresada ejecución), se fundan en distinta causa petendi, pues la primera tiene como presupuesto fáctico la inexistencia de los elementos sustanciales del contrato (exige probar que no existió un contrato de compraventa, sino que se trató de una mera apariencia), mientras que la segunda da por supuesta la existencia y la validez de aquél y se funda en la existencia por parte de los contratantes de un consilium fraudis o intención de defraudar a los acreedores mediante la realización del negocio válido, de tal suerte que el ejercicio de una o de otra determinan la aplicación de preceptos sujetos a distinto régimen en cuanto a la caducidad de la acción, a su requisitos y a sus efectos.

Enunciación del motivo tercero.

El motivo tercero se introduce con la siguiente fórmula:

Formulado al amparo del número cuarto del art. 1692 LEC 1881, por haber infringido la Sala de instancia los arts. 1111, último inciso, 1291 n.º 3, 1297, párrafo 2º, todos ellos del CC, así como la jurisprudencia de esa Sala que los interpreta.

El motivo se funda, en síntesis, en que: a) el Juzgado declaró en el primer proceso que existió precio y garantía de que el comprador cumpliría el mandato de pagar a los acreedores de la vendedora, por lo que la sentencia, al afirmar que no existe prueba de que el mandato de pago fue cumplido y de que la sociedad constituida para comprar la finca tenía un capital exiguo que justifica la presunción de fraude de acreedores, ha infringido el efecto positivo de la cosa juzgada; b) por otra parte, la Hacienda Pública obtuvo un mandamiento de embargo contra la vendedora antes de la compraventa impugnada y tal embargo fue anotado preventivamente en el Registro de la Propiedad, por lo que el Juzgado de Primera Instancia no podía deducir de este hecho la aplicabilidad de la presunción de fraude del art. 1297.2 CC, pues si la Hacienda había obtenido el mandamiento de embargo, y lo había anotado en el Registro de la Propiedad, la compraventa ulterior no podía perjudicar su derecho y c) además consta que el crédito garantizado con el mandamiento de embargo y la anotación preventiva fue pagado en su integridad con más de cuarenta millones de añadido.

El motivo debe ser desestimado.

Requisitos para el ejercicio de la acción rescisoria por fraude de acreedores.

Las razones en que se funda la desestimación del anterior motivo son las siguientes:

1. No puede discutirse la concurrencia del requisito que deriva de la naturaleza subsidiaria de la acción rescisoria ni la concurrencia de consilium fraudis fundándose en el efecto positivo de la cosa juzgada de la sentencia dictada en el primer proceso. En ésta no se afirma, como parece sugerir la parte recurrente, que el precio de la compraventa se dedicara efectivamente al pago de los créditos pendientes ni concretamente a aquél de que era titular la parte actora, sino solamente que el precio fue real, que se transmitió la finca y que se confirió un mandato para el pago a los acreedores; y esta declaración es compatible con la apreciación de que, no habiendo sido satisfecho efectivamente el crédito, la enajenación se hizo en fraude de acreedores, pues se sustrajo a éstos la garantía de la finca para el pago de su crédito.

2. No puede tampoco, fundándose en la existencia de un embargo previo a favor del acreedor, ponerse en duda el requisito del consilium fraudis, pues su apreciación pertenece al terreno de la valoración de la prueba que corresponde a la sentencia de instancia, como la jurisprudencia declara constantemente (SSTS 28 de junio de 1912, 16 de marzo de 1989, 13 de febrero de 1992, 14 de abril de 1998, 20 de octubre de 2005, rec. 684/1993, 17 de julio de 2006, rec. 2954/1991). La obtención de un mandamiento de embargo no garantiza la realización del crédito, y efectivamente éste no fue satisfecho, como se desprende de los hechos declarados probados por la sentencia recurrida. Nada arguye en contra de la sentencia recurrida el hecho de que la sentencia de primera instancia se ampare en la existencia del embargo para presumir la existencia de fraude de acreedores, puesto que la sentencia de apelación, que es la recurrida, no tiene en cuenta esta circunstancia, sino otras reveladoras del fraude que detalladamente expone y que, en síntesis, han sido recogidas en el fundamento jurídico primero de esta sentencia.

3. No puede discutirse el requisito de la subsistencia del crédito, pues la afirmación de que se satisfizo del crédito está en abierta contradicción con los hechos declarados probados por la sentencia recurrida. El requisito de la preexistencia del crédito se estima correctamente concurrente por la sentencia recurrida, en cuanto, como tiene declarado esta Sala, el crédito de la Hacienda Pública nace cuando se produce el hecho imponible, aun cuando no esté cuantificado o no sea inmediatamente exigible (SSTS de 28 de diciembre de 2001 y 1 de febrero de 2006, rec. 2117/1991 ).

La desestimación de todos los motivos de casación comporta la procedencia de declarar no haber lugar al recurso de casación e imponer las costas a la parte recurrente, de acuerdo con el art. 1715 LEC 1881, así como la pérdida del depósito constituido.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español