STS 688/2010, 2 de Julio de 2010

1. En el primer motivo se denuncia la infracción del derecho a la presunción de inocencia, con apoyo en los arts. 5.4 de la LOPJ y 24 de la Constitución. Alega el recurrente que la prueba de cargo que se cita en la sentencia para fundamentar la condena aparece contradicha por importante documentación que figura en la causa, por lo que no cabe considerar enervado el derecho fundamental arriba citado.

2. Según doctrina consolidada del Tribunal Constitucional, el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos (SSTC 137/2005, 300/2005, 328/2006, 117/2007 y 111/2008 ). Y es también doctrina reiterada del mismo Tribunal que, en la medida en que toda condena penal ha de asentarse en pruebas de cargo válidas, suficientes y concluyentes, tal suficiencia incriminatoria ("más allá de toda duda razonable") ha de ser racionalmente apreciada por el Juez y explicada en la sentencia, de forma que el déficit de motivación o los errores en la motivación o su incoherencia interna, puestos en relación con la valoración de la prueba y, por tanto, con la existencia de prueba de cargo, supondrían, de ser estimados, la quiebra del derecho a la presunción de inocencia (SSTC 124/2001, 186/2005, 300/2005 y 111/2008 ).

   Por lo demás, tratándose de prueba indiciaria el Tribunal Constitucional considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada (STC 229/2003 ).

   Por su parte, esta Sala de Casación tiene afirmado en reiteradas resoluciones que el ámbito del control casacional, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta en verificar si la prueba de cargo que el Tribunal utilizó para dictar la sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes al proceso debido, y por tanto, y en primer lugar, si dicha prueba de cargo fue adquirida sin vulneraciones de derechos fundamentales; en segundo lugar, si fue introducida en el proceso y sometida a los principios que rigen el plenario, de contradicción, inmediación y publicidad; en tercer lugar, si se trata de una prueba suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia; y por último, si consta debidamente razonada en la motivación de la resolución, de modo que pueda verificarse el iter discursivo y comprobarse si la conclusión obtenida resulta razonable y por tanto ajena a cualquier viso de arbitrariedad (SSTS 59/2009, de 29-1; y 89/2009, de 5-2 ).

   Asimismo se ha hecho especial hincapié en que, desde la perspectiva del control casacional del derecho a la presunción de inocencia, a este Tribunal le corresponde revisar la estructura del razonamiento probatorio de la sentencia recurrida, centrándose en comprobar la observancia de las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos por parte del Tribunal sentenciador (SSTS 753/2007 de 2-10; 672/2007, de 19-7; y 131/2009, de 12-2 ).

3. Pues bien, en contra de lo que alega la parte recurrente, sí concurre en el presente caso prueba de cargo suficiente para enervar el derecho fundamental. En concreto, y aunque la sentencia muestra una motivación probatoria llamativamente precaria, en ella se refiere la Sala de instancia a la declaración de la testigo protegida NUM001 y al propio reconocimiento de algunos de los hechos por parte del acusado, en cuanto admitió haber colaborado con el traslado de la testigo a España.

   En lo que se refiere a la declaración de la testigo protegida NUM001, en su declaración en el plenario expuso, en efecto, que se ratificaba en la declaración del Juzgado y añadió que contactó con el acusado Aurelio, quien le dijo que en España había mucho trabajo. Le prestaron dinero para venir a España y tanto Aurelio como Carlota la fueron a buscar al aeropuerto, dándole alojamiento en la CALLE000, nº NUM002, de Barcelona. La obligaron a prostituirse -siguió diciendo la testigo- hasta que pagara lo que les debía: 6.000 euros. Carlota le exigía el pago de la deuda. Fue al banco con ella a abrir una cuenta, donde iba ingresando el dinero que les debía, abonando un mínimo de 500 euros a la semana. Quien más la presionaba era Carlota, pues Aurelio -dijo la testigo- no la presionaba tanto como ella. Los acusados le quitaron la documentación desde el primer día. Después de pagar la deuda siguieron las amenazas. En el piso de Aurelio y Carlota estuvo 24 horas, observando que había otras personas. Después la llevaron a Manresa para que ejerciera la prostitución. Gracias a la policía, Aurelio le reintegró su pasaporte.

   El acusado recurrente admitió en su declaración del plenario que prestó dinero a la referida testigo protegida para venir a España y también que ese dinero lo recuperó después con los abonos que fue haciendo en una cuenta la denunciante. Sin embargo, a partir de este dato expuso una versión de los hechos sustancialmente diferente a la de la víctima, pues habló de una relación sentimental con la testigo en Brasil y negó cualquier conminación sobre ella cuando colaboró con su venida a este país, atribuyendo las declaraciones incriminatorias de la TP NUM001 a posibles desavenencias por el hecho de que ahora conviviera con Carlota y que hubiera dejado de tener relaciones con ella.

   Sin embargo, esa versión exculpatoria no fue acogida por el Tribunal de instancia, dado que la testigo insistió en el plenario en su declaración sumarial y aclaró que ella nunca tuvo relación sentimental alguna con el acusado.

   Se está por tanto ante los problemas propios de la apreciación de las pruebas de carácter personal que se practican ante el Tribunal de instancia. Sobre esta modalidad probatoria, esta Sala de casación tiene declarado de forma reiterada que en la ponderación de las declaraciones personales (acusado, víctima, testigos) se debe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto ajeno, en principio, al control en vía de recurso por un Tribunal superior que no ha contemplado la práctica de la prueba; y un segundo nivel, en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior, que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos. Esta estructura racional del discurso valorativo puede ser revisada en casación, censurando aquellas argumentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias (SSTS 227/2007, de 15-3; 893/2007 de 3-10; 778/2007, de 9-10; 56/2009, de 3-2; 264/2009, de 12-3; 901/2009, de 24-9; y 960/2009, de 16-10, entre otras ).

   Estas afirmaciones, ciertamente, deben ser matizadas, pues esta misma Sala también ha precisado que no cabe interpretarlas en el sentido de que el órgano de casación, operando con criterios objetivos, no pueda revisar la racionalidad con la que el Tribunal de instancia ha reconocido credibilidad a quien ha prestado declaración a su presencia. Ni que, por lo tanto, el Tribunal que efectúa la revisión no pueda excluir de lo probado aquellos hechos respecto de los que considere que la prueba personal, tal como ha sido valorado su resultado, se muestra inconsistente. Pues "el Tribunal sentenciador debe dar cuenta de la clase de uso que ha hecho de la inmediación y no ampararse en su mera concurrencia para privar a las partes y, eventualmente, a otra instancia en vía de recurso, de la posibilidad de saber qué fue lo ocurrido en el juicio y por qué se ha decidido de la manera que consta" (SSTS 1579/2003, de 21-11; y 677/2009, de 16-6 ). Y en la misma dirección, también se ha advertido que la inmediación no puede confundirse con la valoración de la prueba ni menos aun con la justificación de la misma, ya que la inmediación no blinda a la resolución judicial contra el control cognitivo por parte del Tribunal superior (STS 716/2009, de 2-7 ).

   En el supuesto que ahora se contempla, a tenor de lo argumentado, no se percibe que la Audiencia haya ponderado las declaraciones de la testigo reseñada de forma irracional o contraviniendo las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia o los conocimientos científicos. Sobre todo si se repara en que la otra testigo protegida, la NUM000, declaró en términos muy similares ante el Juez en la fase de instrucción, aunque después en el plenario rectificó algunos aspectos, entre ellos el relativo a su desconocimiento del hecho de que venía a España para trabajar en la prostitución.

   Por lo demás, las manifestaciones de la testigo protegida NUM001 se vieron corroboradas por algunos datos objetivos relevantes. Entre ellos, que la documentación personal de la denunciante fue hallada por la policía en el registro de la vivienda de los acusados, y que también apareció una libreta en la que constaban los ingresos que iba realizando a favor del recurrente y su compañera con el fin de ir saldando la deuda impuesta por los acusados con motivo de entregarle el dinero para venir a España.

4. En contra del material probatorio de cargo que se acaba de referir, la defensa del acusado esgrime como contraprueba una serie de documentos, adentrándose así en la vía procesal del art. 849.2º de la LECr ., con lo que acaba entremezclando este motivo con el relativo a la presunción de inocencia. Como es sabido, esta Sala viene exigiendo (SSTS de 1653/2002, de 14-10; 892/2008, de 26-12; 89/2009, de 5-2; y 148/2009, de 11-2) para que prospere ese motivo de casación (art. 849.2º LECr .), centrado en el error de hecho, los siguientes requisitos:

   1. Ha de fundarse en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales, por más que estén documentadas.

   2. El documento tiene que evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente o autosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

   3. El dato acreditado por el documento no ha de hallarse en contradicción con lo evidenciado por otros elementos de prueba.

   4. Por último, el dato acreditado documentalmente debe ser relevante, de modo que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

   En el caso que se juzga la defensa cita una serie de documentos que no pueden considerarse enervadores de la relevante prueba de cargo anteriormente reseñada.

   En efecto, refiere la parte recurrente unas fotografías de la testigo NUM001 paseando por Barcelona y Manresa en actitud jocosa y divertida, fotografiándose incluso con billetes de cien euros. También reseña las diligencias policiales tramitadas con motivo del registro del piso del acusado, lugar donde aparecieron otras jóvenes que allí residían, sin que ninguna de ellas dijera que había sido obligada a prostituirse. Señala la documentación bancaria donde figuraría que el acusado realizó alguna transferencia a Brasil por orden de la testigo protegida. Igualmente se apoya en la declaración de la otra testigo protegida, NUM000, quien negó en el plenario haber sido obligada a prostituirse y además manifestó haber entrado legalmente en España. Destaca el hecho de que, según las diligencias policiales, después de diez meses de investigación, sólo fueron halladas dos posibles personas de la presunta red que habían sido obligadas a prostituirse. Y hace alusión a que el acusado carece de bienes personales que justifiquen la explotación de una red de prostitución, viviendo de su trabajo consistente en actuar como vigilante o controlador de algunos locales de alterne. Por último, alega la defensa que la testigo NUM001 entró en España por un puesto fronterizo autorizado (el aeropuerto de Barcelona) y con su documentación en regla.

   Con respecto a todo este cúmulo de alegaciones que se formulan por la defensa del acusado, ha de contraargumentarse, en primer lugar, que a pesar de apoyarse en una teórica prueba documental, lo cierto es que gran parte de la documentación citada no tiene tal carácter a los efectos del art. 849.2º de la LECr ., sino que deben considerarse como pruebas personales documentadas. Y los que sí tienen la condición de documentos carecen de le literosuficiencia u autosuficiencia necesarias para evidenciar por sí mismos los hechos que se pretenden constatar. Ello es aplicable a las fotografías, la documentación bancaria y las diligencias policiales.

   En lo único que sí tiene razón la parte recurrente es en lo relativo a las deficiencias probatorias de las conversaciones telefónicas como pruebas a tener en consideración, dado que los acusados no han reconocido haber sido ellos quienes depusieran en ellas y tampoco en la sentencia se especifican los pasajes de las mismas que pudieran servir de base para la condena.

   Sin embargo, a tenor de lo razonado en la primera parte del presente fundamento sí concurre prueba de cargo suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia, por lo que debe decaer este primer motivo.

1. Por el cauce de la infracción de ley del art. 849.1º de la LECr. se denuncia como motivo segundo del recurso la vulneración de los arts. 318 bis y 188 del C. Penal . En cuanto al art. 318 bis, apartados 1, 2 y 3, se alega que ambas testigos protegidas entraron en España por puesto fronterizo legal y con la documentación en regla; y en lo que se refiere al art. 188 del C. Penal, se dice que el acusado no incurrió en el delito de prostitución coactiva porque en modo alguno obligó a las testigos protegidas a que ejercieran la prostitución con el fin de abonarle la deuda.

2. La impugnación relativa al delito de inmigración ilegal se fundamenta, pues, en que los acusados no habrían incurrido en el tipo penal del art. 318 bis porque se habrían limitado a prestar un dinero a las testigos protegidas con el fin de que pudieran sufragarse el viaje a España, dinero que obviamente tenían que devolverles. Sin embargo, y en contra de esa simple referencia que hace el recurrente al préstamo de una cantidad de dinero a una persona con la que, según él, había mantenido una relación sentimental en Brasil, la testigo protegida afirma que el acusado la convenció para que viniera a España a trabajar, no en la prostitución desde luego, y le facilitó el billete de avión y el acceso a este país, ya que fue a buscarla al aeropuerto de Barcelona y la alojó en un primer momento en su domicilio. Y ya después la obligó -según declaró la denunciante- a ejercer la prostitución en distintas localidades de Cataluña con el fin de que le reintegrara una suma de nada menos que 6.000 euros.

   Concurren, pues, los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal indicado al haber incurrido el acusado en la conducta descrita en la norma penal y haber menoscabado el bien jurídico que tutela el art. 318 bis 1 del texto punitivo, bien jurídico que fija la jurisprudencia en el interés social de controlar los flujos migratorios y en la libertad, la seguridad y la dignidad de las inmigrantes trasladadas a España (SSTS 569/2006, de 19-5; 153/2007, de 28-2; 770/2007, de 19-9; 801/2007, de 29-9; y 823/2007, de 15-10 ).

   El hecho de que las dos testigos protegidas entraran legalmente en España a través del paso fronterizo del aeropuerto de Barcelona y con pasaporte en regla no impide que su entrada pueda calificarse de ilegal o clandestina. Pues, como señala la STS 152/2008, de 8-4, en la que se resume de forma amplia y minuciosa la doctrina jurisprudencial de esta Sala sobre la materia, se considera que por tráfico ilegal debe entenderse cualquier movimiento de personas extranjeras que trate de burlar la legislación española sobre inmigración; por ello el tráfico ilegal no es sólo el clandestino sino también el que siendo en principio y aparentemente lícito se hace pensando en no respetar la legalidad, y por ello merece tal calificación la entrada como turista pero con la finalidad de permanecer después de forma ilegal en España sin regularizar la situación.

   El precepto penal concernido -sigue diciendo la referida resolución- fue introducido por la LO 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, modificada después por la LO 14/2003, de 20 de noviembre, configurando el Título XV Bis: "Delitos contra los Derechos de los Ciudadanos Extranjeros", creado por dicha reforma.

   Es claro que se produce la inmigración clandestina y el tráfico ilegal en todos los supuestos en que se lleva a cabo el traslado de personas de forma ilícita, es decir, sin sujetarse a las previsiones que se contienen para la entrada, traslado o salida en la legislación sobre Extranjería (art. 25 y ss LE).

   En cuanto a la entrada en territorio español -matiza la STS 152/2008 - la ilegalidad resulta patente en todos los casos de paso clandestino evitando los puestos habilitados e impidiendo el control del acceso por las autoridades. Pero deben considerarse también ilegales aquellas entradas efectuadas mediante fraude, supuestos en los que, siendo voluntad inicial la de acceso para permanencia en España, se elude el control administrativo oportuno, bien mediante el empleo de documentación falsa con la que se pretende ocultar la verdadera identidad, bien a través de documentación, que sin ser falsa físicamente, no responde a la realidad de las cosas (cartas de invitación inveraces, visados obtenidos mediante falsas alegaciones, etc.). Deben así diferenciarse las situaciones siguientes: estancia legal que sobreviene ilegal y la entrada ilegal.

   Quien favorece, promueve o facilita el acceso a España de determinadas personas con conocimiento inicial y antecedente de que la situación administrativa de acceso no responde a la realidad de la estancia, que exigiría de otros requisitos que así resultan burlados, incurre en ilícito penal, sin perjuicio de que la persona de cuya migración se trate haya de responder sólo administrativamente.

   Recuerda la STS 1059/2005, de 28-9, que "el tráfico ha de ser ilegal, esto es, producirse al margen de las normas establecidas para el cruce legítimo de las fronteras o con fraude de esas normas, lo que incluye tanto el cruce clandestino de la frontera, como la utilización de fórmulas autorizadores de ingreso transitorio en el país (visado turístico, por ejemplo) con fines de permanencia, burlando o incumpliendo las normas administrativas que lo autoricen en tales condiciones. La normativa determinante de la ilegalidad del tráfico será la propia Ley de Extranjería LO 4/2000 de 11-2, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (reformada por LO 8/2000 de 22-12, 11/2003 de 29-9 y 14/2003 de 20-11), concretamente en el Titulo II: "Del régimen jurídico de las situaciones de los extranjeros", y su Reglamento, aprobado por RD de 26-6-2001, con texto vigente aprobado por RD 2393/04, de 30 de diciembre .

   Con carácter general el art. 25 de la Ley de Extranjería regula los requisitos para la entrada en territorio español, estableciendo que el extranjero que pretenda entrar en España deberá hacerlo por los puestos habilitados al efecto, hallarse provisto del pasaporte o documento de viaje que acredite su identidad, que se considere válido para tal fin en virtud de convenios internacionales suscritos por España, y no estar sujeto a prohibiciones expresas. Asimismo, debería presentar los documentos que se determinan reglamentariamente que justifiquen el objeto y condiciones de estancia y acreditar medios de vida suficientes para el tiempo que pretenda permanecer en España o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios.

   La sentencia de este Tribunal 1171/2009, de 10 de noviembre, especifica que el tráfico ilegal no es sólo el clandestino, sino también el que siendo en principio y aparentemente lícito se hace pensando en no respetar la legalidad, y por ello merece tal calificación la entrada llevada a cabo en calidad de turista, por ejemplo, pero con la finalidad de permanecer después de forma ilegal en España sin regularizar la situación.

   En la STS núm. 380/2007, de 10-5, se incide también en que "la clandestinidad a que se refiere el tipo penal no concurre exclusivamente en los supuestos de entrada en territorio español por lugar distinto a los puestos fronterizos habilitados al efecto, sino que queda colmada también mediante cualquier entrada en la que se oculte su verdadera razón de ser, lo que incluye la utilización de fórmulas autorizadas del ingreso transitorio en el país (visado turístico, por ejemplo) con fines de permanencia, burlando o incumpliendo las normas administrativas que lo autoricen en tales condiciones (SSTS 1059/2005, de 28-9; 1465/2005, de 22-11; 994/2005, de 30-5; y 651/2006, de 5-6 )".

   En el mismo sentido se pronuncia la sentencia 1595/2005, de 30-12, según la cual "basta con que el ingreso en nuestras fronteras se lleve a cabo encubriendo el verdadero carácter, haciendo pasar por turistas a quienes, en realidad, venían a dedicarse al ejercicio de la prostitución"; y la sentencia 1381/2005, de 20-1

   , que establece: "el tránsito por un puesto fronterizo no siempre encierra, según la experiencia general, un control efectivo; la utilización de tal clase de acceso no descarta la ilegalidad en la explotación lucrativa de la inmigración con grave riesgo para los derechos de los extranjeros, baste recordar la sumisión a la organización con desamparo para los extranjeros que implicaba el desposeerlos de sus pasaportes y la percepción por aquélla de las retribuciones correspondientes a los trabajos que desarrollaban los inmigrantes".

   Por su parte, la doctrina tiene también declarado que debe entenderse por inmigración ilegal la que se produce con infracción de la normativa reguladora del tema, sin que existan razones materiales para negar la punición cuando la entrada se produce con una falsa apariencia de legalidad, pues debe acudirse a un concepto amplio de ilegalidad acorde con la normativa europea sobre la materia (Directiva 2002/90 / CE del Consejo, de 28 de noviembre de 2002 ), concepto que no ha de limitarse por tanto al carácter oculto o subrepticio de la entrada ni a la utilización de documentación falsificada. Y es que ha de excluirse el error de partida de identificar la inmigración ilegal con la entrada ilegal en nuestro país.

   La aplicación de la jurisprudencia y de la doctrina expuestas al supuesto ahora enjuiciado nos lleva a subsumir los hechos en el art. 318 bis 1 del C. Penal . Y ello porque, como ya se ha anticipado, el acusado organizó desde España la captación de las dos testigos protegidas con el fin de dedicarlas a la prostitución en alguno de los clubes de alterne que conocía con motivo de su trabajo de "vigilante o controlador". Era sabedor, pues, de que esas dos mujeres que entraban en forma aparentemente legal en España carecían de toda clase de documentación que les permitiera legalizar su situación laboral en este país. No cabe, pues, cuestionar que facilitó y favoreció la venida a España de las testigos protegidas, cumplimentándose así los elementos del tipo penal.

2. De otra parte, también cuestionó el recurrente que hubiera incurrido en un delito de prostitución, tipificado en el art. 188.1 del C. Penal, pues, según su versión de los hechos, las testigos protegidas vinieron a trabajar voluntariamente a España en la prostitución, conociendo perfectamente las condiciones en que accedían a este país.

   Ya se ha anticipado en el fundamento anterior, a la hora de ponderar la posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que la testigo TP- NUM001 vino engañada a España, pues declaró en la fase de instrucción y lo ratificó en el plenario que no sabía que venía a trabajar a España en la prostitución y que el acusado y su compañera cuando llegó la obligaron a ello con el fin de que pagara la deuda que había contraído con motivo de su viaje a este país.

   El art. 188.1 del C. Penal tipifica distintas modalidades de conductas cuando regula la prostitución de adultos: el empleo de violencia, intimidación o engaño, el abuso de una situación de superioridad o de necesidad o la vulnerabilidad de la víctima. Pues bien, en este caso la testigo protegida NUM001 ha aportado datos suficientes para entender que ha sido engañada a la hora de informarle del trabajo que iba a realizar en España, obligándola al arribar a este país a realizar la prostitución como medio de obtener dinero para saldar la deuda contraída con su viaje. Se han pues verificado los presupuestos fácticos del delito de prostitución en las dos modalidades de engañosa y coactiva.

   En lo que concierne a la otra testigo protegida, NUM003, si bien en la fase de instrucción manifestó que también vino engañada, se desdijo de ello en el plenario, con lo cual habría que ponderar cuál de las dos declaraciones se ajusta a lo realmente sucedido y debe por tanto considerarse fiable y veraz. La sentencia recurrida no acoge como probado que hubiera venido engañada a España para que acabara ejerciendo la prostitución, y tampoco admite como probado que fuera obligada a ello. Por lo cual, sólo se condenó a ambos acusados por un delito de prostitución y no por dos, excluyéndose así un segundo delito de prostitución en el que la víctima sería esa segunda testigo.

   Un último aspecto a tratar es el relativo a si los delitos de prostitución integran un concurso real con el delito de inmigración ilegal o si nos hallamos ante un concurso ideal-medial. Sobre este particular, el Tribunal Supremo, tal como se plasma en la sentencia 152/2008, de 8 de abril, acordó en el Pleno no jurisdiccional de 26 de febrero de 2008 que el concurso entre ambos delitos es un concurso real y no medial. Este criterio ya se había seguido con anterioridad en la STS 651/2006, de 5 de junio, al estimar que la relación de necesidad entre el delito medio y el delito fin no puede medirse en términos concretos sino que ha de apreciarse en términos abstractos (objetivos y no meramente subjetivos).

3. En la sentencia de la Audiencia, mostrando también en la motivación jurídica un laconismo preocupante que dificulta notablemente la labor de esta Sala de Casación, se aplican los subtipos agravados de los apartados 2 (inmigración clandestina con propósito de explotación sexual) y 3 (con ánimo de lucro) correspondientes al art. 318 bis del C. Penal . En vista de lo cual, acaba imponiendo una pena por ese delito de 7 años, seis meses y un día de prisión. Sin embargo, lo cierto es que, tal como se alega por el Ministerio Fiscal, la jurisprudencia de este Tribunal viene considerando que no resulta compatible la condena de los referidos tipos agravados de inmigración clandestina con el delito de prostitución, por oponerse la acumulación punitiva de esos tipos penales al principio non bis in idem .

   En efecto, en el Pleno no jurisdiccional de esta Sala celebrado el 26 de febrero de 2008, se acordó interpretar las normas en conflicto en el sentido de que "la relación entre los arts. 188.1 y 318 bis del C. Penal, en los supuestos de tráfico ilegal o inmigración clandestina a la que sigue, ya en nuestro territorio, la determinación coactiva al ejercicio de la prostitución, es la propia del concurso real de delitos. Tales conductas serán calificadas con arreglo a los arts. 188.1 y 318 bis 1º, descartando la aplicación del art. 318 bis 2, al tratarse de un supuesto de realización progresiva del tipo.

   En la sentencia de esta Sala 152/2008, de 8 de abril, se argumentó, aplicando ya el criterio seguido en el referido Pleno, que en el art. 318 bis 2 CP está presente la intención de la explotación sexual a realizar en un futuro, y en el art. 188.1 viene a materializarse de forma efectiva la misma intención. Por ello la solución ha de consistir, no en aplicar el art. 188.1 del C. Penal junto con el art. 318 bis 2 del mismo texto legal, sino en aplicar el art. 188.1 del C. Penal junto con el tipo básico, no agravado, del art. 318 bis 1, en el que se prescinde de tomar en consideración cualquier intención referente a una explotación sexual futura. Y el mismo desarrollo argumental se ha plasmado en la sentencia 1238/2009, de 11 de diciembre, evitándose así el ponderar doblemente la "intención de explotación sexual", con la infracción del principio non bis in idem que ello entrañaría.

   Y en la misma dirección hemos de pronunciarnos en lo que concierne a la aplicación del subtipo agravado del primer inciso del apartado 3 del art. 318 bis del C. Penal : "los que realicen las conductas descritas en cualquiera de los dos apartados anteriores con ánimo de lucro...". Pues, tal como se precisó en la sentencia de esta Sala 1080/2006, de 2 de noviembre, "la existencia del ánimo de lucro es inherente a la finalidad de explotación sexual, generalmente a través de actividades de prostitución, de manera que quien explota o pretende explotar la prostitución de otros no lo hace de forma desvinculada de las ganancias económicas que el ejercicio de ese comercio supone. Es por ello que, cuando la promoción, favorecimiento o facilitación de la inmigración clandestina o del tráfico ilegal sean realizadas con la finalidad de explotar sexualmente a las víctimas, la agravación por la existencia de ánimo de lucro en la primera conducta no debe ser aplicada".

   Por consiguiente, al aplicarse al acusado un concurso real de los delitos de inmigración ilegal y de prostitución coactiva, es claro que no procede apreciar los subtipos agravados de los apartados 2 y 3 del art. 318 bis del C. Penal, pues de hacerlo se incurriría en un bis in idem, vedado por el art. 25.1 de la Constitución.

   Se estima por tanto en este punto concreto el recurso de casación, con la consiguiente reducción punitiva a concretar en la segunda sentencia. B) Recurso de Carlota

En el motivo primero invoca, con cita del art. 851.3º de la LECr ., la falta de pronunciamiento de la sentencia de instancia sobre la impugnación de los documentos obrantes a los folios 1 a 486 de la causa, en los que se contiene la transcripción traducida del idioma portugués-brasileño al español de las conversaciones telefónicas de los imputados que constan como intervenidas en la causa. La parte recurrente incide en que esa documentación no fue introducida en el plenario con las debidas garantías por no haber sido sometidas a contradicción, ya que ni siquiera fueron escuchadas las cintas en la vista del juicio ni estuvieron a disposición del Tribunal a tal efecto. Por todo lo cual interesa que esa prueba sea declarada nula.

Sobre este particular ya nos hemos pronunciado en el primer fundamento de derecho en el sentido de que las conversaciones telefónicas no pueden operar en este caso como prueba de cargo. Complementando lo allí dicho, conviene recordar que, según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, la validez de las conversaciones telefónicas como medio de prueba específico, ex art. 24.2 C.E ., en relación con los derechos a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia, está sometida, como el resto de actuaciones sumariales, a requisitos y condiciones procesales que garantizan su autenticidad y fiabilidad así como la participación de la defensa que sea exigible a fin de garantizar la debida contradicción (STC 121/1998 ). Lo conocido gracias a las escuchas puede ser introducido en el juicio oral como elemento de convicción a través de otros medios de prueba que acrediten su contenido, por ejemplo mediante las declaraciones testifícales de los funcionarios policiales que escucharon las conversaciones intervenidas (STC 228/1997 ). Y, desde luego, lo conocido puede ser objeto de posterior investigación y prueba por otros medios que legítimamente accedan al juicio oral. A este respecto, ninguna relevancia tiene, en cuanto a la eficacia probatoria de las grabaciones telefónicas, el hecho de que las bobinas y cintas no sean reproducidas en el juicio oral, pues la audición de las cintas no es requisito imprescindible para su validez como prueba (por todas, STC 128/1988 ) y puede ser sustituida por la lectura en la vista oral de los folios en que constan las transcripciones de las grabaciones telefónicas referidas a los imputados, siendo así sometidas a contradicción (STC 236/1999, FJ 5 ).

De otra parte, esta Sala de Casación ha establecido en diferentes resoluciones que el contenido de esas escuchas, como medio de prueba plena en el juicio, deberá ser introducido en el mismo regularmente, bien mediante la audición directa del contenido de las cintas por el Tribunal, fuente original de la prueba, mediante la lectura en el juicio de las transcripciones, diligencia sumarial documentada, previamente cotejadas por el Secretario con sus originales, e incluso por testimonio directo de los agentes encargados de las escuchas (SSTS 1778/2001, 3 de octubre; 807/2001, 11 de mayo; 1070/2003, 22 de julio; 112/2002, 17 de junio; 363/2008, 23 de junio; 598/2008, de 3 de octubre; y 508/2010, de 17 de mayo ).

En el presente caso la falta de operatividad probatoria de las manifestaciones que obran en las cintas grabadas se debe a que, al margen de que los imputados negaron en la vista oral del juicio ser ellos los que hablaban en las cintas y pronunciaban las frases que en ellas se recogían (algunas de las cuales fueron leídas en el plenario), la Sala de instancia -y ello sí resulta sumamente relevante- no especifica en la sentencia qué frases de las que constan en las transcripciones son las que concretamente incriminan a los dos acusados. Tal omisión en la sentencia de los pasajes relevantes de las conversaciones transcritas en la causa que pudieran incriminar a los acusados y las razones de ello es lo que, tal como se advirtió en el fundamento de derecho primero, impide ahora ponderar como prueba de cargo las escuchas telefónicas que figuran el proceso.

Siendo así, es claro que ha de estimarse este motivo de impugnación y también el segundo motivo, ya que ambos tienen, si bien desde dos perspectivas distintas, la misma finalidad: impedir que las transcripciones telefónicas que figuran documentalmente en la causa operen como prueba de cargo en la vista oral del juicio. Lo cual no quiere decir, según se analizará, que no concurra prueba incriminatoria enervadora de la presunción de inocencia.

El motivo tercero lo centra la parte recurrente en cuestionar la prueba de cargo, para lo cual, esgrimiendo el art. 849.2º de la LECr ., reseña y cita los mismos documentos de que ya se valió la defensa del coacusado Aurelio para impugnar la credibilidad y fiabilidad de las manifestaciones de las testigos protegidas.

Como ya expusimos en el fundamento de derecho primero, la testigo protegida NUM001 en su declaración en el plenario manifestó que tanto Aurelio como Carlota la fueron a buscar al aeropuerto, dándole alojamiento en el piso de la CALLE000, nº NUM002, de Barcelona, donde residían ambos acusados. La obligaron a prostituirse -siguió diciendo la testigo- hasta que pagara lo que les debía: 6.000 euros. Carlota le exigía el pago de la deuda y fue al banco con ella a abrir una cuenta, donde iba ingresando el dinero que les debía, abonando un mínimo de 500 euros a la semana. Quien más la presionaba era Carlota, pues Aurelio - dijo- no la presionaba tanto como ella. Los acusados le quitaron la documentación desde el primer día. Después de pagar la deuda siguieron las amenazas.

Estas manifestaciones incriminan de forma clara y concluyente a la ahora impugnante, sin que se aprecien datos concretos que, tal como ya se dijo, permitan considerar errónea la convicción obtenida por la Audiencia Provincial. Y con respecto a los documentos que cita la defensa para desvirtuar la fuerza incriminatoria de la prueba testifical y documental de cargo, tenemos que insistir en lo ya dicho sobre las alegaciones del otro acusado y la supuesta animadversión de la testigo hacia Carlota por una relación sentimental con Aurelio y unos móviles de celos que no han quedado probados.

En efecto, ni el reportaje fotográfico aportado por las defensas, ni la documentación bancaria, ni las diligencias policiales son documentos literosuficientes o autosuficientes para desvirtuar la prueba de cargo aportada por la acusación pública y tenida en cuenta por el Tribunal para acoger la versión que se describe en el " factum" de la sentencia recurrida.

Sólo cabe, pues, remitirse a todo lo dicho en el fundamento de derecho primero y, en consecuencia, desestimar este motivo de impugnación.

Una vez confirmada la narración fáctica que incrimina a la acusada, es claro que no puede tampoco prosperar en los términos en que se postula el motivo cuarto de la recurrente, en el que, por el cauce de la infracción de ley prevista en el art. 849.1º de la LECr ., se alega que no se dan los requisitos de los arts. 318 bis y 188.1 del C. Penal .

Con el fin de no reiterarnos, nos remitimos a lo argumentado en el fundamento de derecho segundo en todos sus aspectos. Esto es, que sí concurren los elementos del tipo básico de inmigración ilegal del art. 318 bis 1 del C. Penal en concurso real con el delito de prostitución del art. 188.1 del mismo texto legal, pero que no cabe confirmar en cambio la aplicación de los subtipos agravados de los apartados 2 y 3 del art. 318 bis.

En consecuencia, se estima parcialmente este motivo de impugnación y se reduce la pena impuesta a la acusada en el sentido que se dirá en la segunda sentencia.

A tenor de lo expuesto en los apartados precedentes, deben estimarse parcialmente ambos recursos de casación, con declaración de oficio de las costas de esta instancia (art. 901 de la LECr .).

3. FALLO ESTIMAMOS PARCIALMENTE LOS RECURSOS DE CASACIÓN por infracción de ley interpuestos

por la representación de Aurelio y de Carlota contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3ª, de fecha 10 de diciembre de 2009, que condenó a ambos como autores de un delito de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros y otro relativo a al prostitución, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, y, en consecuencia, anulamos parcialmente esta resolución, con declaración de oficio de las costas causadas en el presente recurso.

Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Carlos Granados Perez D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Alberto Jorge Barreiro D. Jose Antonio Martin Pallin

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dos de Julio de dos mil diez.

El Juzgado de Instrucción número 16 de Barcelona, instruyó sumario 7-09, por delito de prostitución y contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, contra Aurelio, nacido en Río de Janeiro (Brasil), el día 15-04-1973, NIE NUM004, Carlota, nacida en Río de Janeiro (Brasil), el día 23/04/1982, con NIE NUM005 y Rogelio, nacido en Candeias-Bahía (Brasil), el día 29/07/1980, con pasaporte nº NUM006, y lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, cuya Sección Tercera, dictó sentencia en fecha diez de diciembre de dos mil nueve, que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.