ATS, 24 de Marzo de 2009
| Ponente | BENIGNO VARELA AUTRAN |
| ECLI | ES:TS:2009:4381A |
| Número de Recurso | 4061/2008 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 24 de Marzo de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Marzo de dos mil nueve
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. BENIGNO VARELA AUTRÁN HECHOS
Por el Juzgado de lo Social Nº 2 de los de Vigo se dictó sentencia en fecha 17 de febrero de 2005, en el procedimiento nº 916/04 seguido a instancia de D. Herminio contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA CYCLOPS y ROCAS DE PORRIÑO, S.L., sobre enfermedad profesional, que estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en fecha 3 de octubre de 2008, que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia revocaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 4 de diciembre de 2008 se formalizó por el Procurador D. Antonio Barreiro Meiro-Barbero en nombre y representación de D. Herminio, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 5 de febrero de 2009 acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de tres días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista una contradicción entre la resolución judicial que se impugna y otra resolución judicial que ha de ser una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. La contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales". Por otra parte, debe tenerse en cuenta que la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales (Sentencias de 27 y 28 de enero de 1992 (R. 824/1991 y 1053/1991), 18 de julio, 14 de octubre, y 17 de diciembre de 1997 (R. 4035/4996, 94/1997, y 4203/1996), 23 de septiembre de 1998 (R. 4478/1997), 7 de abril de 2005 (R . 430/2004), 25 de abril de 2005 (R. 3132/2004) y 4 de mayo de 2005 (R. 2082/2004 ). Contradicción que no es posible apreciar respecto de ninguno de los seis motivos planteados.
Además, para que en las infracciones procesales se aprecie la contradicción, no basta con que esta se dé en la cuestión procesal planteada, sino también en cuanto al fondo del asunto [SSTS 21-11-2000 (R. 2856/99) y 11-9-2003 (R. 1/144/2002 ) y auto de 2 de febrero de 2004, R. 3343/2003 ]. Tal y como reconocieron la sentencias de esta Sala de 21-11-2000 (rec. 234/2000 y 2856/99 ), "las infracciones procesales en este excepcional recurso están condicionadas por la existencia de contradicción, sin que estas infracciones (salvo supuestos excepcionales vinculados a la competencia funcional de la Sala o a la falta manifiesta de jurisdicción) puedan apreciarse de oficio, ni a instancia de parte si ésta no acredita la contradicción". En el presente caso, no se da esta contradicción.
La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 3 de octubre de 2008 (Rec. 2423/2005 ), revoca la de instancia estimatoria de la demanda rectora del proceso. Consta en el relato fáctico de la sentencia que el demandante, oficial 1ª barrenista, fue declarado afecto de lesiones permanentes no invalidantes por resolución de 19-10-2004, siendo el cuadro residual que presenta el que sigue: «neumoconiosis simple; no hay evidencia de alteración funcional ventilatoria; ECG normal; silicosis de primer grado sin enfermedad intercurrente; hipoacusia bilateral para frecuencias agudas debido al ruido (trauma sonoso)». Consta que a juicio del EVI debe evitar actividades con exposición a ambientes pulvígenos y usar protectores auditivos para el ruido. En instancia se le declara afecto de incapacidad permanente total, revocando esta declaración la sentencia ahora atacada por el actor en casación para unificación de doctrina. Consta en el hecho probado séptimo que el INSS reconoció a dos personas una incapacidad permanente total con silicosis grado I sin enfermedad intercurrente.
En primer término, descarta la Sala que la dolencia del actor alcance para una declaración de incapacidad permanente total, señalando que la silicosis de primer grado, al no estar acompañada de bronconeumopatía crónica, cardiopatía orgánica o cuadro de tuberculosis, no es incapacitante por definición legal, y que la hipoacusia se recoge en el cuadro de enfermedades profesionales como enfermedad producida por agentes físicos. De modo que no es posible la asimilación que se hace en instancia al reconocer la incapacidad permanente total por padecer silicosis sin enfermedad intercurrente, pero con hipoacusia traumática por el ruido, en función del conjunto de su actividad profesional así como su limitación para trabajar en ambientes pulvígenos y con ruido. En segundo término, rechaza también la Sala la pretensión subsidiaria del actor de ser declarado afecto de invalidez permanente parcial derivada de enfermedad profesional, porque si bien debe evitar ambientes pulvigenos, y usar protectores auditivos, no se acredita que sus dolencias supongan una disminución superior al 33% en el rendimiento de su capacidad de trabajo. Contra esta sentencia interpone recurso de casación unificadora el actor, construido sobre seis motivos de casación.
Para viabilizar el primer motivo, relativo a la incongruencia omisiva de la sentencia por no dar contestación a todos los puntos del debate al obviar cualquier razonamiento sobre el hecho de que el INSS reconociese a otras personas una incapacidad permanente total con silicosis grado I sin enfermedad intercurrente, se cita de contraste la sentencia del Tribunal Supremo del 12 de julio de 2004 (Rec. 1991/2003 ), que declara la nulidad de actuaciones por incogruencia omisiva en el siguiente supuesto: la demandante era perceptora de una pensión no contributiva de invalidez y, tras presentar las declaraciones de los años 1999 y 2000, el Instituto Andaluz de Servicios Sociales la dejó sin efecto y le reclamó unas cantidades como indebidamente percibidas; el juzgado desestimó la demanda y la Sala confirmó el fallo resolviendo el recurso de suplicación en unos términos que no tenían nada que ver con el asunto, en concreto, rechazando introducir nuevas lesiones en el relato fáctico y negando que la actora estuviese afecta de un grado de minusvalía igual o superior al 65%. La sentencia de contraste decreta la nulidad de actuaciones porque la Sala de suplicación no resolvió realmente sobre el objeto del recurso. Pero no puede apreciarse la contradicción aducida porque es doctrina constante de esta Sala que cuando se denuncian infracciones procesales en unificación de doctrina la sentencia de contraste debe referirse a irregularidades procesales homogéneas y debe resolver sobre hechos y fundamentos sustancialmente idénticos a los de la sentencia recurrida.
De esta doctrina jurisprudencial son exponentes, entre otras, STS, sala general, 21-11-2000 (rec. 2856/1999 ), con cita de precedentes; STS 19-2-2001 (rec. 2098/2001); STS 17-9-2001 (rec. 2856/2000) y STS 6-6-2006 (rec. 1234/2005). Y dicha identidad no acontece en este caso respecto de ninguna de las dos. En efecto, se discute en el presente pleito el derecho del actor a ser declarado afecto de incapacidad permanente total por padecer silicosis de primer grado e hipoacusia, siendo lo que, en relación a este motivo casacional, se ataca que la sentencia recurrida no haya incluido razonamiento alguno respecto al hecho probado en el que consta que con la misma dolencia otros actores obtuvieron la declaración que ahora pretende el recurrente. Nada de esto se plantea en la sentencia de referencia en la que se llega a la conclusión de que es incongruente la sentencia de suplicación que no resolvió, por error, ninguno de los motivos planteados en suplicación, pronunciándose sobre cuestiones que no habían sido discutidas, en un pleito en el que se debatía la conformidad a derecho de la decisión del Servicio Andaluz de Servicios Sociales de dejar sin efecto y reclamar cantidades indebidamente percibidas en concepto de invalidez no contributiva, y lo que había hecho la Sala de suplicación es declarar que la actora no presentaba dolencias suficientes para el reconocimiento de una invalidez no contributiva, cuando en realidad esta circunstancia no se discutía, al haber sido la razón de la decisión administrativa la superación por la actora del límite de ingresos legalmente fijado.
Se alega para sustentar el segundo motivo de casación que la sentencia infringe el derecho a la integridad física del actor, al provocar como resultado que tenga que continuar con su actividad laboral, aportando de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 21 de noviembre de 2007 (Rec. 3869/2007 ), respecto de la que en modo alguno puede apreciarse la contradicción alegada. No en vano, se pronuncia esta sentencia sobre el derecho de la actora, teleoperadora- operadora que es víctima de acoso moral en el trabajo, a extinguir su contrato de trabajo con derecho a indemnización por incumplimiento empresarial de las obligaciones preventivas, y a lucrar una indemnización paralela por daños y perjuicios. Huelga señalar que ninguna relación guarda esta cuestión con la que ahora nos ocupa.
El tercer motivo se refiere a la conculcación del principio de jerarquía normativa por aplicar la Sala una norma derogada, aunque sin identificar cuál es ésta --presumiblemente sea la Orden de 15 de abril de 1969 sobre normas particulares en materia de silicosis, que trae a colación la sentencia para razonar que en esta norma se equipara a la incapacidad permanente total la silicosis de segundo grado--. En todo caso, no es posible apreciar contradicción con la sentencia de contraste, del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 30 de junio de 1998 (Rec. 2760/1998 ), pues en ella se aplica efectivamente de oficio la jerarquía normativa pero a propósito de una cuestión que ninguna relación guarda con la presente, a saber: la determinación del campo de aplicación de las actividades agropecuarias, y en concreto el alcance de la explotación de ganado porcino y vacuno, a afectos de la afiliación en el REA. En efecto, en este caso la demandante era una sociedad anónima que tenía por objeto social «las actividades propias de las explotaciones agrícolas y ganaderas» y que explotaba tres fincas rústicas dedicadas a la cría y engorde de ganado porcino y vacuno, siendo lo que se discutía el encuadramiento de sus trabajadores en el Régimen general o en el REA. Y lo que mantiene la Sala es que el art. 10 del Reglamento del REA no tiene cobertura en la legalidad que desarrolla, para la cual la actividad pecuaria, entendida en sentido estricto, genera la inclusión en el Régimen Especial de que se trata. Concluyendo que la norma reglamentaria cuya aplicación indebida se denuncia no puede conducir al pronunciamiento recaído, ya que tal norma, por su nivel reglamentario, no debe prevalecer sobre lo que al respecto establecen las disposiciones legales, ya que, de otro modo, se vulneraría el principio de jerarquía normativa.
Se alega de contraste para sustentar el cuarto motivo --atinente a la procedencia de declarar al trabajador afecto de incapacidad permanente total cuando la empresa no tiene posibilidad de trasladarle a un puesto exento de riesgo--, la sentencia de esta Sala de 11 de junio de 2001 (Rec. 4570/1999 ), en la que se discute si el padecimiento por el actor de asbetosis debe calificarse como invalidez permanente total, por impedirle ejercitar su profesión habitual en un ambiente pulvígeno, dado la actividad de la empresa, y su categoría profesional --Jefe de equipo de descarga de amianto--. Pero no puede apreciarse la contradicción alegada porque en el caso de referencia había quedado acreditada la incompatibilidad específica entre el medio de trabajo en el que el desarrollaba su profesión habitual el actor y la enfermedad que padecía, circunstancia que no consta en el caso de autos, en el que lo único que se acredita es que el actor debe evitar actividades con exposición a ambientes pulvígenos y usar protectores auditivos para el ruido. Y lo que hace la Sala en el caso de contraste es declararlo afecto de incapacidad permanente total porque su enferemedad profesional --irreversible abestosis--, le impedía el ejercicio de su profesión habitual de Jefe de equipo de descarga de amianto en la empresa, dado el ambiente pulvigeno existente, por la actividad que desarrollaba, sin que se hubiese probado por aquella la existencia en la empresa de otros puestos de trabajo, de la categoría profesional del actor, que permitiera desarrollar su actividad profesional, en donde no existiera el ambiente pluvígeno y que permitiera la aplicación del art. 48 de la O.M. de 9 de mayo de 1.962 .
Falta de contradicción que resulta igualmente predicable de la sentencia aportada para viabilizar el quinto motivo del recurso, en el que se insiste en que la enfermedad que padece justifica la declaración de incapacidad permanente total. En efecto, no cabe apreciar contradicción porque en el caso de referencia, resuelto por sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León, Valladolid, de 24 de febrero de 2003 (Rec. 2426/2002 ), se declara al actor, picador, afecto de incapacidad permanente total con el siguiente cuadro residual: «Silicosis de primer grado sin enfermedad intercurrente. Hipoacusia neurosensorial bilateral acusada (pérdidas del 67,5% del oído izquierdo y del 100% del oído derecho) pérdida binaural del 72,92% con cofosis del oído derecho. Intervenido de colesteotoma oído derecho año 97». Y debe destacarse el razonamiento de la Sala en el que se advierte que la silicosis de primer grado sólo se equipara al segundo grado de silicosis cuando coexiste con alguna de las enfermedades a que hace referencia el artículo 45.1 de la OM de 15-4-1969, inhabilitando al trabajador para desempeñar las fundamentales tareas de su profesión habitual, y la patología auditiva del actor no puede conceptuarse a tales efectos como enfermedad intercurrente. No obstante, llega la sentencia a la conclusión antes indicada porque consideradas las afecciones auditivas que padece y atendidos, asimismo, la exposición a los ruidos o los trabajos con martillos y perforadores neumáticos que requiere su quehacer laboral, resulta que la mencionada disminución de la sensibilidad auditiva deriva de enfermedad profesional y que le inhabilita para la realización de las fundamentales tareas de su profesión habitual de picador, ya que le impiden llevarlas a cabo eficazmente, dentro de unos mínimos parámetros de normalidad y continuidad. Así las cosas, en el caso de referencia se reconoce al actor afecto de incapacidad permanente total para su profesión de picador no por la silicosis que presenta --también en primer grado--, sino por las deficiencias auditivas que sufre --«hipoacusia neurosensorial bilateral acusada (pérdidas del 67,5% del oído izquierdo y del 100% del oído derecho) pérdida binaural del 72,92% con cofosis del oído derecho. Intervenido de colesteotoma oído derecho año 97»-- que le inhabilita para la realización de las fundamentales tareas de su profesión habitual de picador, y que no coinciden con las del recurrente, que sólo presenta hipoacusia bilateral para frecuencias agudas debido al ruido (trauma sonoso), sin que conste que dicha dolencia le inhabilite para las labores propias de su profesión de barrenista.
Por otra parte, la Sala ha venido señalando con reiteración que las cuestiones relativas a la calificación de la incapacidad permanente no son materia propia de la unificación de doctrina tanto por la dificultad de establecer la identidad del alcance del efecto invalidante, como por tratarse, por lo general, de supuestos en los que el enjuiciamiento afecta más a la fijación y valoración de hechos singulares que a la determinación del sentido de la norma en una línea interpretativa de carácter general -autos y sentencias de 3 de marzo de 1998 (R. 3347/1997), 22 de marzo de 2002 (R. 2914/2001), 27 de febrero de 2003 (R. 2566/2002), 7 de octubre de 2003 (R. 2938/2002), 19 de enero de 2004 (R. 1514/2003), 11 de febrero de 2004 (R. 4390/2002) y 10 de diciembre de 2004 (R. 5252/2003 )-. En este sentido las sentencias de 23 de junio de 2.005 (Recursos 1711/2004 y 3304/2004) y 2 de noviembre de 2.005 (R. 3117/2004 ) han establecido que "este tipo de litigios carece de interés casacional y que su acceso al recurso no sólo resulta inadecuado en orden a la función unificadora que le es propia, sino que comprometería gravemente su funcionamiento, con repercusiones muy negativas en la garantía del principio de celeridad, que es esencial en la configuración institucional del proceso social. En estos principios se ha fundado y se funda la doctrina de la Sala, con resultados que han acreditado su eficacia a lo largo del tiempo -sentencias de 19 de noviembre de 1991 (R. 1298/1990), 27 de enero de 1997 (R. 1179/1996), 18 de junio de 2001 (R. 1768/2000), 22 de marzo de 2002 (R. 2654/2001), 27 de octubre de 2003 (R. 2647/2002), 11 de febrero de 2004 (4390/2002) y 9 de julio de 20004 (R. 3145/2003 )".
Idéntica causa de inadmisión concurre para el sexto y último motivo, referido a la consideración como accidente de trabajo de las dolencias derivadas de la actividad profesional que no tienen encaje explícito en la normativa sobre enfermedades profesionales. En efecto, no es posible apreciar contradicción respecto de la sentencia seleccionada de contraste, de esta Sala de 21 de noviembre de 2007 (Rec. 4111/2006 ), porque esta resolución se refiere a la calificación como accidente de trabajo y no como enfermedad profesional de la epicondilitis que sufre el actor, refractario (oficial de 3ª), como consecuencia de un tirón muscular al levantar un ladrillo de más de 12 kg; y esta dolencia ninguna relación guarda con la silicosis e hipoacusia que presenta el recurrente.
Estos razonamientos no han quedado desvirtuados con las alegaciones de la parte recurrente, en las que se insiste en la identidad de los supuestos comparados pero sin aportar datos novedosos y relevantes respecto de las divergencias apreciadas por esta Sala, limitándose a persistir en el argumento de la cuestión litigiosa planteada a propósito de cada motivo.
De conformidad con lo establecido en los artículos 217 y 223 de la Ley de Procedimiento Laboral y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso, sin imposición de costas.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Procurador D. Antonio Barreiro Meiro-Barbero, en nombre y representación de D. Herminio contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 3 de octubre de 2008, en el recurso de suplicación número 2423/05, interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Vigo de fecha 17 de febrero de 2005, en el procedimiento nº 916/04 seguido a instancia de D. Herminio contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA CYCLOPS y ROCAS DE PORRIÑO, S.L., sobre enfermedad profesional.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
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STSJ Galicia 3583/2012, 15 de Junio de 2012
...de cantero -Sentencias de 23.2.2007, Recurso 1532/2004, de 3.10.2008, Recurso 2423/2005, siendo firme al inadmitir casación el ATS de 24.3.2009, RCUD 4061/2008, de 20.2.2009, Recurso 6067/2005, y Sentencia 20.3.2009, Recurso 6220/2005 -, salvando el supuesto -que no es el de autos porque no......