STS 382/2006, 21 de Marzo de 2006

Que ABSOLVEMOS A Marina del delito de falsedad documental, objeto de acusación.

Que CONDENAMOS A Marina a sufragar a la Kutxa el importe de las cantidades defraudadas abonadas por la mentada entidad cuya determinación cuantitativa se realizará en fase de ejecución de sentencia.

Queda afecto el dinero intervenido a la acusada al cumplimiento de las responsabilidades pecuniarias fijadas en esta sentencia, con devolución de exceso.

Se imponen la mitad de las costas procesales causadas a Marina, declarando de oficio la mitad restante".

2. - En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos:

   "ÚNICO.- Entre los días 8 y 21 de julio de 2000 Marina, mayor de edad y sin antecedentes penales, con ánimo de ilícito enriquecimiento y con pleno conocimiento de su duplicidad, y de la falta de autorización de su titular para usarlas, utilizó las tarjetas con nº NUM000, NUM001, NUM002, NUM003, NUM004, NUM005, NUM006, NUM007, NUM008, NUM009, NUM010, NUM011, NUM012, NUM013, NUM014, NUM015, NUM016, NUM017, NUM018, NUM019, NUM020, NUM021, NUM022, NUM023, NUM024, NUM025, NUM026, NUM027, NUM028, NUM029, NUM030, NUM031, NUM032, NUM033, en los datáfonos colocados en el Pub Oliver sito en c/ Martina Maíz nº 5 de Beasain y en su domicilio de c/ Carlos I 36 5º D de San Sebastián, simulando el pago de productos y servicios que los titulares de las referidas tarjetas no habían realizado en el mentado establecimiento.

   Como consecuencia de sus operaciones fraudulentas, la acusada dispuso de la cantidad de 7.900.000 pesetas, dinero que, en parte, fue abonado por la Kutxa a los titulares de las tarjetas".

3. - Notificada la Sentencia a las partes, la representación de la acusada, Dª Marina, anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 30-9-04 , emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

4. - Por medio de escrito, que tuvo entrada en la Secretaría de este Tribunal en 29-10-04, la Procuradora Dª María José Rodríguez Teijeiro, interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos:

   Primero, por infracción de ley al amparo del art. 849.2º de la LECr ., por error de hecho en la apreciación de la prueba.

   Segundo, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la LECr ., por aplicación indebida del art. 248 CP. Tercero, al amparo del art. 5.4 LOPJ y 24 CE , por considerar infringido dicho precepto en cuanto a la presunción de inocencia.

   Cuarto, por quebrantamiento de forma, al amparo del nº 1º del art. 850 de la LECr ., por denegación de una serie de diligencias de prueba.

5. - El Ministerio Fiscal, por medio de escrito fechado el 31-1-05, evacuando el trámite que se le confirió y por la razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó, si bien apoyó parcialmente el motivo segundo de la recurrente.

6. - Por providencia de 22-2-06, se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el pasado día 15-3-06, en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

Se formula el cuarto motivo de la recurrente -que trataremos preferentemente, al amparo del art. 901 bis b LECr .-, por quebrantamiento de forma, por denegación de una serie de diligencias de prueba que concreta en:

1. ) El libramiento de la petición a las entidades bancarias para averiguar qué cargos se habían hecho a cada una de las tarjetas durante los seis meses anteriores y posteriores a los hechos y en qué fechas y lugares concretos.

2. ) Libramiento al Juzgado de instrucción nº 5 de Zaragoza de oficio para que se aportara a autos las DP 2821/00 por hechos similares, ya que podrían tratarse de las mismas tarjetas.

   El precepto procesal invocado ( art. 850.1º LECr .) admite como motivo justificador del quebrantamiento de forma que se haya denegado alguna diligencia de prueba que, propuesta en tiempo y forma por las partes, se considere pertinente.

   Es doctrina del TC (Cfr. SSTC 50/88, de 22-3; 357/93, de 29-11; 131/95, de 11-9; 1/96, de 15-2; 37/2000, de 14-2 ) que el derecho a utilizar los medios de prueba tiene rango constitucional en nuestro derecho al venir consagrado en el art. 24 CE , pero no es un derecho absoluto. Ya la Constitución se refiere a los medios de prueba pertinentes de manera que tal derecho de las partes no desapodera al Tribunal de su facultad de admitir las pruebas pertinentes rechazando las demás (arts. 659 y 792.1 LECr .). El Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que el art. 24.2 CE no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino solo aquellas que, propuestas en tiempo y forma, sean licitas y pertinentes (STC 70/2002, de 3-4 ). Por ello, el motivo podría prosperar cuando la prueba, o la suspensión del juicio ante la imposibilidad de su practica, se haya denegado injustificadamente, y cuando la falta de practica de la prueba propuesta haya podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito.

   Por su parte, la jurisprudencia de esta Sala (Cfr. STS de 11-10-2005, nº 1144/2005 ) ha establecido una serie de requisitos formales y materiales o de fondo. Entre los primeros se señalan:

   "1º) Que la diligencia probatoria que no haya podido celebrarse por la denegación de la suspensión hubiese sido solicitada por la parte en tiempo y forma de conformidad con las reglas especificas para cada clase de proceso, lo que en el caso de tratarse de testigos debe concretarse su proposición "nominatim" en el escrito de calificación provisional, con designación de los apellidos y circunstancias personales.

2. ) Que tal prueba hubiese sido declarada pertinente por el Tribunal y en consecuencia programada procesalmente.

3. ) Que ante la decisión de no suspensión, que debe ser fundada, ante la imposibilidad de practicar en ese momento las previamente admitidas, se hubiese dejado constancia formal de la protesta, en momento procesal oportuno, con el adecuado reflejo en el acta, tras la reproducción de su petición en las condiciones exigidas por los arts. 785 y 786 , cuando se trate de Procedimiento Abreviado.

4. ) Que si se trata de prueba testifical, han de hacerse constar las preguntas, siquiera sea de modo sucinto, que quien la propone pretendía dirigir al testigo, consignando los extremos de dicho interrogatorio, con la finalidad de que, primero, el Tribunal de enjuiciamiento, y después esta Sala, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba propuesta ( SSTC 116/83, 51/90 ; SSTS 28-12-91, 14-11-92, 21-3-95 , entre otras).

   En cualquier caso, la parte que la propone, debe preocuparse de que conste la eventual trascendencia de la prueba respecto del Fallo de la sentencia.

   Por lo tanto, "pertinencia" es requisito imprescindible para el éxito de la alegación, según se deduce del tenor literal del texto adjetivo, y "trascendencia" o "influencia manifiesta" en la causa, como efecto obligado de dictar un fallo distinto del pronunciado, es exigencia derivada de la doctrina jurisprudencial".

   Siendo así, en el caso que nos ocupa, la sala de instancia, en auto que lleva por fecha 26-1-03 , (aunque claramente se deduce por el resto de las actuaciones que debe tratarse de 26-1-04), resolvió la cuestión que ahora se reproduce, desestimando la prueba documental propuesta por la defensa, por entender "que no guardaba relación alguna con los hechos objeto del debate, ya que para la defensa la única perjudicada es la acusada".

   Y, aunque pueda reconocerse que las diligencias denegadas en este caso podrían tener relación con el tema controvertido, sin embargo, no cabe concluir que tuvieran la influencia pretendida sobre el fallo, que permanecería inmodificado aunque se hubiera aportado la documental reclamada.

   Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

Como primer motivo se alega infracción de ley al amparo del art. 849.2º de la LECr ., por error de hecho en la apreciación de la prueba, citándose como documentos acreditativos:

1. ) Las testificales de las Sras. María Angeles y Lorenza que se refirieron al aspecto de las personas de sexo masculino y de color que portaban las tarjetas, coincidiendo con lo manifestado por la acusada, y que la sentencia ni siquiera menciona.

2. ) La pericial caligráfica obrante a los folios 292 y ss. de las actuaciones, de la que no se desprende que la acusada conociera la duplicidad de las tarjetas que pasó por las terminales. Y ello porque la sentencia de instancia argumenta, para llegar a la conclusión contraria, que la acusada no ha sabido dar una explicación razonable al hecho incuestionado de que las firmas de todos los recibos de las 34 tarjetas diferentes utilizadas en pocos días, correspondieran a un único autor. En ningún punto del informe se recoge que las firmas hayan sido realizadas por la misma persona.

Como reiteradamente ha señalado la Jurisprudencia de esta sala (entre muchas, SSTS nº 1571/99, nº 642/03, ó nº 335/2004, de 18-3-2004 ), el error sólo puede prosperar cuando, a través de documentos denominados "literosuficientes" o "autosuficientes", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros medios probatorios "de al menos análoga consistencia, credibilidad y fiabilidad, pues que no existen en el proceso penal pruebas reinas o excluyentes, todas son aptas para propiciar la íntima convicción del artículo 741 procesal ". Dichos documentos deben traslucir sin ningún género de dudas el error porque acrediten de manera fehaciente un determinado hecho para la posteridad, sin necesidad de acudir a otras pruebas, es decir, han de tener aptitud demostrativa directa del hecho que incorporan.

Como también expone la STS 191/99 , la vía del artículo 849.2 LECrim . no permite tanto el cuestionamiento del conjunto de la prueba practicada en la instancia como la impugnación puntual de hechos que se dicen probados en la sentencia recurrida y están claramente desmentidos por documentos obrantes en autos.

Y no son documentos las declaraciones de los testigos, ya que no garantizan ni la certeza, ni la veracidad de lo dicho por el manifestante, siendo simplemente pruebas personales documentadas en las actuaciones bajo la fe del Secretario Judicial y sometidas como el resto de probanzas a la libre valoración del Juzgador de instancia ( SSTS 26-3-01; 3-12-01; 10-5-2005, nº 603/2005 etc.).

Excepcionalmente, la doctrina de esta Sala ( STS nº 834/96, de 11 de noviembre ; STS nº 1200/2005, 27-10-2005 , entre otras muchas), admite la virtualidad de la prueba pericial, como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación, cuando el tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

En nuestro caso, la pericial que se invoca está constituida por un informe de la Comisaría General de Policía Científica remitido al Juez de Instrucción, relativo a sesenta y cinco comprobantes de transacción electrónica con las firmas correspondientes en el apartado "firma cliente", y un cuerpo de escritura extendido ante el Juez por la imputada Marina. En el informe se señala que los documentos les han sido remitidos para que se determine si la autora del cuerpo de escritura indubitado ha realizado las firmas cuestionadas de los comprobantes. Y en aquél se destaca que para la adecuada comprobación se necesita conocer las firmas auténticas, por lo que sólo se puede concluir en este caso que las firmas de los comprobantes presentan en su mayoría un trazado de breve extensión y sencilla realización, que está al alcance de cualquier persona con cierta destreza gráfica, entre las que se cuenta la Sra. Marina, lo que dificulta su atribución a determinada persona. Y que por lo que se refiere a las firmas de los comprobantes 32 y 33 (JR: Huelon) y 34, 54, 55 (Silvie) dotadas de mayor riqueza gráfica, no se han hallado, con relación al texto indubitado de la Sra. Marina analogías gráficas ni características morfológicas ni particularidades de detalle que autoricen su atribución. Por lo que sugiere el perito la realización de nuevos estudios.

Ciertamente, aunque no se diga que todas las firmas han sido realizadas por el mismo autor, tampoco se afirma lo contrario; ni ello es una aseveración de los hechos probados; solamente es una razonamiento más -y no decisivo- de los empleados en los fundamentos de derecho en el análisis de la prueba de cargo concurrente.

De ello resulta que, en realidad, la recurrente critica la valoración de la prueba que, en uso de las facultades que constitucional y legalmente le correspondían, ha llevado a cabo el tribunal de instancia, pretendiendo un nuevo examen tanto de las declaraciones de los testigos, como de las de los acusada, y de las conclusiones del perito, incluyendo una crítica partidaria de los argumentos expresados en los fundamentos de derecho de la resolución recurrida.

El motivo se desestima.

Como segundo motivo se alega infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la LECr ., por aplicación indebida del art. 248 CP. Para la recurrente no se dan todos los elementos del tipo, en concreto la existencia del engaño previo, ni el desplazamiento patrimonial, ni tampoco el ánimo de lucro consiguiente.

Así, argumenta que si quedó acreditada la utilización en las terminales ubicadas en el "pub" y en su domicilio de tarjetas de personas que no se encontraron en dichos lugares, dicho hecho por sí solo no conlleva la existencia de un engaño previo atribuible a la misma, ya que de la prueba practicada se desprende también que las tarjetas se pasaron con motivo de unos servicios prestados en el establecimiento de la Sra. Marina, y que eran portadas por personas distintas a la acusada, así como que dichas tarjetas fueron dobladas en el extranjero.

E igualmente razona que tampoco hubo desplazamiento patrimonial, pues, si se produjo el correspondiente ingreso en la cuenta corriente de la acusada de las cantidades correspondientes a las operaciones realizadas, no hubo disposición de tales cantidades, pues los movimientos de cuenta demuestran que dispuso de 7.900.000 pts. para hacer frente a gastos del negocio, lo que representa algo más de la mitad de la cantidad presuntamente defraudada ascendente a 13.621.320 pts.

Añadiendo, que tampoco existe ánimo de lucro pues la acusada podía haber dispuesto de las cantidades defraudadas y no lo hizo; y que negoció durante meses con el banco, no llegando a una acuerdo, porque consideraba que era un dinero que ella había ganado en su negocio y con el que tenía que hacer frente a una serie de gastos.

Es evidente, pues, que la recurrente no viene a acatar el factum, como es absolutamente necesario en el motivo casacional elegido, sino a discutir la valoración de la prueba que ha efectuado el Tribunal, lo cual es completamente extravagante al motivo invocado que ha de basarse en solamente en el error iuris.

Como viene manteniendo esta Sala, y ha recordado la Sª nº 895/03 de 18 de junio, "la ley requiere que el engaño sea "bastante" y con ello exige que se pondere la suficiencia de la simulación de verdad para inducir a error, a tenor del uso social vigente en el campo de actividad en el que aconteció la conducta objeto de examen y considerando la personalidad del que se dice engañado. Así, pues, se trata de un juicio no de eficacia ex post, que sería empírico o de efectividad, sino normativo-abstracto y ex ante, sobre las particularidades concretas de la acción, según resulte de la reconstrucción probatoria, y, en particular, sobre su aptitud potencial, en términos de experiencia corriente, como instrumento defraudatorio frente al afectado.

Con esto quiere decirse -sigue diciendo la misma resolución- que lo exigido es un engaño de calidad, escenificado de forma que sustraerse a él, en las condiciones dadas, presentase cierto grado dificultad. Que es lo único que podría justificar el esfuerzo estatal de protección del bien jurídico en riesgo".

A la vista de ello, no cabe duda de que la acusada utilizó las maniobras mendaces descritas, con eficacia y virtualidad suficiente para engañar a través de ellas a sus víctimas.

El relato fáctico, narra como la recurrente... entre los días 8 y 21 de julio de 2000 Marina, mayor de edad y sin antecedentes penales, con ánimo de ilícito enriquecimiento y con pleno conocimiento de su duplicidad, y de la falta de autorización de su titular para usarlas, utilizó las tarjetas con nº NUM000, NUM001, NUM002, NUM003, NUM004, NUM005, NUM006, NUM007, NUM008, NUM009, NUM010, NUM011, NUM012, NUM013, NUM014, NUM015, NUM016, NUM017, NUM018, NUM019, NUM020, NUM021, NUM022, NUM023, NUM024, NUM025, NUM026, NUM027, NUM028, NUM029, NUM030, NUM031, NUM032, NUM033, en los datáfonos colocados en el Pub Oliver sito en c/ Martina Maíz nº 5 de Beasain y en su domicilio de c/ Carlos I 36 5º D de San Sebastián, simulando el pago de productos y servicios que los titulares de las referidas tarjetas no habían realizado en el mentado establecimiento.

Como consecuencia de sus operaciones fraudulentas, la acusada dispuso de la cantidad de 7.900.000 pesetas, dinero que, en parte, fue abonado por la Kutxa a los titulares de las tarjetas.

La subsunción de los hechos en el tipo penal tomado en consideración por el Tribunal de instancia ha de reputarse bien efectuada, aun con las salvedades apuntadas por el Ministerio Fiscal, en cuanto a la procedencia de la calificación de los hechos conforme al art. 74.2, 248 y 250.1.6º , ya que de esta última no se deriva que la pena que correspondiera fuera inferior a la impuesta por el tribunal de instancia.

En cambio, sí parece atendible, por ser indudablemente más beneficioso para el reo, tener en cuenta el límite penológico máximo de tres años, en vez de cuatro, del art. 249 CP , correspondiente a la reforma introducida por la LO 15/2003, aplicable en virtud dela disposición transitoria sexta del CP de 1995.

Con arreglo a ello, la individualización penológica (mitad superior de la pena prevista en el art. 249 CP ) se extendería desde un año, nueve meses y un día a tres años, y no de los dos años y tres meses y un día a cuatro años, en que se ha movido el tribunal sentenciador. En consecuencia, conservando el criterio utilizado en la instancia de imponer tres meses por encima del mínimo, la pena resultante sería la de dos años de prisión.

El motivo, por tanto, ha de ser estimado en parte.

El motivo formulado en tercer lugar se ampara en el art. 5.4 LOPJ y 24 CE , por considerar infringido dicho precepto en cuanto a la presunción de inocencia, al considerar los indicios insuficientes para acreditar la culpabilidad de la acusada, pues si no se niega que la Sra. Pardo pasara las tarjetas por los terminales, se rechaza terminantemente que la ahora recurrente estuviera al tanto de la falsedad de las mismas y que hubiera intervenido a pesar del engaño.

Realmente, el motivo esgrimido viene a suponer combatir el fallo por entender que los hechos no están probados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen ( STS de 12-2-92 ); o como ha declarado el TC (Sª 44/89, de 20 de febrero) "por faltar una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales". De modo que una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya competencia del Tribunal sentenciador (STS de 21-6-98, 9-4-03 ), conforme al art. 741 de la LECr ., no correspondiendo al Tribunal de Casación revisar la valoración efectuada en la instancia en conciencia (STC 126/86, de 22 de octubre ).

Por lo que se refiere a los indicios, la prueba indiciaria es aceptada por la doctrina jurisprudencial de esta Sala como hábil para enervar la presunción de inocencia. A través de esta clase de prueba, es posible afirmar la realidad de un hecho principal necesitado de prueba como conclusión de un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que deben reunir una serie de condiciones. Estos requisitos han sido reiteradamente descritos por la Jurisprudencia, con mayor o menor amplitud.

En definitiva, la jurisprudencia de esta Sala ( SSTS núm. 1090/2002, de 11 de junio; núm. 499/2003, de 4 de abril; de 27-10-2005, nº 1200 ), exige que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios; que estén acreditados; que se relacionen reforzándose entre sí, y, desde el punto de vista formal, que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable según las reglas del criterio humano, de forma que aparezca como la conclusión adecuada al razonamiento previo, y que la sentencia lo exprese. La razonabilidad del juicio de inferencia no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta.

En cuanto a la ausencia de explicaciones verosímiles, la STS de 9 de junio de 1999, nº 918/1999 , señala que "no se trata, con la apreciación de este último indicio -o contraindicio- de valorar contra el acusado sus propias manifestaciones exculpatorias, ni de invertir la carga de la prueba, sino de constatar que existiendo prueba directa de los elementos objetivos del tipo delictivo, y una prueba indiciaria constitucionalmente válida, suficiente y convincente, acerca de la participación en el hecho del acusado, a dicha prueba no se le contrapone una explicación racional y mínimamente verosímil, sino que por el contrario las manifestaciones del acusado por su incoherencia interna y por su incredibilidad, no solamente no desvirtúan sino que refuerzan la convicción racionalmente deducida de la prueba practicada".

Y la STS de 17-11-2000, nº 1755/2000 , recuerda que "como señaló el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en su sentencia Murray contra el Reino Unido, de 8 de febrero de 1996 , cuando existen pruebas de cargo suficientemente serias de la realización de un acto delictivo, la ausencia de una explicación alternativa por parte del acusado, explicación "reclamada" por la prueba de cargo y que solamente éste se encuentra en condiciones de proporcionar, puede permitir obtener la conclusión, por un simple razonamiento de sentido común, de que no existe explicación alternativa alguna".

En el caso que nos ocupa, tal como se expresa en el fundamento jurídico segundo de la sentencia impugnada, se han tenido en cuenta los siguientes aspectos fácticos: 1.- declaración de la acusada, que admite haber dispuesto de los dos datáfonos con los que se materializaban los contratos suscritos con la Kutxa y que constan a los folios 18 y 20 de la causa, manifestando que era la única que los manejaba, así como que los traía y llevaba de un lugar a otro, pudiendo ocurrir que se encontraran a la vez en un mismo sitio. Indica asimismo que las operaciones a las que se hace referencia en el escrito de acusación se corresponden con servicios efectivamente prestados a varias personas extranjeras, que realizaron un gasto muy elevado durante 15 o 20 días y firmaban los tickets. Señala que sacaba de su cuenta cantidades de dinero para pagar a las chicas del Pub, y para adquirir bebida y sufragar gastos del local. No le extrañó que las firmas de los recibos fueran muy parecidas y no sospechó que las tarjetas fueran falsas o dobladas. Por último, niega que manifestara a la policía que las tarjetas las comprara, pasándolas luego y firmando los tickets.

2. - la existencia de los justificantes de los supuestos servicios, correspondientes a cargos realizados mediante el uso de tarjetas petenecientes a diferentes titulares y que fueron empleadas en reiteradas ocasiones en muy corto espacio de tiempo.

3. - las manifestaciones del testigo Sr. Gonzalo sobre el uso del sistema de tarjetas; la actuación de la entidad financiera Kutxa ante las reclamaciones efectuadas por los titulares de las tarjetas (que finalmente comportó que la entidad tuviera que abonar unos dos millones de pesetas); y el efectivo abono en la cuenta de la acusada de las sumas cargadas vía tarjetas.

4. - las declaraciones del Sr. Luis Antonio, titular de una de las tarjetas empleadas, que formuló una reclamación por cargo indebido, y que niega haber estado en Beasain en el momento realizarse dicho cargo.

5. - las declaraciones de los ertzaintzas nº NUM034 y NUM035, que manifiestan que la acusada reconoció la totalidad de los hechos objeto de acusación en el momento de ser detenida...

De ahí que haya que reconocer el acierto de la sala de instancia -a excepción de su afirmación de realización de todas las firmas por la misma persona- cuando dice que: la prueba practicada permite constatar que la acusada utilizó en los dos terminales que tenía a su disposición varias tarjetas bancarias, conociendo de su duplicidad. Así se deriva de la declaración de la acusada, que manifiesta que sólo ella empleaba los datáfonos y ofrece una inconsistente explicación sobre lo sucedido, en la que refiere la relevante intervención de terceras personas de las que sólo pudo aportar datos tales como su acento extranjero y su despreocupación a la hora de gastar importantes sumas de dinero, y a las cuales atribuyó los cargos efectuados en su establecimiento. Esta explicación no resulta convincente habida cuenta de que no se justifica en modo alguno el motivo de emplear 34 tarjetas diferentes en pocos días, algunas de ellas en reiteradas ocasiones durante un corto espacio de tiempo (folios 37 a 41 de la causa), sino que atenta contra el sentido lógico de las cosas el hecho de que la acusada no haya sabido otorgar una explicación razonable al hecho incuestionable de que las firmas de todos los recibos han sido realizadas por una misma persona, de manera que se ha limitado a negarlo...

La razonabilidad de las inferencias y conclusiones de la Sala de instancia son evidentes a partir de las pruebas practicadas y el motivo ha de ser desestimado.

Conforme a lo expuesto, ha lugar a la estimación parcial del recurso interpuesto por infracción de ley y de precepto constitucional y por quebrantamiento de forma, interpuesto por la representación de Dª Marina, declarando de oficio las costas de su recurso, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 901 de la LECr .

III.

Que ABSOLVEMOS A Marina del delito de falsedad documental, objeto de acusación.

Que CONDENAMOS A Marina a sufragar a la Kutxa el importe de las cantidades defraudadas abonadas por la mentada entidad cuya determinación cuantitativa se realizará en fase de ejecución de sentencia.

Queda afecto el dinero intervenido a la acusada al cumplimiento de las responsabilidades pecuniarias fijadas en esta sentencia, con devolución de exceso.

Se imponen la mitad de las costas procesales causadas a Marina, declarando de oficio la mitad restante".

Dicha Sentencia ha sido casada y anulada por la dictada con esta misma fecha por esta Sala, por lo que los mismos Magistrados que la compusieron, y bajo la misma Ponencia, proceden a dictar segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:

Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la nuestra anterior y los de la Sentencia de instancia parcialmente rescindida.

Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de nuestra Sentencia anterior y los de la Sentencia parcialmente rescindida en tanto no sean contradictorios con los de la primera.

En su virtud, los hechos declarados probados son constitutivos del mismo delito de ESTAFA por el que fue condenada como autora la acusada Dª Marina, pero dada la estimación parcial de su motivo segundo, apoyado por el Ministerio Fiscal, parece atendible, por ser indudablemente más beneficioso para el reo, tener en cuenta el límite penológico máximo de tres años, en vez de cuatro, del art. 249 CP , correspondiente a la reforma introducida por la LO 15/2003, aplicable en virtud de la disposición transitoria sexta del CP de 1995. SEGUNDO.- Con arreglo a ello, la individualización penológica procedente, partiendo de la mitad superior de la pena prevista en el art. 249 CP , se extendería desde un año, nueve meses y un día, a tres años; y no de los dos años y tres meses y un día, a cuatro años, en que se ha movido el tribunal sentenciador. En consecuencia, conservando el criterio utilizado en la instancia de imponer tres meses por encima del mínimo, la pena resultante sería la de dos años de prisión.

Y se mantiene en su integridad el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia, respecto de la pena accesoria, responsabilidades civiles y costas.

Que se condena a la acusada Dª Marina, como autora de un delito de estafa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión. Y se mantiene en su integridad el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia, respecto de la inhabilitación, responsabilidades civiles y costas.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. José Antonio Martín Pallín D. José Ramón Soriano Soriano D. Francisco Monterde Ferrer

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.