STS 642/2003, 8 de Mayo de 2003

El Juzgado de Instrucción nº 6 de los de Bilbao, incoó Procedimiento Abreviado nº 189/94 contra Romeo y otros, por delitos de estafa y falsedad y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Primera, que con fecha veinte de febrero de dos mil uno, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"HECHOS PROBADOS: PRIMERO.- Probado y así se declara que AZPIEGITURA, S.A. es una sociedad pública cuyo capital ha sido suscrito íntegramente por la Diputación Foral de Bizkaia. Entre sus objetivos se encuentra el de facilitar edificios industriales a empresas de nueva creación.- Probado y así se declara que, en cumplimiento de esos fines, se acordó en el año mil novecientos ochenta y nueve, la construcción de un Edificio que se denominó Centro de Nuevas Iniciativas (C.N.I.). Se acuerda su ubicación en el lugar sito en la confluencia de las calles Autonomía, Sabino Arana y Pintor Lekuona en Bilbao, debiendo procederse para ello a derribar previamente el edificio existente en el lugar, conocido como Pro-cardíacos.- Probado y así se declara que, por encargo de quien ostentaba en aquel momento la condición de DIRECCION003 del Consejo de Administración de AZPIEGITURA, S.A., D. Carlos María , el Estudio de Arquitectura ALTAU, S.A., procede a realizar el proyecto para tal construcción.- Probado y así se declara que este Estudio estaba dirigido por el Arquitecto D. Juan Ignacio , quien firma el proyecto, y una vez visado, es presentado ante la Entidad que lo había encargado.- Probado y así se declara que en este proyecto se hace constar, entre otros extremos: ".... por referencias de estudios llevados a cabo en el entorno inmediato, se desprende que este terreno es de tipo aluvial, disponiendo de ...... a partir de doce metros, roca caliza ....".- Probado y así se declara que este "Proyecto de Ejecución C.N.I." es entregado por D. Juan Ignacio para AZPIEGITURA. S.A. en febrero de mil novecientos noventa, si bien no se aprueba hasta junio del mismo año por la entidad que encarga el mismo.- SEGUNDO.- Probado y así se declara que ya antes de la presentación de este proyecto, por el Sr. Juan Ignacio se plantea a AZPIEGITURA, S.A., la realización de un informe geotécnico con el fin de conocer adecuadamente la composición del suelo, proponiéndose por la Entidad Pública a varias empresas, y contratando finalmente con IÑAKI EREÑO, S.A., (I.E.S.A.) y con GOUGH, S.A., ambas propiedad de D. Romeo , la realización del citado estudio.- Probado y así se declara que, realizada la fase de campo y demás comprobaciones y cálculos, IESA y GOUGH, cumpliendo el encargo recibido desde AZPIEGITURA, S.A., entregan el informe final el diecinueve de julio de mil novecientos noventa, aunque consta fecha de finalización en el mes de junio.- TERCERO.- Probado y así se declara que en reunión del Consejo de Administración de AZPIEGITURA, S.A. celebrada el veintisiete de junio de mil novecientos noventa, se aprueba el Proyecto presentado por ALTAU, S.A. de ejecución de la obra de C.N.I., e igualmente se acuerda sacar la obra a licitación pública.- Probado y así se declara que, publicado anuncio en el Diario Oficial de la Comunidad Europea (DOCE) y estableciéndose el concurso como forma de adjudicación y fijando plazo para la presentación de ofertas, la Empresa IÑAKI EREÑO, S.A. presenta la suya, estableciendo en 670.978.070 ptas. la ejecución del proyecto realizado por ALTAU, S.A.. Probado y así se declara que por aprobación de los miembros del Consejo de Administración de AZPIEGITURA, S.A., en reunión celebrada el treinta y uno de noviembre de mil novecientos noventa, se adjudica la obra a D. Iñaki Ereño, S.A..- Probado y así se declara que en la misma reunión se acuerda adjudicar la Dirección de la obra a la misma entidad que había realizado el proyecto, ALTAU, S.A..- Probado y así se declara que como Director Técnico de la obra, ALTAU, S.A. designa al Arquitecto D. Juan Ignacio y como Aparejador a D. Rodrigo .- Probado y así se declara que por la propiedad se acuerda que las labores de control de la ejecución y de los costos, propias de los Aparejadores, serán llevadas por dos Aparejadores, uno de ellos designado por la propiedad, y el Sr. Carlos María designa a D. Jose Carlos a tal efecto.- CUARTO.- Probado y así se declara que, firmado el contrato de ejecución de obra entre AZPIEGITURA, S.A., e I.E.S.A. el nueve de enero de mil novecientos noventa y uno, el veintinueve del mismo mes se comienza el derribo del Edificio Pro-cardíacos, levantándose el "acta de inicio de obras". En la misma, constan presentes: en representación de la propiedad (AZPIEGITURA, S.A.), D. Alvaro y D. Jose Carlos , además de los otros tres acusados en representación de la Construcción y de la Dirección de Obra (los Sres. Juan Ignacio y Rodrigo ), y las que constan ajenas a la presente causa.- Probado y así se declara que durante el derribo del Edificio y el comienzo de la excavación del suelo, se producen movimientos en los edificios colindantes, lo que motiva que en marzo de mil novecientos noventa y uno, la Comunidad de Propietarios de Pintor Lekuona remita una carta de queja al Ayuntamiento de Bilbao.- Probado y así se declara que el veintitrés de mayo de mil novecientos noventa y uno, D. Alvaro , pone en conocimiento de AZPIEGITURA, S.A., el informe elaborado por la Dirección de la obra, en el sentido de considerar que, dadas las características del suelo con que se encuentran, y los efectos que ello puede tener respecto de edificios colindantes, vial de la autopista y la propia construcción, es preciso reformar y concretar aspectos del inicial proyecto, elaborando así el "Proyecto Reformado y complementario de cimentación", fechado ese mismo mes y que es aprobado por el Consejo de Administración en sesión convocada con carácter de urgencia y celebrada el trece de junio de mil novecientos noventa y uno.- Probado y así se declara que en ese proyecto reformado, además de la construcción de una pantalla con dimensiones distintas de las propuestas inicialmente, se propone realizar una campaña de inyecciones químicas, con el fin de consolidar el suelo, estableciéndose el importe del metro cúbico de inyección, pero haciéndose constar, de forma expresa "la imposibilidad de determinar el número de metros cúbicos que será necesario" para la finalidad prevista en el proyecto. A pesar de esta falta de concreción, se aprueba el proyecto por un importe de 334.746.193 ptas.- QUINTO.- Probado y así se declara que una primera campaña de inyecciones comienza en julio de mil novecientos noventa y uno, incluyéndose su importe en las certificaciones relativas a la obra desde julio hasta noviembre del mismo año.- Probado y así se declara que, para controlar la eficacia de las mismas, por D. Juan Ignacio se encarga la elaboración de informes, previas las oportunas comprobaciones, a los laboratorios LABEIN, S.A., quienes también controlarían los movimientos de edificios colindantes y del vial de la autopista, emitiéndose los que constan en autos y que se valorarán en el apartado correspondiente.- Probado y así se declara que, con idéntica finalidad, D. Romeo contacta con el Departamento de Ciencias e Ingeniería de la Tierra de la Universidad de Cantabria, y concretamente con su Director, D. Eugenio , quien también realiza controles en la forma que consta en autos, y sobre los que se volverá en el apartado correspondiente.- SEXTO.- Probado y así se declara que, con motivo del resultado de las elecciones habidas en la primavera de mil novecientos noventa y uno, un nuevo equipo se hace cargo de AZPIEGITURA, S.A., nombrándose DIRECCION003 del Consejo de Administración a D. Gregorio , quien designa como DIRECCION004 a D. Gerardo .- Probado y así se declara que consta el cese de los Sres. Carlos María y Alvaro como DIRECCION003 y DIRECCION005 el treinta y uno de octubre de mil novecientos noventa y uno, y el nombramiento del Sr. Gregorio como DIRECCION003 , y del Sr. Carlos María como DIRECCION005 el treinta y uno de octubre de mil novecientos noventa y uno.- Probado y así se declara que el veintidós de noviembre de mil novecientos noventa y uno, se procede al nombramiento del Sr. Gerardo como DIRECCION004 de la entidad, quien como prioridad establece el control de la edificación del edificio C.N.I., encargando de llevar a cabo tal control a los técnicos de la entidad, D. Jesús Luis , como Aparejador y D. Juan Alberto , incluso con semanas de antelación al nombramiento formal del Sr. Gerardo . Resulta probado que, a la vista del elevado costo que estaban teniendo las inyecciones químicas según las certificaciones obrantes en la entidad, el Sr. Gerardo solicita, por un lado, un presupuesto a la entidad TECNILAND y por otro, el control exhaustivo de este apartado a sus técnicos.- Probado y así se declara que el ocho de octubre de mil novecientos noventa y uno, D. Juan Alberto y D. Jesús Luis asisten a una visita de obra en la que se concretan diversos extremos relacionados con inyecciones, cimentaciones, controles de Labein ...... No consta la presencia de estos técnicos en las visitas a obra realizadas por el resto de representantes de las distintas partes interesadas en tal ejecución (Propiedad-Construcción-Dirección Técnica de la obra), durante los siguientes dos meses a esta reseñada.- SEPTIMO.- Probado y así se declara que, con motivo de la entrada del nuevo equipo, se plantea destinar la edificación proyectada a otros usos, concretamente a servicios para Diputación, por lo que, entre otras modificaciones, se plantea una ampliación del número de sótanos de tres a cinco.- Probado y así se declara que en diciembre de mil novecientos noventa y uno, por el Constructor Sr. Romeo y por la Dirección de la obra se plantea una nueva campaña de inyecciones, en la que tampoco se precisa el volumen a inyectar. Este informe fué firmado por los Sres. Rodrigo , Juan Ignacio y la Sra. Rocío .- Probado y así se declara que esta nueva campaña fué aprobada por el Sr. Gerardo , quien exigía un control serio, habida cuenta de las importantes desviaciones e incremento de costos habidos en la primera de las campañas.- Probado y así se declara que por el Sr. Romeo , además de continuarse con el control pactado con los profesores de la Universidad de Cantabria, se solicitan los servicios (con idéntica finalidad) del Profesor de la Escuela Técnica Superior de Ingenieros de Telecomunicaciones de Bilbao, D. Luis Manuel , quien elabora el "Informe sobre Inyecciones" con los datos facilitados por el Sr. Romeo . Este encargo y consiguiente informe llevan fecha de febrero de mil novecientos noventa y dos.- OCTAVO.- Probado y así se declara que el total de volumen inyectado que se certifica como tal llegan hasta los 10.355,78 m3., por un importe total de 571.816.209 ptas.- Probado y así se declara que las cifras que se consignan en las certificaciones de obra que se emiten y firman por los Aparejadores Sres. Rodrigo y Jose Carlos se confeccionan en base a la lectura de contadores volumétricos instalados en la obra, que no consta estuvieran manipulados.- Probado y así se declara que los Aparejadores se limitaban a la lectura de tales contadores y a su consignación, con el precio/m3 ya especificado en el Proyecto Reformado en el que se recomendó esta campaña de inyecciones. La composición del producto era dada por el Sr. Romeo , y la mezcla de cantidades de producto químico en agua era medida por controladores de presión instalados también por el Sr. Romeo en la obra. Con la recopilación de todos estos datos. los Sres. Jose Carlos y Rodrigo elaboran en febrero de mil novecientos noventa y dos un informe "sobre producto inyectado", y el Sr. Juan Ignacio iba firmando los informes requeridos con la concreción de idénticos datos respecto de las inyecciones químicas.- Probado y así se declara que en las certificaciones de obra entregadas a la propiedad AZPIEGITURA, S.A., además de las referencias a los datos de inyecciones, se concretaba la construcción de la pantalla, pilotes, etc...... elementos constructivos afectantes a la cimentación que constan en cada una de ellas, facturándose en los términos que se recogen en cada documento emitido por la Dirección de la obra y entregado a la propiedad del edificio en construcción.- NOVENO.- Probado y así se declara que, a la vista de las nuevas necesidades planteadas por AZPIEGITURA, S.A., se acuerda por esta entidad que ALTAU, S.A., lleve a cabo la redacción de un nuevo proyecto que es confeccionado en julio de mil novecientos noventa y dos, y visado en septiembre del mismo año.- Probado y así se declara que por diferencias entre la nueva dirección de AZPIEGITURA, S.A. con ALTAU, S.A., aquélla decide resolver el contrato con ALTAU, S.A., llevándolo a efecto en noviembre de mil novecientos noventa y dos.- Probado y así se declara que D. Jesús Luis informa a AZPIEGITURA del estado en quedan las obras en noviembre de mil novecientos noventa y dos, y por la propiedad se encarga a la entidad IDOM, S.A., la realización de informe y valoración sobre el estado de la obra cuando encarga a esta entidad la Dirección de la obra.- Probado y así se declara que por IDOM se confeccionan varios informes y definitivamente se cifra en más de noventa millones de pesetas la cantidad que considera se ha certificado indebidamente en la obra, por partidas correspondientes a: "obra certificada y no ejecutada"; "obra sustituida"; "obra deficiente y no apta para la finalidad proyectada....", así como otras partidas relativas a la interpretación del contrato entre las partes.- Probado y así se declara que, en base a este informe y por las diferencias surgidas, AZPIEGITURA, S.A. presenta, ante el Juzgado de Primera Instancia correspondiente, una demanda "sobre resolución de contrato de arrendamiento de servicios; y reclamación de daños y perjuicios en la cuantía de setenta y seis millones de pesetas contra ALTAU, S.A.", demanda que es presentada en junio de mil novecientos noventa y tres.- Probado y así se declara que, a la vista de las manifestaciones contenidas en la demanda, y por solicitud que la parte demandante formula por otrosí, el Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. Uno de los de Bilbao remite testimonio de la demanda y de la documentación presentada a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y el veintisiete de agosto de mil novecientos noventa y tres, la Fiscalía presenta, ante el Juzgado de Instrucción en funciones de guardia, querella contra D. Juan Ignacio y contra quienes pudieran resultar responsables de los hechos que relata, que considera indiciariamente constitutivos de delitos de estafa, así como de cuanto resulte de la instrucción a practicar.- DECIMO.- Probado y así se declara que la querella presentada por el Ministerio Fiscal es turnada al Juzgado de Instrucción núm. seis de los de Bilbao, y en el curso de la instrucción llevada a efecto, y entre otras diligencias, la Magistrada-Juez de Instrucción requirió al Sr. Romeo para que aportara las facturas relativas a los sulfatos que decía haber mezclado con agua, según los componentes de la mezcla facturada a AZPIEGITURA, S.A., como inyectada.- Probado y así se declara que, como quiera que D. Romeo no contaba con tales facturas, requirió a D. Lázaro , representante de CODEMOL S.C.L., para que confeccionara tres facturas, consignando los datos en cuanto a productos, precio unitario .... relativas a sulfatos, que D. Romeo le fué indicando.- Probado y así se declara que D. Lázaro nunca vendió estos productos a D. Romeo , y que si accedió a confeccionar las facturas en la forma indicada por el Sr. Romeo lo fué porque éste le prometió que, si le hacía tal favor, le pagaría de inmediato una cantidad que le debía de suministros de tubos y material metálico de chatarra que correspondían a otras operaciones. Una vez confeccionadas y entregadas las facturas en el modo expresado, D. Romeo entregó a D. Lázaro un talón bancario por el importe pactado.- DECIMOPRIMERO.- Probado y así se declara que el cinco de marzo de mil novecientos noventa y uno, D. Romeo firmó un contrato con la entidad POSTER, S.A., por el que, a cambio de la cantidad de tres millones setenta y nueve mil cincuenta y cuatro pesetas, cedía a esa empresa la explotación publicitaria de las vallas colocadas en el solar de Pro-cardiacos (C.N.I.).- Probado y así se declara que por el Departamento de Patrimonio de la Diputación Foral de Bizkaia se tramitó el oportuno expediente para la adjudicación de la explotación publicitaria de tales vallas, y adjudicadas las mismas a las empresas AVENIR y UVE-86, se encontraron con que las tales vallas habían sido ya objeto de contrato con POSTER, S.A..- Probado y así se declara que cuando desde el citado departamento se comienzan a realizar las gestiones tendentes a aclarar lo expresado, por el Sr. Carlos María , en su calidad de Diputado, se manifiesta a la Encargada del Departamento de Patrimonio, Sra. Inmaculada , que el contrato concertado entre POSTER e Romeo contaba con su beneplácito, por lo que se dejó sin efecto la adjudicación de publicidad realizada conforme la Orden Foral pertinente"

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que, en aplicación del principio acusatorio, debemos absolver y absolvemos de las acusaciones que en su día se formularon, a Dª Rocío , D. Eugenio , D. Lázaro , D. Luis Manuel , D. Carlos María , D. Alvaro .- Que debemos absolver y absolvemos de la acusación formulada en su contra por la representación de AZPIEGITURA, S.A., a D. Jose Carlos , a D. Rodrigo , y a D. Juan Ignacio .- Que debemos absolver y absolvemos a D. Romeo de los delitos de ESTAFA de los que ha sido acusado por la representación de AZPIEGITURA, S.A..- Que debemos condenar y condenamos a D. Romeo como autor responsable del DELITO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL, a la pena de SEIS MESES Y UN DIA DE PRISION MENOR, así como al pago de 1/4 de las costas causadas.- Que debemos condenar y condenamos a la Acusación Particular a que abone las costas que suponen la defensa letrada y representación por Procurador relativa a Dª Rocío , D. Carlos María , D. Alvaro , y a tales costas en lo referido a este juicio oral respecto de D. Rodrigo y D. Jose Carlos . Igualmente deberá abonar 1/4 de las costas referidas a la defensa letrada y representación de D. Romeo ".

Con fecha 15 de diciembre de 2000 la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Primera, dictó Auto cuya parte dispositiva es como sigue: "Que se tiene por apartada del ejercicio de Acusación a quien la ha venido ejerciendo como ACUSACION POPULAR.- Que por lo mismo, ha de tenerse por NO FORMULADA ACUSACION respecto de D. Miguel y de D. Cosme .- Procédase igualmente a dejar sin efecto lo acordado respecto de la prueba propuesta por la Acusación Popular".

Las representaciones de Miguel y Cosme solicitaron aclaración del Auto de fecha 15/12/00, dictando la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Primera, Auto de fecha 21/02/01, cuya parte dispositiva es la siguiente: "Que debemos ACLARAR y ACLARAMOS el Auto de quince de diciembre de dos mil, en el sentido de consignar el expreso pronunciamiento sobre las costas exigido.- Que, por lo mismo, debemos condenar y condenamos a la Acusación Popular al pago de las costas derivadas de la dirección letrada y representación del Procurador de D. Miguel y D. Cosme ".

Las representaciones de la Acusación Particular y de la Acusación Popular, solicitaron aclaración del Auto de fecha 21/02/01, dictándose Auto de fecha 07/03/01 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "... NO HA LUGAR A ACLARAR EL AUTO DE VEINTIUNO DE FEBRERO DE DOS MIL UNO".

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional, por las representaciones de los recurrentes, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron sus recursos, alegando los motivos siguientes: I.- RECURSO DE AZPIEGITURA, S.A., contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Bilbao de fecha 20/02/01: PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5, número 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del artículo 24 de la Constitución Española, en cuanto en él se recoge el derecho a la tutela judicial efectiva. SEGUNDO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5, número 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del artículo 24 de la Constitución Española, en cuanto en él se recoge el derecho a la tutela judicial efectiva. TERCERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5, número 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del artículo 24 de la Constitución Española, en cuanto en él se recoge el derecho a la tutela judicial efectiva. CUARTO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del nº 1 del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haberse negado el Tribunal a que se procediera en el juicio oral a la lectura de las preguntas que deseaba formular la acusación particular y que se contenían en el correspondiente interrogatorio, cuya unión al acta del juicio también se solicitó e igualmente se denegó, al negarse los acusados a contestar a las preguntas de la acusación particular. QUINTO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del número 3 del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por cuanto la sentencia, de fecha 20 de febrero del año 2001, se dicta con anterioridad a un Auto, de fecha 21 de febrero del año 2001, el cual responde a aclaración de otro Auto de fecha 15 de diciembre del año 2000, cuya solicitud de aclaración era de fecha 22 de diciembre del año 2000. SEXTO.- Por error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo del número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. SEPTIMO.- Por error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo del número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. OCTAVO.- Por error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo del número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. NOVENO.- Por error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo del número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. DECIMO.- Por error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo del número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. UNDECIMO.- Por error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo del número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. DUODECIMO.- Por error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo del número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. DECIMOTERCERO.- Por error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo del número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. DECIMOCUARTO.- Por error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo del número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. DECIMOQUINTO.- Por error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo del número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. DECIMOSEXTO.- Por error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo del número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. DECIMOSEPTIMO.- Por error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo del número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. DECIMOCTAVO.- Por error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo del número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. DECIMONOVENO.- Por error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo del número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. VIGESIMO.- Por error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo del número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. VIGESIMOPRIMERO.- Por error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo del número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. VIGESIMOSEGUNDO.- Por error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo del número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. VIGESIMOTERCERO.- Por error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo del número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. VIGESIMOCUARTO.- Por error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo del número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. VIGESIMOQUINTO.- Por error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo del número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. VIGESIMOSEXTO.- Por error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo del número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. VEGESIMOSEPTIMO.- Por error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo del número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. VIGESIMOCTAVO.- Por error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo del número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. VIGESIMONOVENO.- Por error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo del número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. TRIGESIMO.- Por infracción de ley, al amparo del número 1 del artículo 528 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del artículo 528 del Código Penal. TRIGESIMOPRIMERO.- Por infracción de ley, al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del artículo 531, párrafo primero del Código Penal. TRIGESIMOSEGUNDO.- Por infracción de ley, al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por incorrecta aplicación del artículo 392, en relación con el artículo 390.2º, del actual Código Penal, correspondiente al artículo 303 en relación con el artículo 302.9º, del entonces vigente Código Penal. TRIGESIMOTERCERO.- Por infracción de ley, al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del artículo 124, del Código Penal de 1995, y el que fue artículo 110 del anterior Código, en relación con el artículo 240.3º y último párrafo del mismo, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. II.- RECURSO DE Jose Luis , Javier y María Cristina contra Auto dictado por la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Primera, de fecha 15/12/00 y aclaratorios del mismo de fecha 21/02/01 y 07/03/01: UNICO.- Por infracción de ley al amparo del artículo 849.1º, y artículo 24.1 de la Constitución, por indebida aplicación del artículo 240.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y su equiparación o paralelismo con el artículo 109 y 110 del Código Penal anteriormente vigente, y 123 y 124 del Código Penal actualmente vigente. III.- RECURSO DE Eugenio contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Primera, de fecha 20/02/01: PRIMERO.- Al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción de ley, por falta de aplicación de los artículos 110 y 111 del Código Penal en relación con el artículo 240.3, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. SEGUNDO.- Por infracción de preceptos constitucionales al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción de los artículos 14 y 24.1 de la Constitución Española. IV.- RECURSO DE Juan Ignacio contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Primera, de fecha 20/02/01: PRIMERO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 L.O.P.J.. Por infracción de norma constitucional, artículos 14 y 24.1 de la Constitución Española, al haberse producido en perjuicio de mi mandante una desigualdad de trato injustificada y vulneración de la tutela judicial efectiva, todo ello en relación con el pronunciamiento sobre las costas causadas a mi mandante en el presente procedimiento, a las que debió ser condenada la acusación particular, AZPIEGITURA, S.A., con el mismo criterio y fundamentación seguido respecto de otros encausados por el Tribunal. SEGUNDO.- Al amparo de lo establecido en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de lo dispuesto en el artículo 240.3 del mismo cuerpo legal. V.- RECURSO DE Luis Manuel contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Primera, de fecha 20/02/01: PRIMERO.- Por quebrantamiento de forma, en base a lo dispuesto en el artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. SEGUNDO.- Por infracción de ley: artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal: infracción de los artículos 240.3 de la Ley Procesal Penal en relación con el 9 y 24 de la Constitución Española, y conforme posibilita el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. VI.- RECURSO DE Romeo contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Primera, de fecha 20/02/01: PRIMERO.- Al amparo de lo establecido en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de lo establecido en el artículo 302.9 y 303, ambos del Código Penal vigente al tiempo de la comisión delictiva. SEGUNDO.- Al amparo de lo establecido en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de lo establecido en el artículo 11, en relación con el 11.3º, ambos del Código Penal, en relación con el artículo 240.3 y 241 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, solicitando que la sentencia condene a los querellantes al pago de las costas dimanantes del delito de estafa de que fue acusado Don Romeo . VII.- RECURSO DE AZPIEGITURA, S.A. contra Auto de fecha 21/02/01, dictado por la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Primera: PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5, número 4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del artículo 24 de la Constitución Española, en cuanto en él se recoge el derecho a la tutela judicial efectiva. SEGUNDO.- Por infracción de ley, al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del artículo 124, del Código Penal de 1995, y el que fue artículo 110 del anterior Código, en relación con el artículo 240 número 3º y último párrafo del mismo, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 24 de abril de 2003.

El primer motivo de casación será examinado conjuntamente con el cuarto pues el contenido de ambos se superpone desde perspectivas diferentes. El primero, por la vía del artículo 5.4 L.O.P.J., denuncia la vulneración del artículo 24 C.E. en su manifestación de derecho a la tutela judicial efectiva, perspectiva constitucional que el cuarto afronta como quebrantamiento de forma del artículo 850.1 LECrim., tratando la cuestión como denegación de diligencia de prueba con invocación del artículo 714 LECrim..

La cuestión que se suscita tiene su origen en que los acusados se negaron a contestar en el acto del juicio oral a las preguntas de la acusación, admitiendo la Sala la lectura de las declaraciones prestadas por aquéllos en la instrucción, pero no la lectura por la acusación de las preguntas destinadas a los acusados o la unión del pliego al acta del juicio. De ello deduce la violación del principio de contradicción y la vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva, por una parte, y, por otra, la denegación a que se procediera en el juicio oral a la lectura de las preguntas que deseaba formular la acusación particular y que se contenían en el correspondiente interrogatorio cuya unión al acta del juicio también se solicitó, siendo denegada por la Sala. Argumenta la recurrente que existe contradicción entre las declaraciones de los acusados en la fase de instrucción y lo manifestado por los mismos en el Plenario cuando responden a las preguntas de la defensa, negándose a contestar a las de la acusación particular, luego, según la parte, se vulnera el artículo 714 LECrim..

En línea de principio debe tenerse en cuenta que el derecho de todo acusado a no declarar contra si mismo no es de naturaleza tan absoluta que impida a la acusación proponer al Tribunal el interrogatorio de preguntas destinadas al mismo en aquellos supuestos en que, haciendo uso del derecho que le asiste, se negare a responder a las mismas, es decir, es compatible dicho derecho de los acusados y el que corresponde a la defensa de la parte acusadora englobado genéricamente en el derecho a la tutela judicial efectiva en cuanto representa la posibilidad de que el Tribunal tenga conocimiento de su visión de los hechos manifestada a través de dicho interrogatorio. Por eso, el razonamiento empleado por la Audiencia en el fundamento de derecho tercero no puede compartirse en la medida que excluye de raíz aquella posibilidad cuando razona que el derecho fundamental del acusado a no declarar contra si mismo "queda en una declaración formal vacía de contenido, y por ello no es posible valorar como indicio lo que es, simplemente, una expresión de ese derecho: el silencio del imputado, o la negativa a contestar a alguna o algunas de las preguntas que se le formulen nunca puede ser interpretada, sopena de dejar vacío de contenido el derecho que le asiste de permanecer en silencio".

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, caso Murray contra el Reino Unido, de 08/02/96, ya señaló que la ausencia de una explicación alternativa por parte del acusado, que solamente éste se encuentra en condiciones de proporcionar, puede permitir obtener la conclusión, por un simple razonamiento de sentido común, de que no existe explicación alternativa alguna, es decir, ello equivale no sólo a valorar las alegaciones exculpatorias sino también el silencio del acusado como un elemento o indicio corroborador o periférico (S.S.T.S. 918/99, 554 y 1755/00 o 45/03). Lo que evidentemente no es posible es construir el método indiciario sólo a base de las manifestaciones autoexculpatorias del acusado, aún entendidas como inverosímiles o ilógicas, lo mismo que el silencio, pero si existen otros indicios sobre su participación en los hechos aquéllas pueden servir de indicio adicional o de refuerzo para consolidar éstos. La S.T.S. 1443/00 ha señalado, con cita del referido caso Murray y caso Condrom de 02/05/00, así como de la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional (S.T.C. 202/00), "en definitiva, el silencio del acusado en ejercicio de un derecho puede ser objeto de valoración cuando el cúmulo de pruebas de cargo reclame una explicación por su parte de los hechos. Pese a su silencio puede deducirse una ratificación del contenido incriminatorio resultante de otras pruebas".

Ahora bien, lo que no es posible en el recurso de casación es invocar con carácter abstracto la vulneración del derecho fundamental si no se consigna a continuación la indefensión positiva o material que produjo a la parte su quebrantamiento, pues sólo desde la perspectiva de su relevancia en relación con una eventual modificación del fallo podría implicar la estimación de un motivo como el presente. El reconocimiento del derecho formal o abstracto no supone por si mismo que se haya vulnerado la defensa de la acusación particular, sobre todo teniendo en cuenta que no le asiste un derecho a obtener la condena de los acusados sino una respuesta fundada en derecho sobre sus pretensiones. Es lo que sucede en el presente caso.

El motivo debe ser desestimado.

El motivo formalizado en el mismo ordinal también denuncia vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva de la acusación, sosteniendo que la sentencia ahora recurrida no ha cumplido lo ordenado por el Tribunal Supremo en su sentencia 1563/97, que declaraba la nulidad de la precedente dictada por la Audiencia en este asunto. Se alega que el Tribunal de Casación decidió no sólo la nulidad de la sentencia precedente sino de todo el juicio oral y la reposición de la causa al inicio del mismo. Para ello extrae de la sentencia determinados pasajes que según su criterio implican vulneración de lo resuelto. Así, se refiere a que en los antecedentes de hecho "se ha realizado una somera referencia a los aspectos más relevantes de la acusación ..... así como a los datos relativos al juicio que se celebró con anterioridad ...." (fundamento jurídico primero); también se contienen referencias a lo sucedido en el anterior juicio para dictar la nueva sentencia cuando se refiere el párrafo duodécimo del decimosegundo fundamento "a que en el primero de los juicios celebrados sólo mantiene tal acusación quien la ejerce a nombre de Azpiegitura, S.A., sin «completar» lo instruido, por lo que sí parece temerario someter a juicio a una persona con unos indicios que se revelaron tan endebles que ya la Fiscalía no acusó en su momento"; igualmente hace un esquema cronológico de hechos que tienen relación con el juicio anterior, como es lo relativo a las copias de las cintas donde se grabaron las sesiones del mismo.

El motivo carece de cualquier fundamento. Se ha celebrado un nuevo juicio ante un Tribunal de composición distinta al anterior, que ha percibido las pruebas bajo el imperio de los principios que rigen el juicio oral y ha dictado sentencia conforme al resultado de aquéllas. Este es precisamente el alcance del fallo de la sentencia precedente del Tribunal Supremo. Lo que sucede es que la nulidad no equivale a hacer desaparecer todos los antecedentes de hecho existentes en la causa como si nunca hubiesen sucedido, siendo posible por ello la reproducción incluso de la prueba documental unida al anterior juicio o la lectura del acta del mismo previa conformidad de las partes, porque la cuestión sustancial es que un Tribunal compuesto por distintos Magistrados en un nuevo juicio tome contacto directamente con los medios probatorios propuestos y desarrollados y después dicte su decisión conforme a lo percibido en el mismo. Los antecedentes de hecho y los hechos procesales que carecen de alcance probatorio no están afectados en línea de principio por la nulidad acordada en su momento.

El motivo debe ser desestimado.

También deben ser objeto de tratamiento conjunto los motivos formalizados en tercero y quinto lugar. El tercero vuelve a insistir en la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva de la acusación que basa en la ocultación a las partes en el proceso del escrito solicitando aclaración del Auto de 15/12/00, aclarado por otro de 21/02/01, habiéndose solicitado dicha aclaración en fecha 22/12 anterior. Dicho Auto se refería al apartamiento de la causa de la acusación popular sin que el mismo contuviese decisión alguna sobre costas, por ello los acusados por aquella parte instaron la aclaración correspondiente que se demoró hasta el Auto del mes de febrero sin que las demás partes tuviesen conocimiento de la pendencia de dicha aclaración. El motivo quinto suscita la cuestión desde la perspectiva de la incongruencia omisiva como quebrantamiento de forma del artículo 851.3 LECrim.

Tampoco pueden prosperar ambos motivos y ello por varias razones: a) en primer lugar, porque el ahora recurrente carece de legitimación para denunciar posibles vulneraciones o quebrantamientos que afectan a otras partes personadas en el proceso, como son los acusadores populares o las personas acusadas por los mismos; b) porque no existe la vulneración que se pretende cuando el Auto precisamente no contenía declaración sobre las costas y es evidente que en modo alguno podía vincular a las demás partes en sus pretensiones en relación con esta cuestión ni puede sostenerse que sus argumentos estuviesen determinados por ello; c) además, la cuestión atinente a las costas es objeto de otros motivos de casación que permiten en cualquier caso la subsanación de cualquier pretensión jurídica vinculada y determinada a una decisión anterior de la Sala; y d) como consecuencia de todo ello no es posible discernir el menor atisbo de indefensión en la cuestión planteada. Ni ha existido vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva de la acusación ni la Sala de instancia ha omitido la respuesta a la pretensión sobre las costas de la acusación particular.

Por todo ello, ambos motivos, deben ser desestimados.

Los motivos sexto a vigesimonoveno obedecen al amparo común del artículo 849.2 LECrim., error de hecho en la apreciación de la prueba. Suscita el recurso la cuestión de hecho en relación con el objeto fundamental de la imputación (sexto a vigesimosexto), es decir, lo relativo a las inyecciones en la cimentación, su existencia, viabilidad, control ....., y los tres últimos se refieren a los hechos sobre la explotación de las vallas publicitarias. Desde luego tan prolija exposición sobre la revisión fáctica puede ser objeto de un examen global a pesar del planteamiento atomizado de la cuestión, pues no se trata de la designación de un particular que por sí sólo evidencie un error de la Sala de instancia, sino de la exposición pormenorizada de una pluralidad de ellos que interrelacionados deberían llevar según la recurrente a una valoración distinta de los hechos y consiguientemente a una construcción del hecho probado conforme a su tesis, planteamiento que ya por sí sólo se separa de la más estricta ortodoxia casacional sobre el presente motivo y su alcance.

La Jurisprudencia de la Sala es abundantísima y reiterada acerca del error de hecho. Vamos a sintetizar a continuación los principios esenciales por los que se rige. Como señala la S.T.S. 1571/99, con cita de abundantes precedentes, el error sólo puede prosperar cuando, a través de documentos denominados "literosuficientes" o "autosuficientes", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros medios probatorios "de al menos de análoga consistencia, credibilidad y fiabilidad, pues que no existen en el proceso penal pruebas reinas o excluyentes, todas son aptas para propiciar la íntima convicción del artículo 741 procesal". Dichos documentos deben traslucir sin ningún género de dudas el error porque acreditan de manera fehaciente un determinado hecho para la posteridad sin necesidad de acudir a otras pruebas, es decir, tienen aptitud demostrativa directa del hecho que incorporan. Mediante el empleo del motivo tanto puede perseguirse la adición como la modificación o supresión de un pasaje del "factum".

Por otra parte, el error debe tener directa relación con lo que es objeto principal del juicio, pero también hay que tener en cuenta que si sobre el punto respecto del cual se alega el error se hubieran llevado a cabo otras pruebas, similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce entonces al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento o en los documentos especialmente traídos a colación, sino la que ofrece ese otro o esos otros medios probatorios. Añade la sentencia ya citada que "el error de hecho supone no que los Jueces desconozcan los documentos que se alegan sino, por el contrario, que los mismos se interpretaron erróneamente o que fueron simplemente desdeñados. Más cuando la sentencia impugnada, los analizó y consideró, a pesar de lo cual, y en el marco de un racional y justo análisis, se apoyó en otros medios probatorios de significado contrario a aquéllos, no puede alegarse, salvo supuestos excepcionales, el error que ahora se invoca puesto que entonces se estaría tratando de un problema de valoración de pruebas que, también como es sabido, es de la exclusiva incumbencia de los Jueces a tenor de lo señalado en los tantas veces citados artículos 741 LECrim. y 117.3 C.E.".

En síntesis, como ha recordado recientemente la S.T.S. 98/03, para que pueda aplicarse el artículo 849.2 es necesario que concurran los siguientes requisitos: que haya existido error en la apreciación de la prueba con significación suficiente para modificar el sentido del fallo; que quede demostrado por medio de prueba documental que es la única respecto de la cual el Tribunal que conoce del recurso de casación tiene las mismas posibilidades de examen directo e inmediato que tuvo la Audiencia en la instancia, siendo para ello necesario que el documento, por su naturaleza y contenido, tenga aptitud para acreditar el extremo debatido; que esté incorporado a los autos, para que pueda ser verificado por el Tribunal Supremo lo mismo que lo hizo el de instancia; y que lo que resulte de ese documento no se encuentre en contradicción con lo que acrediten otros medios de prueba, documental o de otra clase, pues, si sobre el punto respecto del cual se alega el error se han realizado otras pruebas con resultado diferente al que se desprende del documento, entonces la Ley reconoce al órgano judicial una facultad de apreciación conjunta de todos ellos que le permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en ese documento obrante en autos, sino la que ofrecen ese otro o esos otros medios de prueba, todo ello como una manifestación más de las facultades de libre valoración que la ley procesal penal, como ya hemos señalado, confiere al Tribunal que conoció de la causa bajo el sistema procesal de juicio oral y única instancia. Más sintéticamente hemos dicho en la S.T.S. 675/01, como recuerda la 327/03, que "deben tratarse de verdaderas pruebas documentales y no de otra clase, aunque estén documentadas en la causa; normalmente de procedencia extrínseca a ésta; que dichos documentos acrediten directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, lo que se denomina "literosuficiencia" de tales documentos; que el error afecte a extremos jurídicamente relevantes; y que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contradictorio".

En relación con la prueba pericial, como también ha señalado la Jurisprudencia, los informes en que se plasma no vinculan en absoluto al Juez porque se trata de un medio personal y no son en si mismos manifestación de una verdad incontrovertible. No obstante, excepcionalmente, la prueba pericial puede tener un significado análogo al del documento casacional cuando habiendo un sólo peritaje o varios coincidentes, sin otras pruebas sobre el mismo hecho, hubiere sido incorporado al relato fáctico de modo fragmentario, incompleto o mutilado, o bien la resolución final pronunciada llegase a conclusiones distintas a lo afirmado en aquél, si se trata de cuestiones que precisan de conocimientos técnicos especiales, en cuyo caso no parecería lógico apartarse de tales conclusiones salvo por razones justificadas que los Jueces deben explicar. Ello es una manifestación de la prohibición de la arbitrariedad. En todo caso también cuando respecto de un hecho se hayan practicado distintas pruebas periciales con resultado diferente el Tribunal de instancia tiene la facultad de llegar a una conjunta valoración de las mismas que permita estimar que la verdad del hecho no es la consignada en la pericia sino la que ofrecen otros medios probatorios.

Por último, el análisis de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia por el Tribunal de Casación, como ha señalado el Tribunal Constitucional (S.T.C. 137/02 y la muy reciente de 28/04/03) "debe realizarse respecto del conjunto de estos elementos (se refiere a los elementos del delito) sin que quepa la posibilidad de fragmentar o disgregar esta apreciación probatoria, ni de considerar cada una de las afirmaciones de hecho acreditadas de modo aislado, pues como ya hemos afirmado en no pocas ocasiones no puede realizarse una operación de análisis aislado de los hechos acreditados por el Tribunal Sentenciador, ni de desagregación de los distintos elementos de prueba, ni de disgregación de la línea argumental llevada a cabo por el Tribunal Supremo", lo que en este caso debemos aplicar a la Audiencia Provincial, cuando como resultado de la valoración conjunta de las pruebas practicadas en el juicio ha llegado a una conclusión sobre los hechos.

Siguiendo la línea marcada por la doctrina precedente la conclusión no puede ser otra que desestimar los motivos sobre error de hecho alegados por la recurrente.

En primer lugar, porque el desmenuzamiento de los mismos no significa otra cosa que el intento de hacer un reexamen o revaloración de la prueba que tuvo a su alcance el Tribunal de instancia. Así, los distintos motivos formalizados se convierten en perspectivas aisladas de la secuencia histórica que pretenden la modificación de distintos aspectos fácticos y sólo merced a la agregación de múltiples modificaciones parciales llegar a la construcción del relato histórico. Dicho método no es válido porque pugna con el principio de "literosuficiencia" o aptitud demostrativa directa del documento de que se trate. Así, por ejemplo, el motivo sexto, cuando entiende acreditada la efectiva existencia de relaciones previas entre el arquitecto y el constructor porque ALTAU indicó que el estudio geotécnico lo realizase Iñaki Ereño S.A., lo que manifiesta en todo caso es la existencia de un indicio pero no la demostración directa de un hecho presunto (la connivencia previa a la conclusión del contrato). Todos los motivos referentes a la viabilidad de la obra y su conocimiento por los principales acusados, basado ello en el informe geotécnico, tampoco evidencia de manera insoslayable el error que se pretende, por cuanto la Audiencia ha tenido en cuenta otras pruebas o ha razonado de forma distinta a la línea argumental sostenida por la acusación. En el motivo octavo, la sentencia del Juzgado de Primera Instancia de Bilbao no puede entenderse como un documento casacional a los efectos de acreditar la innecesariedad de las inyecciones para la estabilidad de los edificios colindantes, pues ello es el resultado de la valoración jurídica de la misma de los hechos ya dados. En cuanto a los motivos que se apoyan en los informes periciales porque la Audiencia ha valorado en su conjunto dicha actividad probatoria extrayendo otras conclusiones. Las certificaciones, ofertas u otros informes solicitados por la propiedad tampoco tienen capacidad de "literosuficiencia" para acreditar lo que pretende y, es más, en su conjunto podemos afirmar que carecen de aptitud para modificar el fallo cuando el Tribunal de instancia entiende que la existencia del engaño, verdadero elemento nuclear de la estafa, no alcanza la categoría de bastante teniendo en cuenta los propios recursos y capacidad de la propietaria de la obra, extremo éste esencial para desestimar los motivos planteados en su conjunto. De la misma forma los que pretenden evidenciar los errores relativos a controles y las fechas de ceses y nombramientos de los cargos de Azpiegitura, S.A.. En todo caso, lo que pretende la recurrente es deducir de los documentos designados unas consecuencias jurídicas distintas a las extraídas por la Sala de instancia y ello no puede confundirse con el objeto de un recurso de casación amparado en el artículo 849.2 LECrim. como hemos visto en los párrafos anteriores: si el documento no acredita por sí sólo un error fáctico que sea relevante para la subsunción y es preciso interrelacionar el contenido de diversos documentos infiriendo de ellos una conclusión distinta se está fuera del motivo.

Por ello los motivos referidos al inicio del presente fundamento deben ser todos ellos desestimados.

El motivo trigésimo se ampara en el artículo 849.1 LECrim. para denunciar la inaplicación del artículo 528 C.P.. Lo que sucede es que este motivo es subsidiario de los anteriores por "error facti" y así en su desarrollo comienza admitiendo el recurrente que "como consecuencia de los anteriores motivos de casación los hechos probados que debió declarar la Sala serían ......", redactando a continuación su propio "factum". Como conclusión arguye que conforme ha quedado expuesto la sentencia debió declarar probados "además de los hechos referidos en la misma otros cuales son los expresados por esta representación ...... y con todos ellos realizar unos nuevos razonamientos lógicos que llevaran a la convicción de la Sala la realización de los tipos por los cuales se acusó". El presente motivo por infracción ordinaria de ley no se compadece con la modificación del hecho probado, de cuya intangibilidad debe partirse, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 884.3 LECrim., de forma que la vulneración de este mandato debe tener como consecuencia la inadmisibilidad del recurso.

En cualquier caso, según la Jurisprudencia del Tribunal Supremo los elementos que configuran el delito de estafa son los siguientes: 1º.- el engaño precedente o concurrente, verdadero elemento nuclear del delito, que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error del sujeto pasivo; 2º.- dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente o proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha inidoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto, añadiendo la Jurisprudencia que dicha maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico caso de que se trate (S.S.T.S. 1128, 1469, 634/00 o 1855/01); 3º.- la originación y producción del error esencial en el sujeto pasivo, al que ya nos hemos referido, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; 4º.- el acto de disposición patrimonial con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, consecuencia del error señalado y, en definitiva, del engaño desencadenante del mismo, que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial propio o de un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado; 5º.- el ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 C.P., es decir, el propósito por parte del sujeto activo de obtener una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia; y 6º.- la relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente en la estafa el dolo sobrevenido a la celebración del negocio de que se trate (por todas S.T.S. 1649/01 y las citadas en la misma). En relación con esto último, la figura del contrato criminalizado estará presente siempre que antes o en el momento del otorgamiento la voluntad del sujeto pasivo se obtenga mediante la puesta en escena del engaño "bastante", produciéndose un error en el mismo, que determine su voluntad en el sentido apetecido por el sujeto activo, que de otra forma no habría tenido lugar, obteniendo aquél la prestación correspondiente al contrato mediante el desplazamiento patrimonial referido más arriba (síntesis reflejada en la S.T.S. 348/03).

En el fundamento jurídico quinto razona la sentencia impugnada que "no se ha aportado un sólo dato que llegue a considerar cierta la primera de las manifestaciones de la acusación", es decir, la connivencia previa de ALTAU con Romeo , sin que por ello en el hecho probado se afirme su existencia. Por otra parte, la Audiencia ha entendido que el engaño no es bastante razonando al respecto en el fundamento de derecho séptimo, con evidente contenido fáctico, que "no ha habido ningún tipo de ocultamiento de la realidad del suelo", añadiendo que "una mínima diligencia por parte de la propiedad pudo determinar la exigencia de un informe, o la de exigir, desde el inicio la concreción de datos ...", es decir, se razona que la propiedad tenía a su disposición medios técnicos para comprobar la realidad de las estructuras colindantes. También afirma la Audiencia que Azpiegitura admitió la falta de cuantificación de las inyecciones y no obstante ello dió el visto bueno al proyecto reformado, por ello la posible exageración o alarma de los acusados no equivale al engaño bastante que exige la aplicación del tipo penal. El razonamiento de la Audiencia es adecuado a los hechos probados. Por otra parte tampoco se afirma en el "factum" que las inyecciones no se hayan realizado, o que los componentes de la mezcla fuesen ininyectables (fundamento de derecho octavo). Por último, también carece de sustancia fáctica la falsedad de la certificación relativa a obras en pilotes y anclajes por importe de noventa millones de pesetas (fundamento noveno).

El motivo debe ser desestimado.

El motivo trigesimoprimero, también por infracción de ley del artículo 849.1 LECrim., denuncia la inaplicación del artículo 531.1 C.P.. Se refiere al sustrato de hecho relativo a la explotación de las vallas publicitarias. La estructura de este motivo es similar a la del anterior por cuanto el recurso parte de los hechos "que se debieron haber dado por probados .......toda vez que en el nuevo relato fáctico concurren todos los requisitos del referido precepto". No respetando la intangibilidad del "factum" el motivo debió ser inadmitido.

Alega la parte recurrente que la propia sentencia declara probado que "D. Romeo firmó un contrato con la entidad Poster, S.A., por el que, a cambio de la cantidad de tres millones setenta y nueve mil cincuenta y cuatro pesetas, cedía a esa empresa la explotación publicitaria de las vallas colocadas en el solar de PRO-CARDIACOS (C.N.I.)". Sin embargo, en cualquier caso no concurren las condiciones objetivas del tipo por cuanto el objeto del contrato de publicidad no constituye una cosa inmueble como exige el artículo 531.1 C.P., es decir, los actos dispositivos de enajenar, arrendar o gravar deben referirse a un bien de aquella naturaleza, no siendo dichos soportes publicitarios susceptibles de dicha calificación (artículo 333 C.C.).

El motivo, por ello, se desestima.

El siguiente motivo formalizado, trigesimosegundo, también por infracción del artículo 849.1 LECrim., denuncia la aplicación incorrecta del artículo 392 en relación con el 390.2º C.P. 1995, que corresponde a los artículos 303 y 302.9, C.P. 1973. Se alega la existencia de un error material a la hora de redactar el fallo cuando en el mismo no figura la correspondiente pena de multa a la que se refiere el fundamento jurídico décimo de la sentencia, a cuyo tenor "ha de imponerse a Don Romeo la pena de seis meses y un día de prisión menor, así como la multa de 100.000 pesetas por el delito de falsedad ...", mientras en el fallo de la sentencia se le condena por un delito de falsedad en documento mercantil a la pena de seis meses y un día de prisión menor. En el desarrollo del motivo se refiere la recurrente a su pretensión de aclaración de la sentencia para corregir dicho error, habiendo incluso recurrido en súplica "la Providencia por la que se devolvía el escrito y se acordaba no haber lugar a dicha aclaración". No habiéndose subsanado el error en la instancia y suscitada la cuestión mediante el presente motivo de casación el mismo debe ser estimado.

El motivo trigesimotercero denuncia por la vía del artículo 849.1 LECrim. la infracción del artículo 124, C.P. 1995, y 110 del anterior Código, en relación con el artículo 240.3 y último párrafo LECrim.. En su extracto sostiene que la conducta procesal de la acusación particular, hoy recurrente, durante el desarrollo del proceso, teniendo en cuenta las circunstancias procesales relativas a su iniciación, fundamento de sus tesis, modificación del Código Penal y calificación realizada por el Ministerio Fiscal, no justifican la imposición de costas hecha por la Audiencia, sin que pueda concluirse que ha obrado con temeridad o mala fe, lo que constituye la cuestión esencial para resolver lo que es objeto del motivo.

Azpiegitura, S.A., ha sido condenada a las costas correspondientes a la defensa letrada y representación por Procurador de los que fueron acusados Carlos María , Alvaro y Rocío , por una parte, y, por otra, las atinentes a los también acusados Rodrigo y Jose Carlos correspondientes al segundo juicio, así como también 1/4 parte de las referidas a la defensa letrada y representación de Romeo . Según lo anterior ha apreciado ex artículo 240.3 y último párrafo temeridad en su conducta procesal para imponer dichas costas. La Audiencia, en el fundamento de derecho decimosegundo, razona en relación con los dos primeros, acusados de prevaricación, que dicho delito no fue modificado por el Código Penal vigente, "por lo que la retirada de la acusación, sí parece constitutiva, cuanto menos, de extraña arbitrariedad, máxime cuando no se ofrece ninguna explicación (ni satisfactoria ni no) de tal proceder". En relación con la Sra. Rocío , con independencia de la resolución del Instructor sobre la existencia de indicios en su contra, argumenta el Tribunal que la acusación en el primero de los juicios no aportó elementos de prueba para "«completar» lo instruido, por lo que sí parece temerario someter a juicio a una persona con unos indicios que se revelaron tan endebles que ya la Fiscalía no acusó en su momento". En el antecedente de hecho cuarto consta que la acusación fué retirada respecto de los tres primeros al inicio del acto del juicio oral, formulada, por otra parte, sólo a instancia de la recurrente. En cuanto a los acusados Rodrigo y Jose Carlos , por cuanto la acusación en el segundo juicio sólo fué mantenida por la acusación particular "y no ha sido sustentada con un mínimo de consistencia". El Ministerio Fiscal había retirado la acusación con anterioridad al inicio del acto del segundo juicio oral. En relación con el único condenado Romeo impone 1/4 parte de las costas a la acusación particular por cuanto "carece de la mínima consistencia para su mantenimiento" la acusación por el delito de estafa del artículo 531 C.P. 1973.

El recurso debe ser desestimado.

El artículo 240.3 LECrim. admite en materia de costas procesales su imposición a la querellante particular (entiéndase también acusador particular) y actor civil siempre y cuando resultare de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe, es decir, no existe un principio objetivo que determine la imposición de costas a dichas partes sino que la regla general será la no imposición, aún cuando la sentencia haya sido absolutoria y contraria a sus pretensiones, excepto si está justificada una conducta procesal temeraria o de mala fe a juicio del Tribunal que deberá motivar suficientemente. En realidad, a falta de una definición legal y jurisprudencial de lo que debe entenderse por actuación temeraria o de mala fe en el proceso, que en la práctica son conceptos equivalentes, habrá de estarse a lo que resulte en cada caso concreto de la propia consistencia o sustento de la pretensión formulada por la acusación, su incidencia perturbadora o no o lo largo de aquél y, sustancialmente, su confrontación con las tesis mantenidas por el Ministerio Fiscal, criterio este último que funcionalmente tiende a sobreponerse como definitivo. La temeridad no tiene que manifestarse necesariamente al inicio del proceso sino que puede surgir con posterioridad a la vista del devenir de las diligencias y de la propia intervención del Ministerio Público que, insistimos, resulta decisiva al respecto, lo que puede determinar que el alcance objetivo de la condena pueda referirse a distintos tramos procesales o momento a partir del cual el mantenimiento de la acusación particular resulte temeraria.

Pues bien, teniendo en cuenta dichos criterios, la Audiencia ha justificado la imposición declarada en relación a los gastos ocasionados por la defensa y representación procesal de los acusados respecto de los cuales fué retirada la acusación o no fué ni siquiera ejercitada por el Ministerio Fiscal en ningún momento, como ya hemos señalado anteriormente. En relación con este supuesto ( Carlos María , Alvaro y Rocío ) las costas alcanzarán los gastos referidos a dichos acusados. Por lo que hace a Rodrigo y Jose Carlos , tendrán derecho a ser reintegrados de los mismos gastos pero a partir del momento procesal en el que el Ministerio Fiscal retiró la acusación frente a los mismos (la Audiencia se refiere al segundo juicio oral), pues no es posible sostener que la conducta procesal de la acusación particular fué temeraria mientras el Ministerio Público ejercía la acusación en base a los mismos hechos y por el mismo delito. Por lo que hace a Romeo , cuya acusación ha mantenido el Fiscal hasta el trámite de conclusiones definitivas por delito de estafa de los artículos 528 y 529.7 C.P. 1973, teniendo en cuenta el contenido de la propia sentencia y sus razonamientos respecto de la absolución por el delito de estafa del artículo 531, puede calificarse de temeraria la actuación de la acusación por haber mantenido la misma en sus conclusiones, pues era patente que los hechos acotados no podían integrar el tipo de estafa propugnado (ver además el fundamento precedente sexto).

Además de los motivos formalizados examinados precedentemente, independientemente la acusación particular ha formalizado dos escritos de casación frente a la sentencia y frente al Auto dictado por la Audiencia en fecha 21/02/01. El primero de los escritos, como la propia parte admite, "se formula con carácter subsidiario respecto del tercer motivo del escrito de formalización del escrito de casación ......." al que ya hemos contestado. En realidad vuelve a insistir este único motivo de casación en el quebrantamiento de forma del artículo 851.3 LECrim., por cuanto la sentencia recurrida no resolvió la cuestión planteada en relación con la imposición de las costas a la acusación popular (A.A. de 15/12/00 y 21/02/01). Pero lo cierto es que la misma cuestión se suscita a través del motivo quinto que hemos examinado conjuntamente con el tercero y por ello nos remitimos al fundamento jurídico tercero de la presente resolución. El recurso autónomo interpuesto frente al Auto de 21/02/01 se integra por dos motivos de casación. El primero, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por cuanto se ocultó a las partes por el Tribunal la existencia del escrito solicitando aclaración de un Auto, "que se resolvió 49 días después" de su presentación, después del juicio oral y después de la sentencia. Esta cuestión, con independencia de la falta de legitimidad de la acusación particular para plantearla por cuanto afecta a los intereses de la acusación popular y los acusados por ésta, también ha sido objeto de consideración en el fundamento jurídico tercero de la sentencia, a cuyo texto nos remitimos. El segundo motivo formalizado, que por la vía del artículo 849.1 LECrim., aduce la inaplicación de los artículos 124 C.P. 1995 y 110 C.P. 1973, en relación con el 240.3 LECrim.. Lo que pretende es que se declare la no imposición de las costas a la acusación popular como se acuerda en el Auto mencionado más arriba y objeto de este recurso independiente. La falta de legitimación de la acusadora particular es patente y debe llevar directamente a la desestimación del motivo. Por otra parte, la cuestión de fondo referida a los propios intereses de la ahora recurrente se ha suscitado y resuelto en el fundamento jurídico precedente.

Ambos recursos independientes deben ser desestimados.

RECURSO DE Romeo .

El primer motivo se formaliza al amparo del artículo 849.1 LECrim., por infracción de los artículos 302.9 y 303, ambos C.P. 1973. Se denuncia el error de subsunción en los preceptos mencionados aduciendo sustancialmente que se trata de un supuesto de falsedad ideológica no punible y que en todo caso tampoco concurriría el elemento subjetivo consistente en el dolo falsario, pues si los sulfatos existían las facturas no eran contrarias a la realidad.

La Sala, dados los hechos probados, cuya realidad no se discute (fundamento de derecho décimo), ha calificado los mismos como un delito de falsificación de documento mercantil del artículo 303 en relación con el 302, mientras el Ministerio Fiscal consideró que después de la reforma del Código Penal de 1995 la falsedad descrita debía quedar impune, lo que mantiene el Fiscal del Tribunal Supremo en su informe, que apoya el motivo.

En el apartado décimo de los hechos probados se afirma que "en el curso de la instrucción llevada al efecto, y entre otras diligencias, la Magistrada-Juez de Instrucción requirió al Sr. Romeo para que aportara las facturas relativas a los sulfatos que decía haber mezclado con agua, según los componentes de la mezcla facturada a Azpiegitura, S.A. como inyectado. -Como quiera que Don Romeo no contaba con tales facturas, requirió a Don Lázaro , representante de Codemol S.C.L., para que confeccionara tres facturas, consignando los datos en cuanto a productos, precio unitario ...... relativas a sulfatos, que Don Romeo le fué indicado .....". Lázaro nunca vendió esos productos a Romeo y si accedió a confeccionar las facturas fué porque el segundo le prometió pagarle de inmediato una cantidad que le debía por suministros de tubos y material metálico de chatarra que correspondían a otras operaciones.

Se ha aplicado el apartado 9 del antiguo artículo 302 (hoy 390.1.2º), es decir, simular un documento de manera que induzca a error sobre su autenticidad, aún cuando, como afirma el recurrente, la acusación particular acusó del apartado 6 de dicho precepto (hacer en documento verdadero cualquier alteración o intercalación que varíe su sentido). Sin embargo, ni el recurrente da mayor trascendencia a dicho cambio, ni tampoco la tendría conforme a reiterada doctrina de esta Sala que viene entendiendo la falta de trascendencia del cambio de incriminación dentro de los números del artículo 302 C.P. 1973 (hoy 390), siempre y cuando naturalmente no exista una modificación esencial de los hechos, como es el caso, por lo que no se infringe el principio acusatorio, pues se respeta la unidad del objeto normativo y la conceptuación penal del hecho (S.T.S. 1954/02 y las citadas en la misma).

Debemos señalar ante todo que en este caso no nos encontramos ante una mera alteración del contenido veraz de un documento sino ante la confección de otro que se refiere a un contrato mercantil, cual es una compraventa realizada entre las partes donde se hace figurar el precio de la misma, íntegramente ficticia, de forma que las facturas se crean "ex novo" sin soporte real alguno, con la finalidad de presentarlas en el Juzgado de Instrucción al objeto de cumplir el requerimiento recibido por el acusado. El contenido de lo expresado en los documentos es por ello totalmente falso, y siendo ello así, conforme a la doctrina mayoritaria de la Sala (Pleno no Jurisdiccional de 26/02/1999), los hechos deben ser incardinados, como ha hecho la Audiencia, en el artículo 302.9 C.P. 1973 (hoy 390.1.2º), sin que quepa atender a la falsedad ideológica despenalizada para los particulares en el artículo 392 C.P. 1995, pues la conducta descrita efectivamente está incluida en los preceptos mencionados que excluyen la atipicidad pretendida.

Como ha señalado recientemente la S.T.S. 1954/02 referida, citando la 704 del mismo año, «entre las modalidades falsarias que el Legislador, de modo expreso, estima deben subsistir como punibles, se encuentra la definida en el art. 390.1.2 del Código Penal 1995: "simulando un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad". Es claro que dicha modalidad debe tener un contenido autónomo, como ya ha señalado esta Sala en su sentencia de 28-10-2000, núm. 1649/2000, por lo que no puede referirse únicamente a supuestos en los que se supone en un acto la intervención de personas que no la han tenido, es decir que se hace figurar como firmante del documento a otra persona diferente de su autor real, pues en tal caso la conducta típica ya está cubierta por la modalidad falsaria prevenida en el número 3 del art. 390.1. En consecuencia, los supuestos específicos en que resulta típica esta modalidad falsaria, son los de simulación de un documento por el propio autor del mismo, aunque no se haga figurar a personas que no han tenido intervención, es decir aunque el firmante del documento sea el propio autor de la falsedad. Como señalan la S.S.T.S. 1647/1998, de 28 de enero de 1999 y 1649/2000, de 28 de octubre, entre otras, la diferenciación entre los párrafos 2º y 4º del art. 390.1 debe efectuarse incardinando en el párrafo segundo del art. 390.1 aquellos supuestos en que la falsedad no se refiera exclusivamente a alteraciones de la verdad en algunos de los extremos consignados en el documento, que constituirían la modalidad despenalizada para los particulares de faltar a la verdad en la narración de los hechos, sino al documento en sí mismo en el sentido de que se confeccione deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico jurídico una relación jurídica absolutamente inexistente, criterio acogido en la S.T.S. de 28 de octubre de 1997 y que resultó mayoritario en el Pleno de esta Sala de 26 de febrero de 1999».

Igualmente la S.T.S. 514/02 expone que "la incriminación de las conductas falsarias encuentra su razón de ser en la necesidad de proteger la fe y la seguridad en el tráfico jurídico, evitando que tengan acceso a la vida civil o mercantil elementos probatorios falsos que puedan alterar la realidad jurídica de forma perjudicial para las partes afectadas. Las S.S.T.S 828/98 de 18 de noviembre y 1647/98 de 28 de enero de 1999 añaden que estos delitos tutelan la propia funcionalidad social del documento, que va más allá de su consideración procesal como medio de prueba. Cuando la mendacidad documentada afecta al documento en su conjunto porque éste ha sido configurado deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico una relación jurídica inexistente, nos encontramos en un supuesto de falsedad del vigente art. 390.1.2 del Código Penal".

Como consecuencia de ello la Jurisprudencia mayoritaria de la Sala, por lo que hace a la incriminación señalada (artículo 390.1.2º) no acoge el concepto restrictivo de autenticidad en sentido subjetivo ni identifica documento auténtico con documento genuino, es decir, el delito se comete aún cuando el autor aparente del documento coincida con el autor real (lo que significa que el documento es genuino), pero siendo su contenido inveraz el documento no es auténtico porque acredita una relación jurídica inexistente.

También se refiere el recurrente a la falta del dolo falsario, porque entiende que existiendo los sulfatos, a través de los documentos (facturas), no se constató mendacidad alguna, sino que se utilizaron éstas como un mero instrumento para justificar lo que era cierto. Sin embargo, el argumento desconoce que la mutación de la verdad no se refiere a la existencia o inexistencia de los sulfatos en los almacenes del recurrente con anterioridad a la emisión de las facturas, sino a que éstas contienen y manifiestan una operación mercantil de compraventa inexistente y que tiene directamente incidencia en el tráfico jurídico en la medida que son aportadas al Juzgado de Instrucción como soporte probatorio de una operación ficticia, sin que tampoco pierdan por ello su naturaleza de documentos mercantiles, pues su finalidad era acreditar una operación de éste género y su aportación al Juzgado de Instrucción no las priva de la misma. También es indiferente la existencia de otras operaciones de suministro al acusado por parte del emisor de las facturas, pues ello sólo sería relevante si dicho suministrador lo fuese de los sulfatos, pero no del material descrito en el "factum", que nada tiene que ver con el primero.

Por todo ello el motivo debe ser desestimado.

También al amparo del artículo 849.1 LECrim. denuncia infracción del artículo 11 (debe leerse 110), en relación con el 11.3 (debe leerse 111), ambos C.P. 1973, en relación con el 240.3 y 241 LECrim., por cuanto la sentencia no ha condenado a los querellantes al pago de las costas dimanantes del delito de estafa de que fué acusado el recurrente.

El motivo debe ser desestimado.

Debemos dar por reproducido el fundamento jurídico octavo en el que hemos dado respuesta al motivo suscitado por la acusación particular, desde su propia perspectiva, sobre la misma cuestión. Es claro que si el Ministerio Fiscal sólo retira su acusación por el delito de estafa del artículo 528 en sus conclusiones definitivas, no es posible sostener simultáneamente que la misma acusación sostenida por la acusación particular haya sido temeraria. La acusación pública consideró la retirada de la acusación después de celebrada la prueba en el Plenario, luego ello significa que la acusación no carecía de consistencia suficiente para justificar la celebración del juicio. Cuestión distinta sucede con el delito de estafa del artículo 531, como ya hemos señalado más arriba. Por otra parte, si al entender del ahora recurrente la prueba de cargo era tan endeble como manifiesta, carece de razón o era innecesaria la abundante prueba pericial interesada por el mismo. En cualquier caso, si la conducta de la acusación en relación con dicho delito de estafa no ha sido temeraria no cabe cuestión alguna en relación con la inclusión o no en las costas de los honorarios de los peritos, pues se refieren al delito de estafa del que también acusaba el Ministerio Fiscal.

RECURSO DE Luis Manuel .

El primer motivo formalizado por este recurrente se ampara en el quebrantamiento de forma del artículo 851.1 LECrim. en su manifestación de falta de claridad de los hechos probados, textualmente denuncia que "no se establecen clara y terminantemente ......, ni en sus titulados «Antecedentes», ni en los «Hechos Probados», los hechos o presupuestos fácticos que deben estudiarse en orden a dictaminarse o decidir sobre la imposición de costas del asunto .....". En su desarrollo contiene la relación de antecedentes procesales que entiende de interés para resolver la cuestión.

El motivo debe ser desestimado porque su contenido está fuera del mismo.

El precepto invocado se refiere a que la sentencia no exprese clara y terminantemente cuales son los hechos que se consideren probados en relación con los que constituyen el objeto del juicio según la acusación y sean susceptibles de subsunción en un delito previsto en el Código Penal, pero nada tiene que ver con ello los antecedentes procesales ajenos al "factum" de la sentencia y que por ser tales constituyen referencia obligada para el Tribunal de instancia o para el de casación. Materialmente la declaración sobre las costas de la acusación particular se refiere a la actuación o conducta procesal de la misma en relación con el juicio y ello es algo que deberá extraerse de sus actuaciones de aquella naturaleza según su fundamento, consistencia, inutilidad u oportunidad, de forma que el hecho probado nada tiene que ver con lo que cuestiona el recurso.

El segundo motivo formalizado por este recurrente utiliza la vía del artículo 849.1 LECrim. para denunciar la infracción de los artículos 240.3 LECrim. en relación con el 9 y 24 C.E., añadiendo "conforme posibilita el artículo 5.4 L.O.P.J.". En rigor debió citar también los artículos correspondientes del Código Penal en materia de costas.

En el fundamento jurídico decimosegundo se ocupa la Audiencia de los acusados respecto de los que se retiró la acusación al inicio del juicio oral celebrado después de declararse la nulidad de la primera sentencia (apartado B)), razonando que "parece que sólo procede la condena en las costas causadas por la defensa y representación de los Sres. Rodrigo y Jose Carlos a la acusación particular por lo que respecta a este juicio, puesto que, en este último momento, la acusación respecto de ellos sólo ha sido mantenida por la acusación particular, y no ha sido sustentada con un mínimo de consistencia". Sin embargo, lo que no tiene en cuenta la Sala de instancia es que el ahora recurrente fué acusado por los delitos de estafa únicamente por la acusación particular, mientras respecto a los de falsedad también lo fué por el Ministerio Fiscal que la retiró por entender que las falsedades imputadas habían dejado de ser punibles. La acusación particular se adhirió a esta tesis y también retiró la acusación por las estafas, y de la misma forma que estas imputaciones no fueron sustentadas con un mínimo de consistencia respecto a los Sres. Rodrigo y Jose Carlos tampoco lo fueron en relación con el recurrente y prueba de ello es que el Ministerio Fiscal nunca sostuvo acusación por dichos delitos ni consta que Azpiegitura alegase las razones por las cuales desistió proseguir el juicio por estafa. Por ello el Ministerio Fiscal apoya el motivo que debe ser estimado con el alcance de la imposición de la mitad de las costas correspondientes a la defensa y representación del recurrente a la acusación particular, pues en cuanto a la falsedad, volvemos a insistir, no puede reputarse su conducta temeraria en la medida que la acusación pública sostenía dicha imputación. Por otra parte, el supuesto es similar a la imposición que se hace de una cuarta parte de las costas en el caso del coacusado Romeo por el delito de estafa del artículo 531 C.P., que tampoco le fué imputado por el Ministerio Fiscal. Más que infracción del principio de igualdad, pues las realidades procesales respectivas no son idénticas en los tres casos mencionados, lo que sucede es que la Audiencia no ha aplicado coherentemente los criterios anunciados en el fundamento jurídico decimosegundo, sobre todo cuando afirma que "no procede entrar a valorar la cuestión de las costas respecto de quienes han sido acusados por el Ministerio Fiscal", pero en el caso del recurrente no ha tenido en cuenta que el Ministerio Fiscal sólo mantuvo la acusación con la falsedad pero no por la estafa.

El motivo se estima parcialmente.

RECURSO DE Eugenio .

También formaliza dos motivos, el primero, al amparo del artículo 849.1 LECrim. por falta de aplicación de los artículos 110 y 111 C.P. en relación con el 240.3 LECrim.; el segundo, utilizando la vía del artículo 5.4 L.O.P.J., por infracción de los artículos 14 y 24.1 C.E..

El supuesto es idéntico al del recurrente anterior y por ello el primero de los motivos debe ser igualmente estimado parcialmente, dando por reproducido el fundamento precedente, lo que, por otra parte, hace ocioso entrar en el análisis del segundo, con independencia de que también se ha contestado a la posible infracción del principio de igualdad.

RECURSO DE Juan Ignacio .

El primer motivo se acoge al amparo del artículo 5.4 L.O.P.J., por infracción de los artículos 14 y 24.1 C.E., habiéndose producido en perjuicio del recurrente una desigualdad de trato injustificada y por ello vulneración de la tutela judicial efectiva en relación con el pronunciamiento sobre las costas "a las que debió ser condenada la acusación particular ..... con el mismo criterio y fundamentación seguida respecto de otros encausados por el Tribunal", concretamente, se refiere a los aparejadores Rodrigo y Jose Carlos . Afirma que dicho trato está desprovisto de una justificación objetiva y razonable si bien es cierto que al inicio del juicio oral el Ministerio Fiscal retiró todas las acusaciones a excepción de las dirigidas a Romeo y al propio recurrente, acusado de un delito de estafa por el Ministerio Público. También recuerda que la acusación particular mantuvo su acusación contra los dos mencionados y los aparejadores. El hecho diferencial estriba en que en relación con estos dos últimos el Fiscal retiró la acusación antes del inicio del segundo juicio oral mientras que la que pesaba sobre el ahora recurrente se mantuvo durante el Plenario y sólo fué desistida al elevar las conclusiones a definitivas.

Como recuerda la S.T.S. 1569/99, con cita de la Jurisprudencia Constitucional y del Tribunal Supremo (S.S.T.C., por ejemplo, 23/81, 19/82, 200/90 o 50/91) "el principio de igualdad protege frente a divergencias arbitrarias de trato en resoluciones judiciales, evitando el capricho, el favoritismo o la arbitrariedad del órgano judicial e impidiendo que no se trate a los justiciables por igual y se discrimine entre ellos", sin que se excluya la posibilidad de un trato diferente, pero sí las diferencias injustificadas o arbitrarias, carentes de justificación objetiva y razonable, lo que conlleva el trato distinto de lo que es diferente.

Pues bien, desde esta perspectiva constitucional el hecho procesal aludido más arriba constituye un elemento objetivo y razonable para distinguir en materia de imposición de costas a la acusación particular entre unos y otros imputados, pues es claro que el Ministerio Fiscal mantuvo la acusación durante el acto del juicio oral frente al recurrente y no frente a los aparejadores que constituyen el término de comparación, de la misma forma que no se imponen las costas correspondientes al coacusado Romeo por el delito de estafa del que también le acusaba el Fiscal hasta las conclusiones definitivas, como ya hemos visto en razonamientos precedentes.

Por ello el recurrente no tiene razón y el motivo debe ser desestimado.

El motivo segundo formalizado utiliza la vía del artículo 849.1 LECrim. para denunciar la infracción de lo dispuesto en el artículo 240.3 del mismo Texto legal. Suscita la misma cuestión que el motivo anterior desde la perspectiva de la legalidad ordinaria, calificando de temeraria la conducta procesal de Azpiegitura, S.A.. Sin embargo, precisamente el hecho diferencial mencionado más arriba para excluir la vulneración de los derechos fundamentales alegados sirve igualmente para desestimar este motivo por cuanto, volvemos a reiterar, es criterio general en línea de principio que no actuará procesalmente con temeridad o mala fe el acusador que sostiene su pretensión paralelamente al Ministerio Fiscal. Esto es lo que ha sucedido en el presente caso siendo irrelevante a los efectos de las costas que el acusador oficial desistiese de su pretensión en el momento de elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, pues lo sustancial es que objetivamente estaba justificada la celebración del juicio porque también el Fiscal había sostenido la acusación. Valorar la temeridad en el momento de las conclusiones definitivas supone admitir, por una parte, que su eficacia práctica sería a partir del acto del juicio oral, y, por otra, que el resultado probatorio debía reflejar la total falta de consistencia de los indicios que a su vez determinaron la acusación, y basta la lectura de los razonamientos de la sentencia en relación con el delito de estafa del que eran acusados por el Fiscal Ereño y el recurrente para concluir que la cuestión era susceptible de discusión y controversia en el juicio oral.

Este motivo también debe ser desestimado.

RECURSO DE Jose Luis , Javier y María Cristina (Acusadores Populares).

Formalizan un único motivo de casación del artículo 849.1 LECrim., amparándose también en el 24.1 C.E., por indebida aplicación del artículo 240.3 LECrim. y 109 y 110 C.P. 1973 y 123 y 124 del vigente. Disienten de la imposición de costas a la acusación popular afirmando que no existe temeridad o mala fe "sin que el transcurso del tiempo sea motivo de imposición de las costas, máxime cuando dicho espacio temporal no es imputable a la acusación popular". También alegan que no es posible calificar su conducta procesal de temeraria en la medida que el Juzgado de Instrucción, en resolución ratificada posteriormente por la Audiencia, imputaba sendos delitos de prevaricación a Cosme y Miguel . También en relación con el desistimiento de su pretensión se refieren a la modificación llevada a cabo en el delito de prevaricación por el Código Penal de 1995 que suprime en el artículo 404 la imputación del mismo a título de culpa frente a la redacción anterior, artículo 358, que incriminaba en su segundo párrafo la comisión por negligencia o ignorancia inexcusable.

El recurso se dirige frente a los Autos dictados por la Audiencia Provincial el 15/12/00 y los aclaratorios del mismo de 21/02 y 07/03/01.

Precisamente la resolución citada en segundo lugar, primer Auto de aclaración, es la que motiva la imposición de costas a la acusación popular, razonando (se refiere a los Sres. Miguel y Cosme ) que "ni el Ministerio Público ni la acusación particular nunca acusó a las mismas, que el delito por el que se formula acusación en su momento, no quedó despenalizado por la aplicación de la reforma del Código Penal, y que los argumentos que lleva a no ejercer acusación en este momento ninguna relación guardan con el fondo del proceso, luego de haberse sometido a estas dos personas a una situación (cuanto menos) de incertidumbre al haber estado largo tiempo en calidad o condición de acusados", concluyendo en la imposición de las costas que ahora se impugnan por haber actuado con temeridad o mala fe la acusación popular.

En primer lugar, el lapso de tiempo transcurrido no constituye el fundamento de la decisión sino argumento complementario teniendo en cuenta las razones esgrimidas para la retirada de la acusación ajenas al fondo de la pretensión, pues como admiten los recurrentes los motivos aducidos se referían a "la imposibilidad económica de sobrellevar los gastos de una nueva vista". En segundo lugar, ya hemos señalado que la conducta temeraria no tiene porqué coincidir con el momento inicial del procedimiento sino que puede sobrevenir con posterioridad. Es cierto que la Juez de Instrucción imputa a las dos personas mencionadas la comisión de un posible delito de prevaricación sin prejuzgar la clase de culpabilidad que reserva para el juicio del Tribunal, pero también lo es que ni el Ministerio Fiscal ni la acusación particular sostienen acusación alguna frente a dichas personas imputadas en el Auto del Juzgado de Instrucción que transformaba las Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado y como la acusación popular se persona y ejercita su acción bajo dirección letrada, por ser ello preceptivo, fácil es deducir que a partir de ese momento no podía desconocer la posición de las otras partes acusadoras e igualmente la naturaleza provisional y precaria de la imputación hecha por el Juzgado del delito mencionado realmente vacía de viabilidad sin la existencia de una parte acusadora que la sostenga. Por otra parte, a quien corresponde aportar las pruebas del hecho y de la participación de los acusados es a la acusación y en este sentido nada se nos dice acerca de la posible consistencia de las mismas, es más, se produce el desistimiento sin alegar otras razones que la imposibilidad económica de sobrellevar los gastos de la acusación. Por último, en relación con lo anterior nada se dijo acerca de la despenalización de la conducta imputada a los acusados por cuanto indudablemente también se perseguía el delito de prevaricación dolosa que sigue tipificado en el artículo 404 C.P. vigente. Por todo ello, la decisión de la Sala de instancia no es arbitraria y ha consignado razones suficientes para justificar la imposición de las costas a los ahora recurrentes.

El motivo se desestima.

En materia de costas ex artículo 901 LECrim. se declaran de oficio las correspondientes a los recursos de Azpiegitura, S.A., de Luis Manuel y de Eugenio , con imposición a las demás partes recurrentes de las correspondientes a sus respectivos recursos.

III.