STS 1144/2005, 11 de Octubre de 2005

El Juzgado de Instrucción número 1 de Concurbión, instruyó sumario con el número 1 de 2002, contra Evaristo, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de La Coruña, cuya Sección Cuarta, con fecha 15 de junio de 2004, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: Entre las 12 y 1,30 horas del día 13 de enero de 1999, el procesado Evaristo, mayor de edad, sin antecedentes penales, avisado por su suegro de que el también procesado, Carlos Francisco, mayor de edad, sin antecedentes penales, estaba en Finisterre, y como el primero sospechaba que éste último le hubiese pinchado a él y a su suegro meses antes las ruedas de sus coches por las malas relaciones derivadas de las denuncias contra Carlos Francisco por marisqueo furtivo, habiendo ostentado Evaristo el cargo de Presidente de la Asociación de mariscadores y su suegro el de la Cofradía de Pescadores, vigiló Evaristo en las proximidades de su domicilio en Finisterre. Tras un tiempo, apareció en el coche Carlos Francisco y, tras descender del mismo, ambos se pelearon, sacando Evaristo una navaja del bolsillo, clavándosela a Carlos Francisco varias veces en las zonas corporales que diremos, mientras que Carlos Francisco le dio un puñetazo a Evaristo. Como consecuencia del golpe, el procesado Evaristo no necesitó asistencia médica ni sufrió lesión alguna.

Como consecuencia de lo dicho, el procesado Carlos Francisco sufrió:

1. - Herida incisa en región latero-cervical izquierda que secciona la rama bucinadora del nervio facial izquierdo.

2. - Herida inciso-contusa en antebrazo izquierdo que secciona el nervio cubital a la altura del tercio proximal.

3. - Herida inciso en hipocondrio izquierdo.

4. - Herida incisa-contusa en región escapular izquierda.

Todas las heridas precisaron ser saturadas. En la herida del antebrazo izquierdo se le realizó una revisión quirúrgica procediendo a efectuarle una sutura epineural del nervio cubital y sutura de las masas musculares. Se inmovilizó una férula en posición funcional de los dedos 4º y 5º permaneciendo ingresado hasta el 21.1.99. Posteriormente realizo rehabilitación.

Durante el año 1999 se le realizó un seguimiento con controles periódicos que constatan una mala evolución de la lesión del nervio por lo que el día 7.1.00 es nuevamente intervenido realizándosele una neurorrafia epineural y exoneurolisis en el nervio cubital izquierdo.

Permaneció hospitalizado hasta el 12.1.00 debiendo mantener el brazo en cabestrillo.

Durante el año 2000 es visto en varias ocasiones por el Servicio de Cirugía Plástica del Hospital Juan Canalejo de A Coruña que emite informe con fecha 13.12.00 mencionando una evolución favorable poco avanzada aunque en la EMG hay signos de regeneración axonal, describiendo en el mismo informe una serie de lesiones residuales.

Durante el año 2001 es visto por el médico forense en diferentes ocasiones constatando personalmente la estabilización clínica de sus lesiones aunque en distintos estudios electromiográficos se evidencia una levisima mejoría que no se traduce en el aspecto clínico y persistiendo las mismas lesiones residuales y de la misma intensidad que las que figuran en el informe del 13.12.00, por lo que se consideró estabilizadas las lesiones en dicha fecha. Durante este año el Servicio de Cirugía Plástica estuvo valorando la realización de una nueva intervención quirúrgica que posteriormente se desaconsejó.

Alcanzada la estabilización lesional, procedió la sanidad, con las siguientes especificaciones:

- Tiempo de curación de sus lesiones: 700 días. Asistencia médica recibida: además de primera asistencia, necesitó tratamiento médico y quirúrgico. Tiempo de incapacidad para sus ocupaciones: 700 días, de los cuales 13 fueron de estancia hospitalaria, en el conjunto de los dos ingresos. A partir de mayo de 1999, realizó actividades de marisqueo (percebe).

- Secuelas: residuan las siguientes:

En miembros superior izquierdo:

1) Parálisis del nervio cubital a nivel del antebrazo ocasionando: artrofia de toda la musculatura interósea. Déficit en la fuerza de la abducción del pulgar. Ausencia de abducción de los dedos. Actitud en garra del 51 dedo y déficit en la extensión del 4º.

2) Parestesias (hipoestesia severa) en todo el territorio cubital de la mano (4º y 5º dedos y borde cubital).

3) Cicatrices: en hemicara y región latero-cervical, izquierdos, de unos 15 cm. no sobreelevada ni pigmentada, de disposición vertical desde la zona perauricular superior izquierda hasta el ángulo mandibular y, desde aquí, hasta el borde superior izquierdo del esternón. En región subescapular izquierda, de unos 5 cm. Con aspecto dentado, no sobreelevada ni pigmentada. En flanco izquierdo: una de 1 cm y otra de unos 5 cm. de disposición horizontal, no sobreelevadas ni pigmentadas. En antebrazo izquierdo: una de 0,5 cm, otra de 5 cm transversal al eje mayor del antebrazo y otra de 12 cm quirúrgica, paralela al eje mayor del antebrazo. Ninguna de ellas pigmentada ni sobreelevada.

- Estas secuelas impiden parcialmente la realización de las tareas de la actividad habitual del lesionado.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Que debemos condenar y condenamos al procesado Evaristo como autor de un delito de lesiones ya definido, sin circunstancias modificativas, a la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y comiso de la navaja. Asimismo le condenamos al pago de 1/2 de las costas procesales, y a que indemnice a Carlos Francisco en la cantidad de 66.110,90 euros por todos los conceptos con los intereses del articulo 576 de la LECivil desde la fecha de la presente sentencia.

Asimismo, debemos condenar y condenamos al procesado Carlos Francisco, como autor de una falta de maltrato de obra, sin circunstancias modificativas, a la pena de tres arrestos de fin de semana, y al pago de 1/2 de las costas correspondientes a un juicio de faltas.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de precepto constitucional e infracción de Ley, por Evaristo, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del procesado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

Al amparo del art. 851.1º de la LECrim. al ser denegada por el tribunal una prueba testifical debidamente propuesta y reiterada en el juicio oral.

Al amparo del art. 5.4 LOPJ. por vulneración del art. 24.º1.2 CE.

Al amparo del art. 849.1 LECrim. por inaplicación indebida del art. 21.6 CP.

Al amparo del art. 849.1 LECrim. por inaplicación indebida del art. 21.4 CP.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación de los mismos por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día veintiocho de septiembre de dos mil cinco.

El motivo primero por quebrantamiento de forma con apoyo procesal en el art. 850.1 LECrim, al ser denegada por el Tribunal una prueba testifical debidamente propuesta, en tiempo y forma toda vez que se solicitó en el escrito de calificación provisional de defensa, siendo reiterada en el acto del juicio oral y al ser de nuevo denegada se formuló la oportuna protesta, solicitando de la Sala se recogiera la finalidad de dicha prueba.

Centrado pues el motivo en la no suspensión del juicio ante la incomparecencia del testigo Jesús, sargento de la Guardia Civil que tomó declaración a los implicados obligado es señalar que desde la perspectiva de las garantías fundamentales del derecho a un juicio justo consagradas en nuestra Constitución (art. 24, derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa), y en los Textos Internacionales suscritos por España e incorporados a nuestro ordenamiento jurídico por vía de ratificación (art. 6.3 d) del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de Libertades Fundamentales de 4.11.50 y art. 14.3 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos de 9.12.66) toda persona acusada de un hecho delictivo tiene derecho a valerse de toda clase de pruebas de descargo y a contradecir las de cargo, de ahí que frente a la negativa del Tribunal de suspender el juicio por incomparecencia de algún testigo se prevea el motivo de casación contemplado en el art. 850.1º LECrim. ("cuando se haya denegado alguna diligencia de prueba que propuesta en tiempo y forma por las partes se considere pertinente").

La doctrina jurisprudencial ha comprendido dentro de este motivo, tanto los supuestos de inadmisión de un medio probatorio, como los de denegación de la suspensión del juicio ante la falta de práctica de la prueba anteriormente admitida, que sería el supuesto que concurriría en el caso actual.

El derecho a utilizar los medios de prueba tiene rango constitucional en nuestro derecho al venir consagrado en el art. 24 CE, pero no es un derecho absoluto. Ya la Constitución se refiere a los medios de prueba pertinentes de manera que tal derecho de las partes no desapodera al Tribunal de su facultad de admitir las pruebas pertinentes rechazando las demás (arts. 659 y 792.1 LECrim). El Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que el art. 24.2 CE. no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino solo aquellas que, propuestas en tiempo y forma, sean licitas y pertinentes (STC 70/2002 de 3.4). Por ello, el motivo podría prosperar cuando la prueba, o la suspensión del juicio ante la imposibilidad de su practica, se haya denegado injustificadamente, y cuando la falta de practica de la prueba propuesta haya podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito (SSTC 50/88 de 22.3, 357/93 de 29.11, 131/95 de 11.9, 1/96 de 15.2, 37/2000 de 14.2).

Ahora bien la jurisprudencia de esta Sala ha establecido una serie de requisitos formales y materiales o de fondo. Entre los primeros se señalan:

1. ) que la diligencia probatoria que no haya podido celebrarse por la denegación de la suspensión hubiese sido solicitada por la parte en tiempo y forma de conformidad con las reglas especificas para cada clase de proceso, lo que en el caso de tratarse de testigos -como sucede en el presente caso- debe concretarse su proposición "nominatim" en el escrito de calificación provisional, con designación de los apellidos y circunstancias personales.

2. ) que tal prueba hubiese sido declarada pertinente por el Tribunal y en consecuencia programada procesalmente.

3. ) que ante la decisión de no suspensión, que debe ser fundada, ante la imposibilidad de practicar en ese momento las previamente admitidas, se hubiese dejado constancia formal de la protesta, en momento procesal oportuno, con el adecuado reflejo en el acta, tras la reproducción de su petición en las condiciones exigidas por los arts. 785 y 786, cuando se trate de Procedimiento Abreviado.

4. ) que si se trata de prueba testifical, han de hacerse constar las preguntas, siquiera sea de modo sucinto, que quien la propone pretendía dirigir al testigo, consignando los extremos de dicho interrogatorio, con la finalidad de que, primero, el Tribunal de enjuiciamiento, y después esta Sala, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba propuesta. (SSTC 116/83, 51/90; SSTS 28.12.91, 14.11.92, 21.3.95, entre otras). En cualquier caso, la parte que la propone, debe preocuparse de que conste la eventual trascendencia de la prueba respecto del Fallo de la sentencia.

En el caso actual, la prueba testifical de Jesús, no comparecido, fue propuesta nominativamente por la defensa en su escrito de calificación provisional, y la prueba fue declarada pertinente acordándose su citación para el juicio oral. No obstante de la lectura del acta de la segunda sesión del juicio oral celebrado el 22.5.03, solo consta que ante la incomparecencia del segundo testigo la parte se limitó a considerar necesario su testimonio y ante la decisión de la Sala de no suspender, dado que se considera suficientemente ilustrada, a formular ilustrada, a formular respetuosa protesta, sin pedir se consignasen las preguntas que se proponía formular al testigo, con el fin de poder valorar su trascendencia.

Incumplimiento formal que ya justificaría la no suspensión. STS. 4.1.2003.

No obstante como algunas resoluciones de la Sala (por ejemplo 21.1.93 y 21.4.89), han cuestionado la exigencia de estos requisitos previos de no hacer constar la protesta o el contenido de las preguntas que se pretendían formular, dado que el respeto a las partes y a una justicia eficaz y eficiente, sin indefensión debe imponerse a cualquier irregularidad formal en el proceso, la omisión de estos requisitos no impedirá, sin embargo, el análisis del motivo, cuando la pertinencia y necesidad de la prueba se desprenda fácilmente de su propia naturaleza y características (STS. 136/2000 de 31.1).

Ahora bien, aunque se prescindieran de estos requisitos o exigencias formales, habría que constatar si concurren los materiales o de fondo, que podemos concretar en:

1- que la prueba sea necesaria en el doble sentido de su relevancia y su no redundancia es decir que tenga utilidad para los intereses de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión (STS. 5.3.99).

2- que sea relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del Fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone, "habría que evaluar cada caso teniendo en cuenta el resto del material probatorio de que dispuso y la incidencia que la prueba denegada tuviese en la formación de la convicción del órgano decisor para configurar la resolución definitiva del proceso" (SSTS. 19.1.93, 10.12.2001, 24.5.2002).

Este motivo de casación no trata, por ello, de resolver denegaciones formales de prueba sino que es preciso que tal denegación haya producido indefensión de manera que el motivo exige demostrar, de un lado, la relación existente entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar por las pruebas inadmitidas, y de otro lado debe argumentar convincentemente que la resolución final del proceso "a quo" podría haberle sido favorable de haberse aceptado la prueba objeto de controversia (STS. 104/2002 de 29.1).

En definitiva, a diferencia de la pertinencia que se mueve en el ámbito de la admisibilidad como facultad del Tribunal para determinar inicialmente la prueba que genéricamente es pertinente por admisible, la "necesidad" de su ejecución se desenvuelve en el terreno de la practica, de manera que medios probatorios inicialmente admitidos como pertinentes pueden ciertamente no realizarse, por muy diversas circunstancias que eliminan de manera sobrevenida su condición de indispensable y forzosa, como cualidades distintas de la oportunidad y adecuación propias de la idea de pertinencia.

En el caso presente el recurrente en su escrito de interposición -que no en el momento de la denegación de la suspensión- señala que el testigo Guardia Civil no iba a ser preguntado sobre algo que ya hubiera declarado en la instrucción, sino sobre la base de un comentario que la propia parte le atribuye al tiempo de la confección del atestado.

No obstante, la cuestión relativa al supuesto agujero de la chaqueta del acusado es analizado por la sentencia recurrida en el Fundamento de Derecho octavo, apartado a) descartando su eficacia probatoria, no ya por no ser un hecho constatado sino porque, en todo caso, se desconoce cuando se habría producido ni que fuera por el supuesto acuchillamiento que, incluso podría ser compatible con la situación de riña mutuamente aceptada.

TERCERO El motivo segundo, con apoyo en el art. 852 LECrim. por infracción de los dispuesto en el art. 24.1 y 2 CE. y del art. 14.5 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos por considerar vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia, al carecer el relato de hechos probados de apoyatura probatoria contrastada, y constar acreditada la concurrencia en la actuación del recurrente de todos los elementos legalmente exigidos para apreciar la eximente de legitima defensa.

El motivo deviene inadmisible.

El derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro derecho con rango fundamental en el art. 24 CE., implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (art. 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las libertades fundamentales y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Su alegación en el proceso penal obliga al Tribunal de casación a comprobar que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico-penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos.

También debe el Tribunal verificar que la valoración realizada no se aparte de las reglas de la lógica y no es, por tanto, irracional o arbitraria. Las posibilidades de realizar es revisión no suponen una autorización para invadir el campo de la valoración de la prueba, extremo que corresponde al Tribunal de instancia, ante el cual se practica y que puede por ello realizar un análisis conjunto y completo de toda la practicada. Hemos dicho en STS. 20/2001 de 28.3 que "el derecho a la presunción de inocencia, según la doctrina de esta Sala, alcanza solo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales (SSTS 7.4.92 y 21.12.99)". Cuando se trata de prueba testifical, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia, en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido en casación, salvo en casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por aquel Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria. Tiene dicho esta Sala en S. 146/99 que el juicio sobre la prueba producida en juicio oral es solo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta en la observación por parte del Tribunal de los hechos, en las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y en conocimientos científicos. Por el contrario son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia. En este sentido se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos en principio queda fuera de la posibilidad de revisión en el marco de la casación (STS. 22.9.92, 30.3.93, 7.10.2002).

2. - Ahora bien, si bien es la parte acusadora quien tiene la carga de la prueba de la culpabilidad del acusado, su verdadero espacio abarca dos extremos fácticos: la existencia real del ilícito penal y la culpabilidad del acusado, entendiendo el término "culpabilidad" como sinónimo de intervención o participación en el hecho y no en el sentido normativo de reprobabilidad jurídico-penal. Por ello mismo son ajenos a esta presunción los temas de tipificación (STC 195/93 y las en ella citadas).

3. - Por otra parte solo puede considerarse prueba de signo incriminatorio o de cargo la que reúna las siguientes condiciones:

1. que sea obtenida sin vulneración de derechos fundamentales, directa o indirectamente conforme requiere el art. 11.1 LOPJ.

2. que se practique en el plenario o juicio oral, o en los supuestos de prueba anticipada o preconstituida, en la fase de instrucción siempre que sea imposible su reproducción en aquel acto y que se garantice al ejercicio del derecho de defensa y la posibilidad de contradicción (STC 76/90, 138/92, 303/93, 102/94 y 34/96).

Si se cumplen las anteriores exigencias, en casación sólo hemos de verificar la comprobación de que en la causa exista prueba de signo incriminatorio o de cargo que pueda razonablemente ser calificada como suficiente, pero sin posibilidad de proceder en este recurso extraordinario a un nuevo análisis crítico de la prueba practicada, lo que, como ha hemos indicado, incumbe privativamente al Tribunal propiamente sentenciador o de instancia en virtud de lo dispuesto en los arts. 117.3 CE y 741 de la LECrim.

Doctrina esta asentada en la jurisprudencia de esta Sala (STS 16.4.2003) que precisa que su punto a la vulneración de la presunción de inocencia se debe comprobar si hay prueba en sentido material (prueba personal o real); si esta prueba es de contenido incriminatorio; si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es si accedió libremente al juicio oral, si ha sido practicada con regularidad procesal; si es suficiente para enervar la presunción de inocencia y finalmente si ha sido razonadamente valorada por el Tribunal sentenciador: Más allá no se extiende nuestro control cuando de la vulneración de presunción de inocencia se trata.

El intento de que esta Sala vuelva a valorar la prueba personal al margen del principio de inmediación está condenado al fracaso (STS 28.2.2003).

Por ello el derecho a la presunción de inocencia alcanza solo a la total carencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halle reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las garantías procesales (STS 26.9.2003).

En definitiva, el recurso de casación no es un remedio valorativo de la prueba practicada en el juicio oral, conforme a los principios que rigen este acto procesal (oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas) sino que, cuando se alega, como es el caso, la vulneración de la presunción de inocencia, el Tribunal Casacional únicamente debe verificar los controles anteriores, pero no puede efectuar una nueva valoración de la prueba al faltar el fundamental requisito de la inmediación, pieza clave del sistema valorativo, que supone la apreciación de la prueba de carácter personal que se desarrolla en el Plenario, únicamente el vacio probatorio, o la falta de racionalidad en dicho proceso valorativo, pueden tener trascendencia casacional. Así como dice la STS 8.3.2004- la misión del Tribunal de casación, no es la de proceder a un nuevo análisis, ni a una renovada valoración de la prueba practicada en instancia, ni tampoco la de revisar críticamente la mentada valoración, sino que lo que únicamente le corresponde es la función de comprobar y verificar si la Audiencia para ejercer su libérrima facultad de apreciación de la prueba, en conciencia o racionalmente, dispuso del mínimo de actividad probatoria, practicada con las debidas garantías constitucionales y procesales, de modo que, una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya cuestión de exclusiva competencia del Tribunal sentenciador.

Pues bien, la sentencia de instancia en su fundamento de derecho segundo analiza las pruebas que tiene en cuenta para llegar a la convicción de que acusado y víctima se agredieron mutuamente, y en el fundamento de derecho octavo, apartado a) la posible concurrencia de la eximente de legitima defensa, descartando su apreciación, dadas las versiones contradictorias de las partes y la poca credibilidad de la versión del recurrente, resultando sorprendente que pese al ataque inesperado de la víctima con un cuchillo resulte que sea ésta el único lesionado de arma blanca, en cuatro lugares bien distintos de su cuerpo con heridas graves, mientras que el recurrente salga sin un rasguño, y pronunciándose, expresamente, como ya se ha indicado en el motivo primero, sobre el supuesto agujero de la cazadora de Victor, en orden a su nula incidencia como prueba pues ni es un hecho constatado, ni se conoce cuando se lo habría producido, ni se demostró, en esa hipótesis, fuera por el supuesto acuchillamiento.

Lo que, en definitiva, pretende le recurrente es efectuar una nueva valoración de las pruebas practicadas, lo que está vedado en casación, porque con relación a las practicadas a la presencia del Juzgador de instancia, sólo a este le compete la función valorativa, correspondiendo a este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal "a quo" contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y en correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de un raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia (STS. 1125/2001 de 12.7).

Y respecto a la legitima defensa recordar que esta eximente se asienta en dos soportes principales que son, según la doctrina y la jurisprudencia (STS. 1760/2000 de 16.11), una agresión ilegitima y la necesidad de defenderse por parte de quien sufre aquella.

Por agresión debe entenderse toda acción creación de un riesgo inminente para los bienes jurídicos legítimamente defendibles, creación de riesgo que la doctrina de esta Sala viene asociando por regla general a la existencia de un acto físico o de fuerza o acometimiento material ofensivo. Sin embargo, tal tesis no es del todo completa cuando se ha reconocido también que el acometimiento es sinónimo de agresión, y ésta debe entenderse no sólo cuando se ha realizado un acto de fuerza, sino también cuando se percibe una actitud de inminente ataque o de la que resulte evidente el propósito agresivo inmediato, como pueden ser las actitudes amenazadoras si las circunstancias del hecho que las acompañan son tales que permitan temer un peligro real de acometimiento, de forma que la agresión no se identifica siempre y necesariamente con un acto físico sino también puede prevenir del peligro, riesgo o amenaza, a condición de que todo ello sea inminente. Por tanto y según S. 30-3-93, "constituye agresión ilegitima toda actitud de la que pueda racionalmente deducirse que pueda citar un riesgo inminente para los bienes jurídicos defendibles y que haga precisa una reacción adecuada que mantenga la integridad de dichos bienes".

Por ello, en los casos de riña mutuamente aceptada numerosa jurisprudencia ha excluido la posibilidad de apreciar la legitima defensa (SSTS, 214/2001 de 16.2, 77/2000 de 29.1), siendo indiferente la prioridad en la agresión, aun cuando se ha precisado que ello no exonera a los Jueces de averiguar "la génesis de la agresión y de determinar si es posible, quien o quienes la iniciaron, de tal manera que con ello se evite "que pueda aparecer, como uno de los componentes de la riña, quien no fue otra cosa que un agredido que se limitó a repeler la agresión" (SSTS. 1265/93 de 22.5, 312/2001 de 1.3, 399/2003 de 13.3) y a tal supuesto, en que se admite la legitima defensa, se añade el caso en que la acción de uno sobrepasa los limites de la aceptación expresa o tácita, en cuanto a modos o medios, haciendo acto de presencia ataques descomedidos o armas peligrosas, con las que no se contaba, produciéndose un cambio cualitativo en la situación de los contendientes.

Supuestos de aplicación que son expresamente rechazados por el Tribunal de instancia, cuya apreciación probatoria debe ser mantenida por cuando como con reiteración se ha dicho por esta Sala, la eximente completa de legitima defensa no puede estar basada en meras especulaciones, sino en datos tan ciertos e inequívocos como el hecho mismo cuya puntual demostración no corresponde a la acusación a la que incumbe sólo acreditar la culpabilidad y participación en el hecho punible y la constatación de la existencia de todos y cada uno de los elementos del tipo penal, pero no acreditar que ninguna circunstancia de exención o modificación de la responsabilidad ha concurrido en el culpable ya que, como afirman las SSTS. 18.11.87, y 29.1.88, la presunción de inocencia en forma alguna despliega su eficacia sobre algo en principio anormal, cual es una circunstancia de exención de la responsabilidad.

El motivo tercero por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim. por haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo y normas jurídicas de igual contenido que deban ser observadas en la aplicación de la Ley Penal, dados los hechos que se declaran probados en la sentencia.

Considera el motivo que se ha infringido el art. 21.6 CP. al no apreciarse la concurrencia de la atenuante analógica de dilaciones indebidas, dado que los hechos se concibieron en enero 1999 y el juicio oral se celebro en junio 2004, cinco años y cuatro meses después, sin que tal retraso sea imputable al recurrente.

El desarrollo que del motivo efectúa el recurrente hace necesario recordar la doctrina de esta Sala, por ejemplo SS. 22.7.2003 y 22.1.2004, siguiendo el criterio interpretativo del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos, y de las Libertades Fundamentales que reconoce a toda persona "el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable", en orden a los factores que han de tenerse en cuenta para su estimación, que son los siguiente: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Por ello, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes (STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España, y las que en ellas se citan). En el examen de las circunstancias de la causa también el TEDH ha señalado que el periodo a tomar en consideración en relación al artículo 6.1 del Convenio empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas de las que es objeto tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos. (STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España).

Además de lo anterior, se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en el momento oportuno, pues la vulneración del derecho, como recordábamos en la STS nº 1151/2002, de 19 de junio, "no puede ser apreciada si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24.1 de la Constitución mediante la cual poniendo la parte al órgano Jurisdiccional de manifiesto su inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa (Sentencias del Tribunal Constitucional 73/1992, 301/1995, 100/1996 y 237/2001, entre otras; STS 175/2001, 12 de febrero)".

Sin embargo, como hemos dicho en la STS nº 1497/2002, de 23 septiembre, "en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar porque en el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad. Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el artículo 24 CE sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza". Así pues, la obligación de colaborar con el órgano jurisdiccional, que compete a las partes en orden a la necesidad de respetar las reglas de la buena fe (artículo 11.1 LOPJ), y que se concreta en la denuncia oportuna de las dilaciones con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso de paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal hasta el extremo de obligarle a poner de manifiesto la posibilidad de que pueda prescribir el delito cuya comisión se le atribuye, negándole en caso contrario los efectos derivados de una administración de la Justicia con retrasos no justificables.

En cuanto los efectos nuestra sentencia de 23.1.2004, con cita de la 1.7.2002 dice lo siguiente:

"los efectos que una vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas puede producir en el seno de un procedimiento penal ha sido objeto de discusión en tres reuniones de pleno no jurisdiccional de esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo:

1. en la primera de ellas, del día 2-10-92, obtuvo mayoría de votos entre los Magistrados la postura de la no incidencia de tal vulneración en el correspondiente pronunciamiento condenatorio. Habría de tener eficacia en una posible solicitud de indulto o en una petición de indemnización al Estado por el anormal funcionamiento de la Administración de Justicia, conforme al art. 121 CE. y a los arts. 299 y ss. LOPJ.

2. luego el tema volvió a tratarse en otra reunión de 29.4.97 en la que se acordó que, en caso de apreciarse que en el proceso penal hubiera habido la mencionada vulneración y hubiera de estimarse su motivo de casación al respecto, así habría de declararse por esta Sala en la correspondiente sentencia, sin condena en costas y con los pronunciamientos que se considerasen adecuados, en su caso, sobre proposición de indulto, suspensión de la ejecución de la pena mientras se tramitara la solicitud de esta medida de gracia, conforme a lo dispuesto en el art. 4.4 CP. y un pronunciamiento de segunda sentencia

3. días más tarde, en otra reunión celebrada el 21.5.99, se acordó reconocer eficacia en la sentencia penal condenatoria a esta violación del mencionado derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, a través de la circunstancia atenuante analógica recogida en el art. 21.6 CP. vigente que se corresponde con la del art. 10.10 CP. 1973. Se acordó por mayoría la posición que mantenía que esa lesión de un derecho fundamental, de orden procesal, reconocido en el art. 24.2 CE., podía producir efecto en la cuantía de la pena a través de la mencionada atenuante, como una compensación al reo por el perjuicio producido por el retraso en la tramitación del procedimiento por causas ajenas al propio condenado.

Postura esta sentada en la jurisprudencia más reciente, por ejemplo STS 1.7.2004, que sobre la base del art. 4.4 CP. ha descartado que la inexistencia de dilaciones indebidas sea un presupuesto de la validez del proceso y por ello de la sentencia condenatoria. Por el contrario, partiendo de la validez de la sentencia, ha admitido la posibilidad de proceder a una reparación del derecho vulnerado mediante una disminución proporcionada de la pena en el momento de la individualización, por lo que habrá de atender a la entidad de la dilación. El fundamento de esta decisión radica en que la lesión causada injustificadamente en el Derecho Fundamental como consecuencia de la dilación irregular del proceso, debe ser valorada al efecto de compensar una parte de la culpabilidad por el hecho, de forma análoga a los efectos atenuatorios que producen los hechos posteriores al delito recogidos en las atenuantes 4ª y 5ª del art. 21 CP. Precisamente en relación con estas causas de atenuación, las dilaciones indebidas deben reconducirse a la atenuante analógica del art. 21.6 CP.

Ahora bien, lo que si debe exigirse es que la parte recurrente señale los puntos de dilación en que la tramitación y la justificación de su carácter indebida, lo que la parte no ha efectuado, remitiéndose genéricamente la denuncia al transcurso de más de 5 años en la tramitación de la causa y entender que tan dilatado periodo de tiempo resulta imputable a la víctima que retomó la actividad de percebeiro tan solo cuatro meses después de sufrir las lesiones, lo que sin duda no contribuyó a su curación, y no acudió a las citaciones emitidas por el Juzgado para su examen por el médico forense, lo que obligó a su repetición con el consabido retraso que ello provocó.

Estas circunstancias aludidas no está acreditado que XXXX en el periodo de curación o sanidad de las lesiones que se prolongó 700 días, con el consiguiente retraso en la instrucción. Por el contrario en el Fundamento Jurídico noveno la sentencia recurrida señala que no se demostró que la realización de sus trabajos furtivos hubiera retardado la curación o empeorado las secuelas, lo que se probó pericialmente es que ello no fue así.

Al margen de lo anterior en la instrucción de la causa concurrieron diversas incidencias procesales que contribuyeron a esa larga duración: recurso de la parte contra el auto de procesamiento y la practica de la prueba anticipada electromiográfica en un Centro Sanitario Publico. Con relación a esta ultima prueba no se trata de pretender cargar sobre el recurrente las consecuencias del retraso en el funcionamiento de la administración sanitaria, sino simplemente constatar que fue la propia parte que denuncia las dilaciones indebidas, laque solicitó la prueba anticipada, cuya practica incidió en la duración del normal desarrollo del proceso.

En todo caso aunque se aceptase por la vía de la duda favorable al reo esas dilaciones, su incidencia seria la de una atenuante normal y no cualificada por todas las circunstancias expuestas, y dada la pena impuesta, tres años de prisión, la eventual estimación de esta atenuante no produciría efecto penólogico alguno, al ser aquella la mínima correspondiente al delito del art. 150 CP.

El motivo cuarto igualmente por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim. considera infringido el art. 21.4 CP. al no apreciarse la concurrencia de la atenuante de confesión, cuando no puede tacharse de tendenciosa, equivoca o falsa la declaración que prestó el recurrente, que en contra de lo mantenido por la sentencia de instancia si admitió haber clavado la navaja a Carlos Francisco.

Así en su primera declaración ante la Guardia Civil manifestó no recordar haber pinchado con dicha navaja a D. Carlos Francisco, si bien lo intento apartar varias veces con la misma y al ver que tenia manchas de sangre en la ropa, supuso que habría hecho alguna herida con la navaja a D Carlos Francisco, por lo que se presentó en el Cuartel para contar lo sucedido.

El motivo no puede merecer favorable acogida.

En efecto, en base al art. 849.1 LECrim. no puede pretenderse una modificación del hecho probado, sino que ha aceptarse tal cual está en la sentencia de instancia. Aquí no se denuncian errores de hecho sino de derecho, esto es, que en la sentencia los Juzgadores de instancia aplicaron incorrectamente el derecho, pues realizaron una indebida subsunción o, además, de ser indebida la subsunción dejaron de realizar la correcta o realizaron una interpretación equivocada. En definitiva, en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre los hechos predeterminados, que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim. o en la presunción de inocencia.

Siendo así, del relato fáctico de la sentencia, no se constata dato alguno que pueda servir de sustrato para la concurrencia de la atenuante invocada, sin olvidar que en cuanto a la confesión, ésta ha de ser veraz, aunque no es necesario que coincida en todo (SSTS. 22.1, 156/2001 de 31.1), pero no puede apreciarse la atenuante cuando es "tendenciosa, equivoca o falsa", no considerándose confesión la mera denuncia sin autoinculparse, ni la sola inculpación de otros, si el acusado no confiesa su hecho.

En resumen quedan excluidos aquellos supuestos de confesión falaz, sesgada o parcial, ocultando datos relevantes (STS. 296/2002 de 20.2).

Tal exigencia de veracidad en nada contradice los derechos constitucionales como declarar contra si mismo, y a no confesarse culpable, puesto que ligar un efecto beneficioso a la confesión voluntariamente prestada, no es privar del derecho fundamental a no confesar si no se quiere (STC. 75/87 de 25.5).

En el caso presente, tal como se razona la Sala sentenciadora el recurrente si bien se presentó en el cuartel de la Guardia Civil, después de que Carlos Francisco hubiese sido llevado herido por la Cruz Roja al hospital más cercano, y entregó la navaja, reconociendo ciertos hechos, su declaración, aún admitiendo que del contexto de la misma pueda deducirse que si admitió haber herido con la navaja a Carlos Francisco ("supuso que habría hecho alguna herida a D. Carlos Francisco"), lo cierto es que se hizo pasar como víctima y no como agresor, manifestando haber sido agredido con el uso de un punzón, objeto metálico o cuchillo, valiéndose en la necesidad de defenderse.

Desestimándose el recurso las costas se imponen al recurrente, art. 901 LECrim.

III.