STS, 28 de Febrero de 2007

Con fecha 24 de febrero de 2004 dictó sentencia el Juzgado de lo Social núm. 6 de Madrid, declarando como probados los siguientes hechos: "PRIMERO.- Los demandantes que a continuación se relacionan, vienen prestando servicios para "CIA TRASMEDITERRANEA S.A.", con las categorías profesionales, antigüedad y salarios brutos anuales correspondientes al año 2002, siguientes: D. Pedro Enrique - 09/05/91- Engrasador 17.133,77 E. D Luis Pablo - 04/07/95- Camarero la - 17.845,51 E. D. Jose Ignacio - 20/12/77- Camarero la - 17.674,58 E. D. Narciso -27/11/63 - Marmitón - 13.724,63 E.- SEGUNDO.

- La empresa demandada y su personal de flota se rigen actualmente por el Convenio Colectivo suscrito con fecha 31/10/02, cuya inscripción en el Registro de la DGT fue ordenada por Resolución de 24/01/03, y cuya publicación tuvo lugar en el BOE de 10/02/03. En el art. 1 del referido Convenio se dispone lo siguiente: ...El presente Convenio será de aplicación desde el 1 de enero de 2002, y su vigencia se extenderá hasta el 31 de diciembre de 2005..."- TERCERO.- Tanto el Convenio mencionado corno el Convenio anterior', cuya ámbito de aplicación temporal se extendía desde el 1 de enero de 1998 hasta el 31 de diciembre de 2001 sin perjuicio de su prórroga tácita, vinieron a establecer -a partir del año 2001-, que la jornada laboral durante el periodo de embarque sería de 37 horas semanales, en proyección anual de 1.687 horas y diaria de 8 horas. Lo relativo a Vacaciones y descansos se encuentra regulado en los arts. 7 de ambos Convenios que figuran incorporados al ramo de prueba de la empresa corno dos n° 1 y n° 4, y que se tienen aquí por reproducidos íntegramente.- CUARTO.- Durante el año 2002 los actores estuvieron embarcados el siguiente número de días: D. Pedro Enrique - 235 días. D. Luis Pablo -216 días. D. Jose Ignacio -222 días. D. Narciso -231 días.- QUINTO. - Los actores prestaron servicios efectivos para la demanda durante 8 horas diarias todos los días que estuvieron embarcados, incluidos sábados, domingos y festivos, por lo que alcanzaron la cifra de horas trabajadas correspondiente a su jornada anual (1.687 horas) en los primeros 211 días de embarque (concretamente 1 hora antes de finalizar la jornada del día 211--211x8 = 1.688-1= L 687. Sin embargo, continuaron embarcados el número de días que se indican seguidamente, prestando servicios efectivos el número de horas siguiente por encima de la jornada anual de 1.687 horas: D. Pedro Enrique .: 24 días x 8 horas (235-211 + 1 hora del día 211= 193 horas. D. Luis Pablo :5 días x 8 horas (216-211) + 1 hora del día 211 = 41 horas. D. Jose Ignacio : 11 días x 8 horas (222-211) + 1 hora del día 211 = 89 horas. D. Narciso : 20 días x 8 horas (231-211) + 1 hora del día 211 = 161 horas.- SEXTO. - En concepto de "Plus Complemento Actividad" se les abonaron en el año 2002 las siguientes cantidades: D. Pedro Enrique .: 1.522,76 E. D. Luis Pablo : 1.662,57 E. D. Jose Ignacio : 1.643,48 E.- SEPTIMO.- El valor/hora correspondiente al salario ordinario percibido por los actores durante el año 2002 fue el siguiente: D. Pedro Enrique . : 10,16 E. D. Luis Pablo : 10,58 e. D. Jose Ignacio : 10,48 E. D. Narciso : 8,14 E.- OCTAVO.- Los valores/hora extraordinaria para 2002 establecidos para las categorías de los actores en los convenios 1998- 2001 y 2002-2005 son los que figuran en las respectivas tablas, siendo inferiores en todo caso al valor/hora ordinaria percibido por cada uno de ellos en dicho año.- NOVENO. - La papeleta de Conciliación se presentó ante el SMAC el 31/03/03, no habiéndose alanzado acuerdo alguno por las partes.- DECIMO.- Los actores es encuentran afiliados al Sindicato de Trabajadores de la Marina Mercante y otorgaron autorización a dicho Sindicato para que formulara en su nombre la reclamación que ha dado lugar a los presentes autos"

El fallo de dicha sentencia es del siguiente tenor literal: "Que estimando en parte la demanda interpuesta por los actores que seguidamente se relacionan, frente a CIA TRASMEDITERRÁNEA debo condenar y condeno a dicha empresa a abonar a cada uno de aquellos, en concepto de diferencias por horas extras realizadas en 2002 -teniéndoles por desistidos de su pretensión referida a la indemnización de daños y perjuicios inicialmente reclamada- las cantidades siguientes, más el 10% en concepto de interés por la mora en el pago de las mismas".

Contra dicha sentencia se interpusieron recursos de suplicación por TRASMEDITERRANEA S.A. y por D. Pedro Enrique, D. Luis Pablo, D. Jose Ignacio y D. Narciso, y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia el 21 de diciembre de 2004

, con el siguiente fallo: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de DON Pedro Enrique, DON Luis Pablo, DON Jose Ignacio, DON Narciso, contra sentencia dictada Ir el Juzgado de lo Social NUM. 6 DE MADRID, de fecha 24 de febrero de 2004, en virtud de demanda formulada por DON Pedro Enrique y OTROS contra CIA. TRASMEDITERRÁNEA S.A., en reclamación sobre CANTIDAD, asimismo, debemos estimar y estimamos en parte el recurso de Suplicación interpuesto por la CIA. TRASMEDITERRÁNEA S. A. contra la misma sentencia, en el único sentido de dejar sin efecto el incremento del 10% en concepto de interés por mora, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia.- Dese al depósito constituido el correspondiente destino legal".

Por la representación procesal de TRASMEDITERRANEA S.A. y por D. Pedro Enrique,

D. Luis Pablo, D. Jose Ignacio y D. Narciso, se prepararon recursos de casación para la unificación de doctrina, contra la meritada sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid y emplazadas las partes se formularon en tiempo escritos de interposición de los presentes recursos, señalando, el primero de ellos, como contradictoria con la recurrida, señala la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior Justicia de Madrid de 17 de diciembre de 2004 (recurso 2909/2004). El segundo de los recurrentes, selecciona para la contradicción varias sentencias siendo únicamente idónea la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 30 de noviembre de 2004 ( recurso 2821/2004), que adquirió firmeza el 18 de enero de 29005 .

Por providencia de esta Sala, se procedió a admitir a trámite el recurso, y habiéndose impugnado el recurso por la recurrida, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar el recurso improcedente. E instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 21 de febrero de 2007, en el que tuvo lugar.

El Juzgado de lo Social núm. 6 de Madrid dictó sentencia el 24 de febrero de 2004 (autos 665/2003 ) estimando en parte la demanda formulada por D. Rafael García González, en representación del Sindicato de Trabajadores de la Marina Mercante, actuando en nombre e interés de D. Pedro Enrique, Don Luis Pablo, D. Jose Ignacio y D. Narciso contra Compañía Trasmediterránea S. A., en reclamación de cantidad, condenando a la demandada a abonar a D. Pedro Enrique 438'12 euros y a D. Narciso 68'95 euros, más el 10% de intereses por mora, en concepto de diferencias por horas extras realizadas en 2002, teniéndoles por desistidos de su pretensión referida a la indemnización de daños y perjuicios inicialmente reclamada.

En la sentencia de instancia constan como hechos probados que los actores prestaban servicios efectivos para la demandada durante 8 horas diarias todos los días que estuvieran embarcados, incluidos sábados, domingos y festivos, por lo que alcanzaron la cifra de horas trabajadas correspondientes a su jornada anual (1687 horas) en los primeros 211 días de embarque (concretamente 1 hora antes de finalizar la jornada del día 211). Continuaron embarcados los días que a continuación se señalan, prestando servicios efectivos el número de horas siguiente: D. Pedro Enrique ; 24 díasx8 horas+1hora del día 211 = 193 horas; D. Luis Pablo : 5 díasx8 horas+1 hora del día 211 = 41 horas; D. Jose Ignacio : ; 11 díasx8 horas+1hora del día 211= 89 horas, D. Narciso : 20 díasx8 horas+1hora del día 211 =161 horas. EN concepto de "plus complemento de actividad" se les abonaron en el año 2002 las siguientes cantidades: a D. Pedro Enrique 1522'76 euros, a D. Luis Pablo 1662'57 euros, D. Jose Ignacio 1643'48 euros y D. Narciso 1241'59 euros. Los valores hora/extraordinaria para 2002 establecidos en el Convenio Colectivo son inferiores al valor hora/ ordinaria percibido por cada uno de los trabajadores en dicho año. El importe del Plus de Complemento de actividad se ha realizado partiendo de que como el número máximo de horas extraordinarias fijadas en el artículo 35.2 del Estatuto de los Trabajadores no es aplicable a la Marina Mercante, en virtud de lo establecido en la Ley 24/2001 de 27 de diciembre, de medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, al tener el Convenio Colectivo una vigencia prevista de cuatro años, se hizo un cálculo cuatrienal aproximado respecto al número de días de embarque y horas de trabajo que requeriría la actividad de la empresa por cada trabajador embarcado. Se pactó, para compensar los desajustes que habían de producirse respecto a la jornada máxima anual establecida en el Convenio, un incremento del "Complemento Personal" y un "Plus Complemento de Actividad", para compensar a los trabajadores que prestaron servicios efectivos durante 8 horas al día todos los días que, con arreglo al Convenio, tenían que permanecer embarcados, estableciéndose el importe del complemento en función de un coeficiente de 1 '06 por día de embarque o situación asimilada, así como el valor de la hora extra en atención a lo siguiente:

1) Días previstos de embarque o situación asimilada al año como observancia de lo previsto en el artículo 7 del Convenio : 243.

2) Número de horas anuales de trabajo efectivo trabajando 8 horas cada día de embarque o asimilado 243X8=1.944.

3) Horas extras que se realizaron por encima de la jornada anual de 1687 horas: 257.

4) Número de horas extras proporcionalmente trabajadas cada uno de los 242 días de embarque o situación asimilada 257:243=1'057(1'06). La sentencia estimó parcialmente la demanda razonando que, dejando aparte las horas extras a partir de la 8ª realizada a diario fueran trabajadas por los tripulantes -que no se retribuyen mediante el Plus Complemento de Actividad, deben considerarse retribuidas las restantes- al menos las que alcancen 257 horas por encima de las 1687 anuales- mediante dicho Plus, cuyo establecimiento respondió a una reivindicación de los trabajadores en el sentido de que se compensaran las diferencias retributivas que se producían entre los periodos de embarque -en los que se cobran dichas horas extras- y los de vacaciones, concluyendo que ha de calcularse cual es la cantidad devengada por cada uno de los actores en concepto de horas extras, a razón de su salario/hora ordinaria, para descontarles lo percibido en concepto de Plus Complemento de Actividad, obteniendo así la diferencia -si la hubiera- constitutiva de incumplimiento empresarial.

Contra dicha sentencia interpusieron ambas partes recurso de suplicación, siendo desestimado el interpuesto por los trabajadores y estimado en parte el interpuesto por la empresa, dejando sin efecto el incremento del 10%, en concepto de interés por mora, sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 21 de diciembre de 2004, (recurso de suplicación 3463/04), sentencia publicada el 22 de febrero de 2005 .

Contra dicha sentencia se interpusieron por ambas partes sendos recursos de casación para la unificación de doctrina.

La parte demandante en la preparación del recurso y en el escrito de interposición ha señalado varias sentencias de distintos Tribunales para acreditar la contradicción: Por providencia de 13 de junio de 2005 se concedió a la parte recurrente el plazo de diez días para que seleccionara, de entre las varias sentencias que invocaba, la que mejor convenga a su propósito de acreditar la contradicción, con la advertencia de que de no hacerlo así, se entendería que optaba por la más moderna de las señaladas en la preparación y en el escrito de interposición del recurso. El 4 de julio de 2005 manifestó la parte que seleccionaba con carácter principal la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 23 de marzo de 2004 (recurso número 66/2004) y, subsidiariamente, las sentencias de la misma Sala de 21-12-2004 (recurso 4829/2004) y las de 8-2-2005 (recurso número 5340/2004) y 30-11-2004 (recurso número 2821/2004 ).

Respecto a las sentencias aportadas hay que poner de relieve la fecha en que adquirieron firmeza dichas sentencias. Por certificación del Secretario se pone de manifiesto que la sentencia recurrida es de fecha 21 de diciembre de 2004 y fué publicada el 22 de febrero de 2005 ; al publicarse dicha resolución la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 23 de marzo de 2004 (recurso 66/2004) no había ganado firmeza, al estar recurrida en casación para la unificación de doctrina; la sentencia de la misma Sala de 21 de diciembre de 2004 (recurso 4829/2004 ) adquirió firmeza el 11 de marzo de 2005, la de 8 de febrero de 2005 (recurso 5340/2004) no había adquirido firmeza al publicarse la recurrida y la de 30 de noviembre de 2004 (recurso 2821/2004) adquirió firmeza el 18 de enero de 2005.

Tal como hemos declarado, entre otras, en la sentencia de 14 de julio de 1995 (recurso 3560/1993),11 de junio de 2003 recurso 1062/02) y 29 de marzo de 2005 (recurso 603/2004), la sentencia recurrida debe ser contradictoria con alguna de las sentencias que menciona el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral

, exigencia legal que implica que las sentencias de contraste tengan la condición de firmes, que ha de haberse producido antes de la publicación de la recurrida, por lo que de todas las seleccionadas para la contradicción por la actora recurrente únicamente es idónea la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 30 de noviembre de 2004 ( recurso 2821/2004).

En virtud de lo establecido en el artículo 222 de la Ley de Procedimiento Laboral, reiterado por la doctrina de esta Sala contenida, entre otras, en Sentencias de 16 de septiembre de 2004 (recurso 2465/2003) 15 de febrero de 2005 (recurso 1900/2004) y 31 de enero de 2006 (recurso 1876/2994 ), el escrito de interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina debe contener una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada, debiendo establecer el recurrente la identidad de los supuestos a partir de los que afirma la existencia de la contradicción, mediante una argumentación mínima sobre la concurrencia de las identidades a que se refiere el artículo 217 de la propia Ley . Como advierte el Ministerio Fiscal en su razonado informe, el escrito de interposición del recurso no satisface mínimamente las exigencias legales. Es cierto que contiene un extenso razonamiento acerca de la sentencia recurrida y la de 23 de marzo de 2004, que como quedó advertido no es idónea a efectos de la contradicción. Respecto a la única sentencia idónea para la contradicción, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 30 de noviembre de 2004 (recurso 2821/2004) no se argumenta en torno a la contradicción, sin que conste la relación precisa y circunstanciada de este requisito, a través de un examen suficiente para ofrecer a la propia Sala y a la parte recurrida los términos en los que el recurrente sitúa la oposición de los pronunciamientos, comparando hechos, fundamentos y pretensiones. El recurrente se limita a poner de relieve que las sentencias contrastadas mantienen tesis distintas, pero esto no es suficiente ya que, atendiendo a la doctrina contenida en nuestras sentencias de 30 de abril de 1992 y 12 de junio de 2004, la argumentación de la contradicción ha de consistir, no sólo en un examen de las doctrinas en que se apoyase las sentencias comparadas, sino sobretodo en una comparación de las controversias objeto de enjuiciamiento.

Aunque el defecto anteriormente apuntado provocaría el decaimiento del recurso, se aprecia también otra anomalía que produce el mismo efecto, a saber, la falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la aportada de contraste, tal como asimismo pone de relieve el Ministerio Fiscal. En efecto, en la sentencia recurrida se aborda el tema de la retribución de las horas que excedan de 1687 horas anuales como horas extraordinarias y la compensación del abono de las mismas mediante el plus complemento de actividad, así como del recargo por mora. En la sentencia de contraste se analizó el valor que ha de darse a la hora extraordinaria, razonando, siguiendo el criterio mantenido por esta Sala, entre otras la sentencia de 30 de mayo de 2005, CUD 2070/2004, que ha de prevalecer lo dispuesto en el artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores, sobre lo pactado en el Convenio Colectivo que señala a la hora extraordinaria un valor inferior a la hora ordinaria.

Por todo ello ha de desestimarse el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la parte actora, sin especial pronunciamiento sobre las costas.

Procede el examen del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la demandada Compañía Trasmediterránea S.A. contra la sentencia dictada el 21 de diciembre de 2004 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, (recurso 3463/2004). La recurrente en el escrito de preparación del recurso y en el de interposición ha señalado como sentencia para acreditar la contradicción la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 17 de diciembre de 2004 (recurso 2909/2004).

Tal como hemos señalado en numerosas sentencias, entre otras la de 14 de julio de 1995 (recurso 3560/1993), 11 de junio de 2004 (recurso 1062/2002) y 29 de marzo de 2005 (recurso 603/2004 ) la exigencia legal de aportación de una sentencia contradictoria implica que esta sea firme antes de la publicación de la sentencia recurrida, condición que no reúne la sentencia invocada de contraste ya que la misma se encuentra recurrida en casación para la unificación de doctrina. Se produce así una causa de inadmisión que en este trámite es causa de desestimación del recurso, procediendo a la imposición de costas a la recurrente, de conformidad con lo establecido en el artículo 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.