STS 660/2006, 6 de Junio de 2006

Formula el primer motivo por infracción de ley, por infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 18.3 CE y art. 11 LOPJ , en cuanto violación del secreto de las comunicaciones telefónicas.

Alega que no existe prueba legítimamente obtenida que enerve el derecho de presunción de inocencia, ya que las intervenciones telefónicas se realizaron con vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, al no cumplir las dos resoluciones judiciales autorizantes los requisitos de motivación, y, además, porque no se ha practicado la prueba pericial que identificara como suya la voz grabada.

La sala de instancia en su sentencia trató la misma cuestión, planteada como previa por la defensas de los Sres. Evaristo y Ángel Daniel, argumentando -fº y ss- que: Se aduce insuficiencia de motivación por falta de indicios objetivos en los autos de 6 de julio de 2002 , pero es lo cierto que las resoluciones armonizan con la exposición razonada del Grupo 14 que integra la Unidad de Drogas y Crimen Organizado de la Brigada Provincial de Policía judicial. Esta realiza una afirmación sobre la dedicación de un ciudadano Evaristo a la distribución de sustancia estupefaciente en la Comunidad de Madrid, principalmente heroína, mediante los contactos que mantiene con personas que constituidas en organización se dedican a la introducción y distribución.

En función de esta información, el reporte indica que se ha sometido a vigilancia al ciudadano, comprobándose como se relacionaba con diversos hombres, tanto en las proximidades de su domicilio como en diversos puntos de Madrid, y que luego estos hombres se dirigían a poblados, que constituyen los puntos negros de distribución al por menor de sustancias estupefacientes.

Asimismo en el punto segundo se consignaba como el filiado ciudadano se reunía con varones extranjeros que pudieran integrar organizaciones de origen kurdo dedicadas a introducir las sustancias.

Desde la óptica de las Defensas se opone que no están documentada las investigaciones, requisito que no es exigible a la hora de valorar la oportunidad y proporcionalidad de la medida consistente en restringir el secreto de las comunicaciones telefónicas a los fines de investigar la perpetración de delitos contra la salud pública.

También se adujo que el conocimiento de los teléfonos se había obtenido mediante procedimientos mecánicos, de lo cual no hay un dato que permita estimar que esta información fue obtenida de manera ilícita. Pudiera proceder la información de fuente relacionada con otras investigaciones, lo que no desvirtúa la licitud de la petición policial y cohonestada (sic) a la misma, la autorización del Juzgado de instrucción nº 2 de Madrid.

El citado órgano judicial ponderó la necesidad de autorizar las intervenciones telefónicas y escuchas derivadas, en atención a la exposición del hecho tercero de la investigación, toda vez que se indicaba que Evaristo utilizaba los terminales correspondientes a los teléfonos vinculados a tarjetas prepago para fijar los contactos tanto con los suministradores como con sus compradores.

Las vigilancias previas han resultado acreditadas con arreglo a la prueba de testigos. Algunos agentes del Grupo que intervinieron en las investigaciones resultantes de los autos de intervención telefónica; así lo manifiesta el instructor agente nº NUM012 (folio 3º de la segunda sesión de juicio) y porque "conocía a Evaristo de investigaciones anteriores", se logra en mayo la identificación de Evaristo". Asimismo el agente nº NUM013 depone en sentido parecido, "desde mayo intervino en el seguimiento de Evaristo en su domicilio, seguimiento en automóvil. Le llamó la atención que iba a las Barranquillas, y entra en el poblado." (acta de la tercera sesión). En igual sentido agentes nº NUM014 y NUM015 (acta de la cuarta sesión).

Y, además, añadió que en lo tocante a las prórrogas: todas ellas se fundaron en las cintas aportadas y en sus transcripciones a papel, explicando el auto de 5 de agosto de 2002 , como el investigado José "existe una alta probabilidad de que efectivamente Evaristo esté traficando con drogas, pues si bien es cierto que en ningún caso se nombre el producto que se vende, como pudiera ser heroína, no lo es menos que existen importantes referencias a situaciones y objetos que pudieran calificarse de absurdo y carentes de sentido lógico a nivel de conversación coloquial, y que solo encuentran su justificación en el hecho de encubrir el verdadero objeto de las compraventas que se apalabran telefónicamente". Profundiza la resolución "Así referencias a las ventas de melones, coches enteros o por mitades, enseñar antes a la prima, preguntar si tiene "eso", utilización de términos indefinidos "como lo del Cesar", etc. solo pueden demostrar que se intenta ocultar el verdadero objeto de la venta".

Y en cuanto al control la sala de instancia señaló que: No se puede predicar la nulidad radical por ausencia de control, toda vez que la prórrogas se autorizaron en tiempo y forma, luego de haber sido presentadas las cintas originales, las transcripciones más importantes de las escuchas y los guiones resumidos y son leídas por el Secretario, quedando diligencia de constancia. Sobre este punto, la primera prórroga otorgada en auto de cinco de agosto de 2002 , exige los martes de cada semana la presentación de los soportes físicos originales grabados. La siguiente prórroga autorizada por auto de 5 de septiembre , también dispuso de las cinta correspondiente al teléfono NUM016..., y antes la correspondiente al teléfono NUM017..., que se había anticipado el día 30 de agosto (folio 225 de las actuaciones). Ciertamente en la diligencia extendida por el Secretario a 29 de agosto de 2002, se constata que en la audición de la cinta que contiene las escuchas del teléfono NUM001, solo se recoge desde el 6 de agosto hasta las 21 horas del día 18 de agosto, pese a que el Grupo 14 en su comunicación de seguimiento datada en 29 de agosto, fijaba como referencia el periodo del 18 al 25 de agosto. De ahí que al instar la segunda prórroga se adjunte la cinta del mismo teléfono NUM016, identificada como master cinco.

Objetivamente, se constata que las cintas master 1 de cada teléfono aportadas antes de la prórroga inicial, se escucharon el día 29 de agosto, pero no se invalidada por ello la actuaciones judicial, pues el control de la escucha puede ser realizado coetánea o posteriormente, para actuar revocando la orden si se determinare que no hay coincidencia entre escucha y traslación a papel.

La periodicidad del control se fijó tanto en los autos iniciales como en las prórrogas, así como en las ampliaciones a otros teléfonos, siempre por tiempo muy inferior al que contempla el artículo 579.3 de la LECrim.

Por último, el requisito final también se ha cumplido, conciliando la investigación efectiva y el objeto de las escuchas.

Y, en efecto, el examen de las actuaciones da la razón al Tribunal a quo. Los autos de 6 de julio de 2002 vinieron precedidos de una solicitud extensa y pormenorizada en virtud de la cual el juez de instrucción pudo valorar los indicios concurrentes en el caso sobre la actuación criminal del acusado, con respecto al delito de referencia y la utilidad de las intervenciones solicitadas para la eficacia de la investigación emprendida.

Igualmente, hay que compartir la exposición que realiza sobre el control que fue llevado a cabo sobre la medida.

En cuanto a la prueba pericial de reconocimiento de voz, ante todo hay que recordar que no se trata su práctica de una exigencia de orden constitucional, sino una mera cuestión de legalidad ordinaria, que, en su caso, únicamente afectaría a la validez procesal de las pruebas obtenidas con las intervenciones intachables desde el punto de vista constitucional.

En el caso, ya destacó el tribunal de instancia -fº 11- que lo ocurrido es que no fue propuesta la prueba por ninguna de las partes y la Sala se limitó a no acordarla de oficio, al amparo del art. 729.2 LECr ., pues los Sres. Evaristo no han negado ser el usuario habitual (sic) de los teléfonos siguientes NUM000, NUM001 y NUM018. Y en el caso de matrimonio formado por Luis Andrés y Lourdes, otro tanto respecto de los terminales que funcionan con los números NUM003 y NUM019.

Así justificó el Tribunal su decisión, lo que es completamente razonable ya que, para la constatación de la procedencia de las voces escuchadas, la Sala puede acudir a otros medios probatorios, distintos del reclamado, como el testimonio de los funcionarios de Policía que llevaron a cabo las observaciones telefónicas, o la percepción directa de las voces de las grabaciones y su comparación con las emitidas por los acusados en su presencia.

En contra de lo que pretende el recurrente, existió prueba de cargo susceptible de desvirtuar la presunción constitucional de inocencia. El tribunal de instancia formuló su convicción sobre la participación del acusado en los hechos delictivos, teniendo en cuenta el contenido de las conversaciones telefónicas legítimamente autorizadas y dotadas del debido control judicial, de las que se infería que se iba a realizar una operación relacionada con el trafico de drogas; igualmente sobre las declaraciones de los funcionarios policiales que narraron los seguimientos realizados y que culminaron con la detención del acusado junto con sus acompañantes Iván e Montserrat, interviniéndole la bolsa y mochila en el maletero del coche, conteniendo heroína con un peso neto de 24.871´1 grs. y una riqueza del 36´7%, con un precio en el mercado de 590.664´80 euros.

El segundo motivo se articula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1, en relación con los arts. 368, primer inciso y 369.3, 374, 392, en relación con el art. 390 nº 1 y 3 CP al haber infringido el tipo objetivo del delito contra la salud pública; y por inaplicación del art. 20.5º CP , es decir la exención de responsabilidad por estado de necesidad, e inaplicación del art. 20.6º, eximente de miedo insuperable.

En primer lugar, entiende el recurrente que actuó bajo conocimiento e indicación policial y porque sufrió amenazas de muerte, llevando a cabo así el viaje a Holanda; tratándose de un delito provocado, no habiendo verdadera infracción criminal.

Al hilo de la distinción entre lo que es un delito provocado y lo que se denomina actuación de un agente provocador (que tampoco es el caso), la jurisprudencia de esta Sala ha señalado (Cfr. STS de 6-7-2005, nº 1002/2005 ) que el primero llega a realizarse en virtud de la inducción engañosa de una determinada persona, generalmente un agente policial, que incita a perpetrar una acción a quién no tenía el propósito de llevarla a cabo, surgiendo así una voluntad criminal en relación con un supuesto concreto previamente inexistente, de forma que el delito no se habría llegado a producir de no existir dicha provocación, con independencia de que los agentes intervinientes tienen controlados siempre los efectos del delito (SSTS 2349/01 o 1588/02 y las citadas en las mismas ). El sustrato fáctico que determina la aplicación de esta figura queda reflejado en lo anterior, luego si no se ha acreditado el mismo no es posible su reconocimiento. Sin embargo, los hechos declarados probados -cuyo respeto es absoluto dentro del cauce casacional utilizado- desmienten lo alegado.

Así, el factum relata que: Con ocasión de las investigaciones llevadas a cabo por el Grupo 14 de la UDYCO integrado en la Brigada Provincial de Provincial y de las autorizaciones del Juzgado de Instrucción nº 2 de Madrid para intervenir los teléfonos nº NUM000 y NUM001 utilizados por Evaristo, se determinó que éste, mayor de edad y con un antecedente penal no computable más otro susceptible de haber sido cancelado, y Pedro, mayor de edad y sin antecedentes, acordaron con Ángel Daniel una reunión en la tarde del día 25 de agosto de 2002, entre las cuatro y las cinco de la tarde, en las inmediaciones de la Asamblea de Madrid.

El citado Ángel Daniel, nacido en Irak, sin antecedentes penales había realizado un viaje hasta Holanda, en unión de Iván, mayor de edad y con antecedentes penales no computables y de Montserrat, también mayor de edad y sin antecedentes penales, convenidos para introducir una partida de heroína, alquilando Iván el día 21 de agosto, un Opel Astra XI-....-XS en la localidad de Fuengirola, provincia de Málaga que utilizaron para viajar.

Llegados a Madrid y tras la reunión, Ángel Daniel regresó a la zona de la glorieta de Atocha, en que le esperaban sus acompañantes, iniciando la marcha.

Agentes policiales observaron que se detuvieron en una plaza, saliendo los tres ocupantes, y extrayendo del maletero Iván una bolsa que pasó a Iván y éste a Montserrat, que la introdujo en el asiento trasero del vehículo, sentándose junto a la misma. Al poco se detuvieron en las inmediaciones de una gasolinera sita, en la calle Méndez Alvaro, y ante la sospecha de que por desconfianza no acudieran al encuentro Evaristo y Pedro, los interceptaron, ocupándose la mochila y una bolsa de deportes en el maletero.

La mochila contenía diez paquetes rectangulares de sustancia marrón y la bolsa cuarenta de similares características, que analizados resultaron con un peso neto de 24.871,1 gramos de heroína con una riqueza de un 36,7% y con un precio en el mercado de 590.664,80 euros.

Los paquetes que iban a suministrar en Madrid, suponían, en consecuencia, 4.814,1 gramos y reducida a pureza, el peso ascendía a 1.766,8 gramos; su valor de mercado en función de 10 dosis extraíbles por gramo, supondría un beneficio de 167.313 ¤.

Por otro lado, apurando las posibilidades de la tutela judicial efectiva, aún suponiendo que la voluntad impugnativa del recurrente hubiera querido concretarse en error en la apreciación de la prueba, ex art. 849.2 LECr ., citando como documento capaz de demostrarlo el informe de la Comisaría de Fuengirola en el que solicita autorización para entrevistarse con el recurrente, tampoco puede prosperar el motivo.

Los requisitos exigidos por la muy reiterada jurisprudencia de esta Sala ( SSTS de 24 de enero de 1991; 22 de septiembre de 1992; 13 de mayo y 21 de noviembre de 1996; 11 de noviembre de 1997; 27 de abril y 19 de junio de 1998; núm. 496/1999, de 5 de abril; de 10-10-2005, nº 1112/2005 ) para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

En nuestro caso, del documento que se invoca no puede desprenderse que el acusado actuara a instancia de la Policía. En el referido informe viene a narrarse que con ocasión de la denuncia formulada por la madre de la también acusada Montserrat, se tuvo conocimiento que cuando la primera se encontraba en su domicilio, la tarde del día 7-8-02, se presentó un individuo de nacionalidad siria armado con una pistola con intención de matar a Ángel Daniel, que se encontraba ausente. Este último indicó a la Policía que el ciudadano sirio era en realidad Carlos y que su intención de matarle podía estar relacionada con su negativa a desplazarse a Italia, provisto de documentación falsa que le sería facilitada por Carlos y su grupo, para hacerse cargo en el citado país de una furgoneta cargada de armas y conducirla hasta España. Ante la negativa de Ángel Daniel, el ciudadano sirio le dio un ultimátum que consistía en aceptar el trabajo o bien guardar silencio y salir del país.

El oficio sigue diciendo que Ángel Daniel informó a la Policía sobre el lugar donde se escondía Carlos, la identidad de la mujer con la que convivía, vehículos y teléfonos que utilizaba y personas con las que se relacionaba. A raíz de esta información la Policía le propuso que reanudara la relación y facilitara toda la información posible. Sin embargo, este recurrente no volvió a contactar ni a proporcionar más información a la Comisaría de Policía de Fuengirola, pero al tener la citada Comisaría conocimiento de su detención por estos hechos y teniendo fundadas sospechas de que la persona que había financiado la operación, que dio lugar a estas diligencias, era el referido Carlos, así como el grupo del que formaba parte, se solicitaba autorización judicial para entrevistarse con Ángel Daniel e intentar restablecer la colaboración que había ofrecido.

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Madrid, por providencia de 16-12-02 (fº 1166), resolvió no pronunciarse sobre lo solicitado por la mencionada Comisaría, sin perjuicio de que la Dirección General de la Policía siguiera el curso normal de la investigación y sin perjuicio de la resolución que procediera adoptar a sus resultas, ante la posible conexidad entre los hechos objeto de instrucción en esta causa y aquellos otros.

Tales datos fueron ratificados en la Vista (fº 20, sesión de 18-1-05) por el Comisario (PN NUM012) de Policía de la Comisaría de Fuengirola, que asimismo manifestó que no llegaron a mantener la entrevista con el recurrente.

Ello fue recogido por el Tribunal a quo en su fundamento jurídico tercero (fº 18), rechazando que Ahmed ignorara el transporte, y que actuara presionado.

Consecuentemente, acreditado que no actuó el ahora recurrente en la comisión del hecho enjuiciado por presión de la Policía, y que carecían de sustento probatorio las pretendidas amenazas, hay que concluir que en ningún error de hecho ni de derecho ha incurrido el tribunal de instancia, al no apreciar las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal reclamadas, y al subsumir los hechos declarados probados en los tipos contra la salud pública y falsedad documental aplicados.

El motivo, por tanto, ha de ser desestimado.

RECURSO DE D. Iván:

En primer lugar se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.1 CE , en relación con el art. 5.4 LOPJ .

La misión del tribunal de casación en orden a la presunción de inocencia no es la de proceder a un nuevo análisis, ni a una renovada valoración de la prueba practicada en instancia, ni tampoco la de revisar críticamente la mentada valoración, sino únicamente comprobar y verificar si la Audiencia para ejercer su libérrima y soberana facultad de apreciación de la prueba, en conciencia, conforme al art. 741 LECr., o racionalmente como dispone el art. 717 LECr ., dispuso del mínimo de actividad probatoria, practicada con las debidas garantías constitucionales y procesales, de modo que, una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya cuestión de exclusiva competencia del tribunal sentenciador.

La STS nº 1873/02, de 15-11-02 , recuerda que se crearían amplios espacios de impunidad si la prueba indiciaria no tuviera virtualidad incriminatoria para desvirtuar la presunción de inocencia, siempre que se cumplan determinados requisitos reiteradamente establecidos por esta Sala y por el Tribunal Constitucional en un consolidado cuerpo de doctrina (SSTS 12 de diciembre de 1999, 21 de diciembre de 2000, 25 de enero de 2001, 25 de junio de 2001, 29 de noviembre de 2001, 21 de diciembre de 2001 y SSTC 198/98, 220/98, 91/99 y 202/2000, de 24 de julio ), porque siempre que niega el acusado su participación en el delito imputado, a falta de prueba directa, no cabe sustentar la condena sino en un juicio de inferencia lógica expresivo de la convicción alcanzada al valorar el conjunto de los elementos de prueba disponibles

Entiende el recurrente que no es prueba suficiente la sola participación del acusado en alquilar un coche y de traspasar la mochila de un lado a otro.

En realidad, lo que declaro probado el Tribunal es que: El citado Ángel Daniel, nacido en Irak, sin antecedentes penales había realizado un viaje hasta Holanda, en unión de Iván, mayor de edad y con antecedentes penales no computables y de Montserrat, también mayor de edad y sin antecedentes penales, convenidos para introducir una partida de heroína, alquilando Iván el día 21 de agosto, un Opel Astra XI-....-XS en la localidad de Fuengirola, provincia de Málaga que utilizaron para viajar.

Llegados a Madrid y tras la reunión, Ángel Daniel regresó a la zona de la glorieta de Atocha, en que le esperaban sus acompañantes, iniciando la marcha.

Agentes policiales observaron que se detuvieron en una plaza, saliendo los tres ocupantes, y extrayendo del maletero Ángel Daniel una bolsa que pasó a Iván y éste a Montserrat, que la introdujo en el asiento trasero del vehículo, sentándose junto a la misma. Al poco se detuvieron en las inmediaciones de una gasolinera sita, en la calle Méndez Alvaro, y ante la sospecha de que por desconfianza no acudieran al encuentro Evaristo y Pedro, los interceptaron, ocupándose la mochila y una bolsa de deportes en el maletero.

La mochila contenía diez paquetes rectangulares de sustancia marrón y la bolsa cuarenta de similares características, que analizados resultaron con un peso neto de 24.871,1 gramos de heroína con una riqueza de un 36,7% y con un precio en el mercado de 590.664,80 euros.

Los paquetes que iban a suministrar en Madrid, suponían, en consecuencia, 4.814,1 gramos y reducida a pureza, el peso ascendía a 1.766,8 gramos; su valor de mercado en función de 10 dosis extraíbles por gramo, supondría un beneficio de 167.313 ¤.

Y la sala de instancia argumenta en su fundamento jurídico tercero que: Concerniente a la implicación de Iván y de Montserrat, niega que tuvieran conocimiento de la situación, y que el motivo que dio a Iván en cuanto al viaje fue para adquirir un coche. Coinciden en su declaración en la vista del juicio, ambos, pero examinada la causa, las versiones han sido variando siempre con ánimo exculpatorio a favor de Iván y de Montserrat, si bien esta última no supo contestar donde se había alojado en París y el lugar en que había sido recogida. Iván en su primera declaración se ampara en que Ángel Daniel le había ofrecido un negocio de coches y aluminio, pero la documental que aporta sobre sus actividades profesionales, se refiere a otros sectores comerciales. Montserrat no se explica en absoluto y Ángel Daniel, curiosamente altera el momento en que recogen a Montserrat, fijándolo en el trayecto a Rotterdam y no a la inversa como después se ha expresado. No es verosímil, el desconocimiento sobre las actividades de transporte de sustancia estupefaciente que ejecutaba el ciudadano extranjero, toda vez que en la declaración indagatoria practicada con el Sr. Ángel Daniel (folio 1495), precisa que recogieron a Montserrat en la Gare du Nord, lugar que surge por primera vez en fase de instrucción, y de nuevo, al ser preguntado sobre si se hicieron alguna foto o tomaron algún café en París, manifiesta que "en Rotterdam hicieron fotos a Montserrat con una máquina de usar y tirar que había comprado Montserrat". El declarante recogió a Montserrat en París y se fue con ella a Holanda. Es manifiesto que Montserrat y Iván nunca han sostenido que ella les acompañara a Rotterdam. El testimonio de la madre de Montserrat es igualmente inverosímil, por cuanto ni ella misma recuerda el domicilio de un pariente en París, lugar en el que pretendidamente pensaba alojarse Montserrat.

Se despejan las dudas en esta instancia sobre el grado de participación de Iván y de Montserrat, dado que merced a las numerosas contradicciones, hay indicios de que los tres abandonaron el vehículo de alquiler en la localidad de Marbella y emprendieron viaje, para garantizar con su presencia grupal una operación ilícita, es decir, confluye el dolo de conocimiento sobre la naturaleza de la sustancia transportada, con independencia de su cantidad, sobre la que basta un dolo eventual de representación.

Así, el recurrente extralimita el límite del derecho que invoca tratando de sustituir la valoración de la prueba que efectúa el tribunal de instancia, por la suya propia. Las circunstancias del hecho que se acaban de exponer, junto con las explicaciones y contradicciones en las que incurrieron los tres acusados sobre el motivo del viaje y que son analizadas en la sentencia, proporcionan los indicios suficientes para que la sala de instancia dedujera de forma razonable y dentro de las normas de la lógica que conocía la naturaleza de la sustancia transportada.

El motivo ha de ser desestimado.

En segundo lugar, se estima que ha habido infracción de los arts. 93, 18 y 55 CE , en relación con los arts. 5.4 LOPJ y 579 LECr ., en relación con las escuchas telefónicas.

El recurrente insiste en los defectos de autorización de la intervención y prórroga, y ausencia de prueba sobre reconocimiento de voz, expuestos en el motivo primero del recurrente anterior, alegato que debe ser rechazado por las mismas razones con relación a ellos expresadas, desestimándose el motivo.

En tercer lugar, se alega infracción de ley y de precepto constitucional, al amparo del nº 1 del art. 849 LECr., por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.2 CE y principio de seguridad jurídica de los arts. 9.3 y 10 CE en relación con el art. 5.4 LOPJ . cuestionando la legalidad de la diligencia de pesaje de la droga y toma de muestras para su posterior remisión al Laboratorio, dado que no se encontraban presentes ni los acusados ni sus abogados.

Lo primero que hay que advertir es que no consta que esta cuestión se planteara en la instancia para su resolución por el Tribunal. Si ello debiera bastar para la desestimación del motivo, a la misma conclusión hay que llegar si se entra en él, ya que el art. 520 de la LECr . tan sólo prevé que el letrado asista a las diligencias policiales y judiciales de declaración e intervenga en todo reconocimiento identidad.

Por otra parte, esta Sala ha precisado ( STS de 10-10-2001, nº 1817/2001 ) que el pesaje de la sustancia intervenida y su posterior remisión a un laboratorio oficial no requiere la presencia del acusado ni de su letrado defensor, por lo que ninguna lesión se produjo en la actuación policial.

El motivo se desestima.

RECURSO DE D. Evaristo:

El primer motivo alega infracción de ley y de precepto constitucional, al amparo del nº 1 del art. 849, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.2 CE , derecho a un proceso con todas las garantías y derecho a la presunción de inocencia del art. 24.1 CE , en relación con el art. 11 LOPJ por nulidad de las pruebas derivadas de la violación del secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE .

Cuestiona el recurrente los motivos expuestos por la Policía para interesar la intervención de los teléfonos al Juez de Instrucción, y sostiene que se hizo de manera caprichosa, respondiendo todo a un montaje de la Policía, no estando justificada ni la acusación ni la condena.

Frente a estas alegaciones el tribunal de instancia realizó un detallado análisis de la cuestión. Así dice la Sala en el Fundamento Jurídico Primero a los folios 8 y 9: En función de esta información, el reporte indica que se ha sometido a vigilancia al ciudadano, comprobándose como se relacionaba con diversos hombres, tanto en las proximidades de su domicilio como en diversos puntos de Madrid, y que luego estos hombres se dirigían a poblados, que constituyen los puntos negros de distribución al por menor de sustancias estupefacientes.

Asimismo en el punto segundo se consignaba como el filiado ciudadano se reunía con varones extranjeros que pudieran integrar organizaciones de origen kurdo dedicadas a introducir las sustancias.

Desde la óptica de las Defensas se opone que no están documentada las investigaciones, requisito que no es exigible a la hora de valorar la oportunidad y proporcionalidad de la medida consistente en restringir el secreto de las comunicaciones telefónicas a los fines de investigar la perpetración de delitos contra la salud pública... Las vigilancias previas han resultado acreditadas con arreglo a la prueba de testigos. Algunos agentes del Grupo que intervinieron en las investigaciones resultantes de los autos de intervención telefónica; así lo manifiesta el instructor agente nº NUM012 (folio 3º de la segunda sesión de juicio) y porque "conocía a Evaristo de investigaciones anteriores", se logra en mayo la identificación de Evaristo". Asimismo el agente nº NUM013 depone en sentido parecido, "desde mayo intervino en el seguimiento de José en su domicilio, seguimiento en automóvil. Le llamó la atención que iba a las Barranquillas, y entra en el poblado." (acta de la tercera sesión). En igual sentido agentes nº NUM014 y NUM015 (acta de la cuarta sesión).

Y en el Fundamento Jurídico Tercero explica extensamente el tribunal de instancia que los elementos probatorios que sustentan la conclusión condenatoria a que llega, sin que tales razonamientos puedan ser tachados de arbitrarios, sino de razonables y lógicos.

El motivo ha de ser desestimado.

El segundo motivo se articula por infracción de ley y de precepto constitucional, al amparo del nº 1 y 2 del art. 849, en relación con el art. 579 LECr ., que contempla las garantías a la hora de valorar las escuchas telefónicas.

El motivo ha de ser desestimado, en primer lugar por el contrasentido que supone basarse en infracción de una norma no sustantiva; y en segundo lugar, por apoyarse en un presunto error facti sin citar documento alguno que lo justifique. En realidad, de este impropio modo viene el recurrente a impugnar la valoración de la prueba que ha hecho el tribunal de instancia sin contar la pericial de reconocimiento de voz. Al respecto debemos remitirnos a lo dicho con relación al motivo primero del primer recurrente en cuanto que tal prueba no fue solicitada en ningún momento, sin que esa inactividad pueda se suplida por el tribunal, y en cuanto que caben otro tipo de medios a través los cuales en la instancia se pueda entender probada la identidad de las voces que aparecen en las grabaciones con las de los acusados.

RECURSO DE D. Pedro:

El primer motivo se basa en infracción de ley y de precepto constitucional, al amparo del nº 1 del art. 849, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.2 CE , derecho a un proceso con todas las garantías y derecho a la presunción de inocencia del art. 24.1 CE, en relación con el art. 11 LOPJ por nulidad de las pruebas derivadas de la violación del secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE .

Dado el carácter de la impugnación debemos remitirnos a lo dicho con relación a los motivos coincidentes de los restantes recurrentes. Sólo cabrá añadir que carece de fundamento también la alegación de falta de concreción temporal de la medida, pues consta (fº 9 y 11 de las actuaciones) que se concede por el plazo de treinta días, que, indudablemente, se cuenta desde que se comunica a la Policía la autorización concedida. Ello queda claro, cuando en los folios indicados de los correspondientes autos expresamente se hace constar: "Al fin indicado, líbrese oficio a la Compañía Telefónica Amena que será entregado en mano a la fuerza solicitante, a la que a su vez le será notificada la presente resolución a los fines en ella acordados, entregándole testimonio de la misma que le servirá de mandamiento en forma".

Carece igualmente de fundamento la denuncia sobre la inconcreción en la forma de llevarse a cabo la grabación, pues consta que se llevaron a cabo en cintas originales (masters) que se pusieron a disposición del Juzgado, junto con las transcripciones de las conversaciones relevantes para la causa (fº 21 y ss, 83 y ss, 127, 196 y ss, 230 y ss, 258 y ss, 296 y ss, 33 y ss, 380 y ss, 425 y ss, 477 y ss, 517 y ss), con las diligencias de constancia correspondientes (fº 102-103, 225-226, 252, 463, 510- 511, 877, 1071-1072).

El motivo se desestima.

El segundo motivo se formula por infracción de ley y de precepto constitucional, al amparo del nº 1 del art. 849, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.2 CE , derecho a un proceso con todas las garantías, negando que hubiera existido efectivo control judicial de la medida de intervención telefónica. Y porque el Tribunal introdujo como prueba válida el resultado de las intervenciones, mediante su audición en el juicio oral, a pesar de haber sido impugnada dicha prueba por la defensa del recurrente.

Tampoco puede prosperar la alegación. Con relación al motivo anterior hemos reseñado las entregas de las cintas y de sus transcripciones al juzgado, siempre antes de los autos de prórroga de la medida, junto con los oficios policiales dando cuenta de su resultado, quedando el Juez instructor informado del avance de las investigaciones a través del medio de referencia.

Como ha dicho esta Sala (Cfr. STS de 15-11-2004, nº 1306/2004 ) "ni es posible sostener con certeza que esa audición, de hecho, no se produjera ni, como tiene ya manifestado este Tribunal, es la misma necesaria, en todo caso, para reconocer la existencia de un adecuado control derivado del conocimiento del contenido de los resultados que se han ido obteniendo mediante los informes policiales comparados con lo que conste en las transcripciones, siempre contrastables a su vez, con las propias cintas de grabación de que se dispone".

En cuanto a la audición de las cintas por el tribunal de instancia, se admitió a solicitud del Ministerio Fiscal, tal como consta en el acta de la Vista (sesión de 24-1-05), interesando las defensas que se las diera por escuchadas, "estando conformes con el contenido que la Secretaria judicial hizo constar y que figura en autos, estando hecha la transcripción y el cotejo por la Secretaria de Instrucción, sin perjuicio de mantener las impugnaciones manifestadas". Estas impugnaciones lo fueron por la ausencia de comprobación pericial de la pertenencia de las voces a los acusados. Sobre ello hemos de remitirnos a lo más arriba expuesto al respecto.

El motivo se desestima.

En tercer lugar se alega infracción de ley y de precepto constitucional, al amparo del nº 1 del art. 849, por vulneración del principio de legalidad, en relación con los arts. 10.1 y 18.3 CE secreto de las comunicaciones de quienes no son titulares de las líneas telefónicas intervenidas, sino meros interlocutores.

En apoyo de sus pretensiones invoca el recurrente la STC 184/2003 que viene a decir que "en particular, poniendo en conexión la protección que el art. 8 CEDH brinda a los comunicantes con el requisito relativo a la necesaria previsión legal si la legislación no regula de forma detallada el caso de los interlocutores escuchados por azar, en calidad de partícipes necesarios de una conversación telefónica registrada por las autoridades en aplicación de sus disposiciones".

Pues bien, en esta resolución el TC estimó parcialmente el recurso de amparo reconociendo la lesión de sus derechos al secreto de las comunicaciones y a un proceso con todas las garantías. El TC, acogiendo la doctrina del TEDH y a la luz de las exigencias de los arts. 18.3 CE y 8 CEDH , afirma que el art. 579 LECrim ., en virtud del cual se autorizó tal medida, adolece de vaguedad e indeterminación por cuanto no satisface los requisitos necesarios para proteger el derecho de secreto, pues habilita para afectar el de aquellas personas sobre las que existen indicios de responsabilidad criminal pero no el de terceros con quienes éstos se comunican, que no son ni titulares ni usuarios habituales de las líneas telefónicas intervenidas. Asimismo, afirma la falta de exteriorización de datos que sustenten la sospecha de comisión del hecho delictivo y de la implicación del afectado en ellos, lo que conduce a entender que el juez no valoró la concurrencia del presupuesto legal habilitante para la restricción del derecho al secreto como "prius" lógico de ponderación del carácter necesario, adecuado y proporcionado de la intervención. Pero este texto venía a centrarse en un caso que se había iniciado por un simple anónimo, de investigación meramente prospectiva, y vino a señalar que el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos (Caso Klass, núm. 51), o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan en la mente de los encargados de la investigación penal, por más legítima que sea esta aspiración, pues de otro modo se desvanecería la garantía constitucional" (STC 49/1999, de 5 de abril ).

Con independencia, pues, del reconocimiento de las insuficiencias que padece la regulación legal contenida en el art. 579 LECr ., no pueden ser sacadas de contexto las reflexiones y conclusiones del Tribunal Constitucional. Ya la sentencia de esta Sala 1715/99, de 3 de diciembre , por ejemplo, precisaba que si la intervención jurisdiccional de las comunicaciones telefónicas realizadas desde un determinado aparato se realiza cumpliendo debidamente las exigencias legales y constitucionales, su resultado puede ser utilizado como prueba de cargo contra todos los interlocutores, incluidos aquellos otros intervinientes en las operaciones delictivas con quienes se mantengan conversaciones desde el referido teléfono, aún cuando no figuren identificados como afectados directamente por la medida en la resolución judicial, pues la propia naturaleza de la intervención determina que afecte no sólo al titular del aparato sino también a sus interlocutores y no puede exigirse al Organo Jurisdiccional visión profética para anticipar e identificar a éstos con anterioridad a que las propias conversaciones hayan tenido lugar.

En nuestro caso, como apunta el Ministerio Fiscal debe advertirse que las comunicaciones telefónicas utilizadas en la sentencia para sustentar la prueba de cargo de este recurrente son aquellas en que el otro interlocutor o comunicante es Evaristo, titular de los teléfonos que motivaron las dos iniciales resoluciones, y, en consecuencia, sirvieron, junto con otras pruebas, para fundamentar su condena. No hubo una actividad prospectiva, sino que la intervención, precedida de una investigación previa, fue dirigida hacia el investigado, proporcionando en su solicitud al Juez de Instrucción la Policía elementos suficientes para que ponderara adecuadamente los intereses en juego, mediante un juicio acerca de la proporcionalidad y necesidad de la medida que se reflejó en las dos iniciales resoluciones adoptadas.

El motivo se desestima.

El cuarto motivo, también por infracción de ley y de precepto constitucional, al amparo del nº 1 del art. 849 LECr., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, en relación con los arts. 5.4 LOPJ y 24.2 CE , 18.3 CE y 11.3 LOPJ , sostiene que debiendo prescindirse de las conversaciones telefónicas no existe prueba que sustente el cargo.

Desestimados los motivos anteriores la misma suerte debe correr el presente. No hay motivo para la nulidad pretendida y el tribunal de instancia reseñó en su fundamento jurídico tercero la transcripción de los fragmentos de las grabaciones comprometedores para el recurrente, así como las declaraciones de los funcionarios de Policía que observaron las actuaciones del mismo, tanto con relación a la bolsa en el coche, como con carácter previo en las proximidades del domicilio de José.

El motivo se desestima.

En quinto lugar, se aduce infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr . por infracción de los arts. 368 y 369.3 CP , entendiendo que la conducta descrita en los hechos probados no es subsumible en los preceptos citados.

Realmente el factum, completado por determinados párrafos del fundamento tercero, contiene una narración de los hechos que encuentra completo encaje en los preceptos penales citados.

Así se precisa que: Con ocasión de las investigaciones llevadas a cabo por el Grupo 14 de la UDYCO integrado en la Brigada Provincial de Provincial y de las autorizaciones del Juzgado de Instrucción nº 2 de Madrid para intervenir los teléfonos nº NUM000 y NUM001 utilizados por Evaristo, se determinó que éste, mayor de edad y con un antecedente penal no computable más otro susceptible de haber sido cancelado, y Pedro, mayor de edad y sin antecedentes, acordaron con Ángel Daniel una reunión en la tarde del día 25 de agosto de 2002, entre las cuatro y las cinco de la tarde, en las inmediaciones de la Asamblea de Madrid.

El citado Ángel Daniel, nacido en Irak, sin antecedentes penales había realizado un viaje hasta Holanda, en unión de Iván, mayor de edad y con antecedentes penales no computables y de Montserrat, también mayor de edad y sin antecedentes penales, convenidos para introducir una partida de heroína, alquilando Iván el día 21 de agosto, un Opel Astra XI-....-XS en la localidad de Fuengirola, provincia de Málaga que utilizaron para viajar.

Llegados a Madrid y tras la reunión, Ángel Daniel regresó a la zona de la glorieta de Atocha, en que le esperaban sus acompañantes, iniciando la marcha.

Agentes policiales observaron que se detuvieron en una plaza, saliendo los tres ocupantes, y extrayendo del maletero Ángel Daniel una bolsa que pasó a Iván y éste a Montserrat, que la introdujo en el asiento trasero del vehículo, sentándose junto a la misma. Al poco se detuvieron en las inmediaciones de una gasolinera sita, en la calle Méndez Alvaro, y ante la sospecha de que por desconfianza no acudieran al encuentro Evaristo y Pedro, los interceptaron, ocupándose la mochila y una bolsa de deportes en el maletero...

A efectos valorativos, se constata como elemento determinante para estimar que la negociación entre Ángel Daniel y Evaristo se inicia antes del día 25 de agosto de 2002, de la que tienen conocimiento Pedro por lo siguiente:

En el otro teléfono nº NUM001 obran escuchas en la cinta master tres, que por su importancia aparecen transcritas literalmente, sin perjuicio del resumen ordenado cronológicamente (folios 127 y siguientes de las actuaciones). Así el día ocho de agosto Evaristo recibe llamada de Jose Antonio, después identificado como Ángel Daniel, y este le comenta "Bueno, y, bueno, Evaristo voy a decirte una cosa, por favor". Y Evaristo "si dime", "voy a venir paca ¿no?. Ángel Daniel" "y avisa a Braulio por favor", "semana que viene a ver pa hablar este tema". Minutos después el mismo día 8 de agosto de 2002, Evaristo habla con Pedro "No les des na si te llaman" y Pedro "¿no?" Evaristo "porque me ha llamado Jose Antonio" "Que no nos se ocurra de dre na que, que es que está en busca y captura y se quiere ir pa su país", y después "si me ha llamo Jose Antonio, dice si va el chico este, el lanas, no se os ocurra de darle" y Evaristo "pos mira no se te ocurra, ¿eh?, que me ha encargao el señor" "en una semana sin falta ya está aquí". Evaristo recibe llamada de Pedro el día 15 de agosto a las 12 horas y le pregunta" "¿Tu tienes algo de perras por ahí?" Evaristo "¿Ahora mismo?" Evaristo pregunta a alguien "Cuanto queda ahí ¿dos millones?. Dos millones en monea", y Pedro "Venga vale. ¡Oye? Pedro los melones han subido tres billetes más Evaristo ¿ Cómo es eso?. Pedro "Sí. Trescientas pesetas más, dice que ahora que es. Es mejor que los otros melones. Evaristo ¿está el Jose Antonio ahí? Pedro "no, están los otros dos" Evaristo ¡A ver, que nos la van a liar! Pedro "No si lo, lo tengo aquí yo ya" Evaristo "¿eso?" Pedro "Sí, lo, lo tiene ahí" Evaristo "Pos venga y ¿cuanto?" Pedro "¡Venga ahora! Dos deos". En definitiva está en la esfera de sus conversaciones el mentado Jose Antonio, y se infiere que Pedro también se dedica a la actividad ilícita de forma cruzada con Evaristo, siendo probable que "dos deos" se refiera a la cantidad de sustancia estupefaciente, dado que se menciona constantemente en la conversación la expresión subliminal "lo"...

Algunos agentes, a la espera, observan la llegada a la Asamblea de Madrid, la salida de José acompañado de Pedro desde su domicilio en coche hasta la Asamblea y los agentes NUM013 y NUM020, deponentes en el plenario, vigilan los movimientos de los tres hasta separarse, y continuar la vigilancia del ciudadano extranjero y sus acompañantes, según relata este último, pues el funcionario NUM013 regresa al domicilio de Evaristo; de modo que observa el segundo como Ángel Daniel se reagrupa con los ocupantes del vehículo Opel en la zona de Atocha. Comprueba como el coche para en una plaza, y el ciudadano Ángel Daniel, extrae del capó una mochila, y se la pasa al ocupante hombre y a su vez pasa a la joven, que se introduce en el coche en el asiento trasero junto a la misma. Se informa como adopta medidas de seguridad inusuales, tales como colocar las pinzas en la batería para poder arrancar el vehículo.

Además el referido agente NUM014 y NUM021 que depusieron en la cuarta sesión refieren como Ángel Daniel entra en contacto con Evaristo y Pedro, su desplazamiento en vehículo, conversación y traslado de Ángel Daniel, después de apearse Evaristo en su casa, y luego Ángel Daniel toma un taxi, reuniéndose con los anteriores, Iván e Montserrat, observando el acceso al maletero y la manipulación de la bolsa por los tres. Dichos agentes al llegar a una gasolinera proceden a la detención, por decisión del coordinador de la operación.

Se infiere que la mochila que se había colocado en el interior del vehículo tenía como destinatarios las personas de Evaristo y Pedro, por razón de los contactos previos telefónicos, y en especial del encuentro acontecido esa misma tarde... (sic)

El motivo se desestima.

RECURSO DE D. Luis Andrés:

El primer motivo alega infracción de ley y de precepto constitucional, al amparo del nº 1 del art. 849, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.2 CE , derecho a un proceso con todas las garantías y derecho a la presunción de inocencia del art. 24.1 CE , en relación con el art. 11 LOPJ por nulidad de las pruebas derivadas de la violación del secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE .

Coincide el motivo esencialmente con el formulado por el Sr. Evaristo, y por las mismas razones debe ser desestimado.

Habiéndose practicado la intervención telefónica -como dijimos- con sujeción a la Ley, e introduciéndose la prueba de las conversaciones telefónicas en el juicio oral en normales condiciones de regularidad procesal, su contenido, reproducido en la sentencia de instancia, y el resultado (hallazgo de joyas, dinero, 214 gramos de heroína, 56´80 de cocaína, etc.) de la diligencia de entrada y registro llevada a cabo en su domicilio, fue determinante de la condena que le fue impuesta al recurrente por el delito básico de tráfico de la droga proporcionada por su propio padre Alberto.

En segundo lugar se alega, al amparo del nº 1 del art. 849 LECr ., vulneración de los arts. 545 y ss de la LECr ., en relación con la entrada y registro llevada a cabo en el domicilio del recurrente.

Realmente el motivo por su deficiente formulación no deja de sorprender. Se basa en infracción de precepto penal sustantivo cuando invoca un precepto procesal, y luego viene a negar el resultado de la diligencia so pretexto de contradicciones en las declaraciones testificales de determinados policías intervinientes en el registro.

Pues bien, ni reconvirtiendo el motivo al amparo del nº 2 del art. 849 LECr . cabe que tenga éxito la pretensión. Las declaraciones en ningún caso, por su carácter personal, tienen virtualidad para demostrar la existencia de un error facti. Y, además las declaraciones de los funcionarios en el juicio oral -que fueron valoradas, junto con la diligencia levantada en la fase de instrucción, por el tribunal de instancia- en absoluto corroboran la versión que sostiene el recurrente (ver PN NUM022, fº 2 a 5, PN NUM013, fº 12 y ss, sesión de 19-1-05). Es más, el PN NUM015 (fº 26 del acta de la sesión de 21-1-05) precisó que desde que se produjo la detención del acusado, hasta que se llevó a cabo el registro pasó no mucho tiempo, una hora o así; y que en un armario del comedor encontró un neceser con droga, dinero y una báscula de precisión, presenciándolo Luis Andrés.

El motivo ha de ser desestimado.

El tercer motivo se articula por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.1 y 3 (sic) de la LECr . por denegación de prueba de careo entre el acusado y el testigo Jefe de la Policía que dirigió la operación.

Frente a ello, olvida el recurrente (Cfr. STS de 13-6-2005, nº 739/2005, y concordantes ) que el careo es, amen de una diligencia de prueba que podemos llamar extraordinaria, una prueba "puramente judicial" que depende siempre del libre arbitrio del correspondiente juez o tribunal que, a su voluntad, puede acordarla o no acordarla, con total independencia de lo que deseen las partes intervinientes. Tanto es así que tradicionalmente se ha entendido que la denegación de la diligencia de careo no tiene acceso a la casación.

Por otro lado, no se prueba de forma alguna que tal denegación produjera indefensión al que en su momento la solicitó.

Se rechaza el motivo.

RECURSO DE DÑA. Lourdes:

El único motivo se formula por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2 de la LECr . por error en la apreciación de la prueba, derivada de documentos que demuestran la equivocación del juzgador.

Designa a estos efectos la recurrente la conversación transcrita al fº 621 de la causa, mantenida entre ella y D. Evaristo, conversación, sobre barras de pan, que reproduce la sentencia en el fundamento tercero (fº 20), y de la que hace una interpretación distinta de la llevada a cabo por el tribunal de instancia, omitiendo que, además de esta conversación, el tribunal contó también con otras conversaciones reproducidas en la sentencia igualmente, que fueron correctamente valoradas y de las que extrajo, junto con el resultado de la diligencia de registro domiciliario, la conclusión condenatoria.

No se aprecia que hubiere incurrido el tribunal a quo en el error de hecho pretendido.

El motivo se desestima.

RECURSO DE D. Braulio:

Su primer motivo se funda en infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ en relación con el art. 24 CE vulneración del principio de presunción de inocencia, con relación al delito de tenencia ilícita de armas por el que fue condenado.

Viene a alegar, en primer lugar que no quedó probado que tuviera para sí la pistola, o fuese de su propiedad, ya que, ante su manifestación de que se la acababa de encontrar e iba a entregarla a la Policía, el Ministerio Fiscal no probó lo contrario.

Y en segundo lugar, que en ningún momento manifestó que, en relación con el subtipo agravado del párrafo 2º del art. 564 CP , hubiera tenido conocimiento de la ausencia de marca de la pistola.

Pues bien, por lo que se refiere al primer aspecto el factum de la sentencia recurrida deja bien claro que: D) En registro autorizado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Madrid, en el domicilio de Braulio, sito en la CALLE002 núm. NUM010, NUM011- NUM009 de Madrid, el día 14 de noviembre de 2002, fueron halladas diversas joyas, después devueltas a la esposa, 180 ¤ en una caja, así como una báscula de precisión, tres recortes de plástico, una cuchara sopera plateada con restos de sustancia adherida, una báscula de precisión marca Tanita modelo 1479, con restos de sustancia, así como dos envoltorios que resultaron contener: uno, polvo piedra de heroína con un peso neto de 6,74 gramos y una riqueza del 54,9%; otro polvo blanco, cocaína con una riqueza del 78,8% y un peso neto de 3,53 gramos.

Así mismo fue hallado un revólver de color marrón de calibre número treinta y ocho con tambor para seis disparos, con numeración parcial y cuarenta cartuchos del calibre nº 38, exteriormente presentaba puntos de oxidación en general, con probable fabricación en los años 30 del siglo pasado, tratándose de una copia de marca "Smith&Wesson", careciendo de la necesaria guía de pertenencia. Así como cincuenta y siete cartuchos metálicos idóneos para su uso en el revólver. El arma era apta para ser puesta en funcionamiento con operatividad...

Y, en cuanto al segundo aspecto, es decir el conocimiento por el recurrente de la ausencia parcial de numeración, ha dicho esta Sala (Cfr. STS de 28-10-2004, nº 1234/2004 ) "que el delito de tenencia ilícita de armas requiere un elemento subjetivo consistente en el conocimiento de que lo que se posee es precisamente un arma y no otra cosa distinta. Las agravaciones previstas en el actual artículo 564.2 del Código Penal no basan el incremento de la pena en la constatación de la concurrencia de las circunstancias que describen consideradas solamente en su aspecto objetivo, sino que requieren como elemento subjetivo que el autor haya participado o al menos tenido conocimiento de su existencia. En el caso del número primero, que aquí se cuestiona, es preciso que el autor haya procedido a alterar o borrar los números o marcas de fábrica, que haya participado de alguna forma en esa operación o que, al menos, conozca que el arma que posee carece desde un principio de tales elementos o que en algún momento posterior le han sido alterados o borrados. Para ello no es preciso acreditar una conciencia reflexiva sobre ese elemento del tipo agravado, bastando con la constatación de la existencia de una indiscutible percepción sensorial de aquél, lo cual puede obtenerse de datos fácticos variados."

En nuestro caso, el tribunal de instancia efectúa la correspondiente inferencia a partir de las propias manifestaciones del acusado en la Vista (fº 16 de la sesión de 7 de enero) de que se había encontrado el arma el día anterior (curiosamente nada dice del lugar y circunstancias de ello, ni de la abundante munición que la acompañaba) y que pensaba entregarla a la Policía; sin haber manifestado nada sobre el pretendido "desconocimiento".

El motivo se desestima.

En segundo lugar, y de modo alternativo al anterior, suscita un motivo por infracción de ley, por inaplicación de la atenuante de drogadicción, del art. 20.2º, como muy cualificada, en relación con el art. 20.1 CP , sosteniendo que Dña. Rosa confirmó lo que él manifestó de encontrarse en tratamiento de Metadona por su adicción a la heroína; lo cual es ratificado por el hallazgo en su domicilio de una cucharilla quemada y manchada de droga.

Independientemente de su falta de planteamiento en la instancia con relación al delito de referencia, ya que tan sólo se solicitó con respecto al delito de trafico de drogas por el que fue absuelto el recurrente, de modo que su reclamación ex novo en casación resulta de todo punto improcedente como vulnerador de los principios de contradicción, bilateralidad, lealtad y buena fe procesal propios de la fase plenaria, el factum de la sentencia recurrida no da pie para la apreciación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal reclamada.

Reiteradamente ha indicado esta Sala ( STS nº 1217/03, de 29 de septiembre , de acuerdo con la nº 1149/2002, de 20 de junio), que las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo la responsabilidad penal, operando como una eximente incompleta o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código Penal , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º. Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, pueden sintetizarse del siguiente modo:

1. Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos:

   a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal,

   y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código Penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

2. Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la sentencia 616/1996, de 30 septiembre , ya declaró que "no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto". Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas (STS de 21 de diciembre de 1999). C) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las "actiones liberae in causa"). Y,

4. Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, ( STS de 14 de julio de 1999 ), hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.

   Finalmente, diremos que en relación a la toxifrenia, la jurisprudencia de esta Sala ( SS de 4-10-1990, 12 y 27-9-1991, 14-7 y 20-11-1992, 24-11-1993, 22-12-1994, 8-4-1995, nº 429/1996 de 5-7, 1/1997 de 13-3, 603/1997 de 31-3, 616/1997 de 6-4 ), ha entendido lo que la drogodependencia puede integrar eximente incompleta en los casos de que la acción delictiva venga determinada por severo síndrome de abstinencia, en los supuestos en que la drogodependencia vaya asociada a alguna deficiencia psíquica -oligofrenia, psicopatía- y cuando la adicción a las sustancias estupefacientes haya llegado a producir un deterioro de la personalidad que disminuye de forma notoria la capacidad de autorregulación del sujeto.

   Ahora bien, esta materia no basta con la simple manifestación del acusado, sino que los requisitos necesarios para apreciar un estado modificativo de la responsabilidad penal deben probarse, pudiendo ser incluso apreciados de oficio, sin que naturalmente pueda impedirse al acusado probar su propia drogodependencia, ( STS de 5 de mayo de 1998 ). Pero por tratarse de un estado biopatológico el Tribunal no lo podrá extraer por sí mismo, salvo casos de palmaria evidencia, debiendo ser objeto de dictamen pericial médico -forense o no-, con sustrato documental en la causa, puesto de manifiesto en el juicio oral. Y a falta de análisis y dictamen médico inmediato a la comisión del hecho, que conduzca al esclarecimiento del estado mental del acusado en el seno del mismo, la prueba deberá realizarse mediante indicios, que podrán discurrir para lograr la convicción del Tribunal, de los siguientes aspectos: historial médico que acredite la drogodependencia, centros de ingreso, en su caso, para conseguir su deshabituación, episodios anteriores, resoluciones judiciales dictadas al sujeto (tanto penales como civiles), incluidos todos aquellos actos que la Administración haya acordado como consecuencia de sus competencias en materia prestacional social o sanitaria, el estado psicobiológico en caso de internamiento en centro penitenciario como preso preventivo, o previamente en el centro de detención policial, incluso el síndrome de abstinencia puede deducirse del tratamiento farmacológico de que haya sido objeto el detenido al pasar a disposición judicial, o antes, en la propia sede policial.

   Pues bien, en nuestro caso, dado el cauce casacional elegido, que tiene por objeto corregir el error in iudicando, y puesto que se ha de partir en todo caso del respeto más absoluto al factum, debe recordarse que los hechos probados -con cuya base se absolvió al recurrente del delito de trafico de drogas- se limitaron a declarar que las sustancias incautadas eran compatibles para su destino al consumo propio del Sr. Braulio, argumentando en el fundamento jurídico cuarto -fº 21- que tal afirmación guarda relación con la información suministrada por Dña. Rosa, integrada en el Centro de Atención a Drogodependientes del Distrito de Arganzuela, sobre que reconoció al Sr. Braulio como persona sometida a terapia de deshabituación, rigurosa en el tiempo, presentando una evolución satisfactoria, de modo que tal reconocimiento no tiene virtualidad para el reconocimiento de efectos atenuatorios como los pretendidos, con arreglo a la doctrina antes expuesta.

   Descartada cualquier patología psiquiátrica, teniendo el acusado sus resortes cognoscitivos y volitivos en forma que no se alteran de forma significativa, lo que supone la comprensión del alcance antijurídico de sus actos, y no habiéndose constatado, por otra parte, la existencia de incidencia alguna de la drogadicción en el desencadenamiento del delito de tenencia ilícita de armas imputado al acusado, no existiendo lazo de causalidad entre el consumo detectado y el delito perpetrado, el motivo alegado no pueden prosperar, y ha de ser desestimado.

Desestimados los recursos interpuestos por las representaciones procesales de D. Evaristo, D. Luis Andrés, Dª Lourdes, D. Iván, D. Ángel Daniel, D. Pedro y D. Braulio, procede imponerles las costas de sus respectivos recursos, de conformidad con lo previsto en el art. 901 de la LECr.

III.