Las sociedades mercantiles estatales
| Autor | Juan José Guimerá Rico |
| Páginas | 103-138 |
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CAPÍTULO TERCERO
LAS SOCIEDADES MERCANTILES ESTATALES
1. EL CONCEPTO DE EMPRESA PÚBLICA EN LA DOCTRINA.
SU IDENTIDAD CON EL CONCEPTO DE «PRODUCTORES DE
MERCADO»
Abordaremos en este epígrafe la investigación de los límites de la huida
al Derecho privado desde la perspectiva del concepto de empresa tal como
lo acepta la doctrina administrativa, dado que, como vimos en los anteriores,
la jurisprudencia constitucional admite la creación de personificaciones jurí-
dico-privadas para la realización de fines empresariales. Ha sido queja
frecuente la de que falta claridad en el ordenamiento positivo respecto a lo
que debe entenderse por empresa pública; las evoluciones del concepto y su
régimen jurídico explican por qué. Pese a sus vaivenes e inconsistencias, la
búsqueda de una definición integradora ha ocupado a la mejor doctrina, y si
los resultados no han sido alentadores, no es por demérito imputable sólo a
los administrativistas; tampoco en Derecho mercantil es un concepto del todo
pacífico.
G definió la empresa como «un conjunto de actividades regido
por la idea organizadora del empresario, actuando sobre un patrimonio y
dando lugar a relaciones jurídicas y a relaciones de puro hecho». U, por
su parte, la reduce a «pura forma o modo de actividad»135. Con una perspec-
tiva más amplia, pero con acento en el aspecto material, B la define
como el «conjunto de elementos organizados, instrumentales para el ejercicio
de una actividad mercantil y susceptibles de tráfico jurídico». Con todo, lo
destacable de su aportación es la advertencia, que aquí hemos procurado
seguir, de que se trata de un concepto poliédrico, «una realidad económica
135 U, R. (1997), Derecho Mercantil, 24.ª ed., Marcial Pons, Madrid.
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con múltiples facetas, regulada parcialmente desde distintos sectores» por lo
que «el jurista, al formular sus construcciones conceptuales debe respetar
estos datos y no puede postular unidad y monopolio de tratamiento cuando
en realidad no existen uno ni otro»136. De aquí partió el estudio emprendido
entre nosotros por M-R137. Para este autor, las empresas
(públicas) son «unidades organizativas, dotadas generalmente de personalidad,
que con independencia de la forma jurídica que puedan adoptar, producen
para el mercado bienes y/o servicios y que son creadas, dirigidas y/o con-
troladas por la Administración». Su definición no está discutida en la doctrina
administrativa, y tiene la virtud añadida de parecerse a la ofrecida por la
jurisprudencia europea, que ve en la empresa una «organización unitaria de
elementos personales, materiales e inmateriales por un sujeto jurídico autó-
nomo que tiene por finalidad perseguir de manera duradera un fin económico
determinado»138.
En todas las definiciones están presentes los mismos elementos; los mis-
mos que descubrimos al analizar la idea moderna de «unidad institucional»:
1) un patrimonio, 2) un sujeto que lo organiza al que se le atribuye el poder
de organizarlo y de relacionarse con otros, y 3) un orden superior en el que
su actividad debe desenvolverse. Vamos a desgranar el significado de cada
uno de estos elementos y más adelante nos ocuparemos del adjetivo «pública»,
ahora «estatal».
1.1. Elemento objetivo: la empresa como patrimonio
Toda empresa requiere de un capital, de un conjunto de elementos patri-
moniales — ya sean materiales o inmateriales— susceptibles de explotación,
y sobre cuya base se ha de organizar la actividad. El aspecto material lo
destaca el artículo 44 LET, donde se equipara «empresa» a «centro de trabajo»
o «unidad productiva». Después de la última modificación del precepto — para
ajustarlo a la normativa europea139—, define la empresa como «entidad eco-
nómica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios
136 B P, M., «Las empresas públicas en forma de sociedad anónima», RDM,
n.º 100, pp. 142 y ss.
137 Derecho Administrativo Económico, ob. cit., p. 235.
138 STJUE de 1 de julio de 2010, Knauf Gips, C-407/08, apartado 84.
139 Directiva 2001/23/CE del Consejo, de 12 de marzo de 2001, que es a su vez actua-
lización de la Directiva 1998/50/CE, cuando señala que el concepto de entidad objeto de la
transmisión remite a un conjunto organizado de personas y elementos que permiten el ejerci-
cio de una actividad económica que persigue un objetivo propio (sentencias Süzen, de 11 de
marzo de 1997 [TJCE 1997, 45], Hernández Vidal, de 10 de diciembre de 1998 [TJCE 1998,
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organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica». Así considerada,
resulta irrelevante que medie ordenación efectiva de los medios de producción
— criterio funcional u organizativo que enseguida veremos—, basta con que
existan y tengan la potencialidad de ser organizados con fines económicos.
Esta perspectiva patrimonialista es lo que sustenta la doctrina de la «sucesión
de empresas», en virtud de la cual el nuevo adquirente del patrimonio que
la constituye — ya sean medios materiales o recursos humanos— responde
por subrogación de las deudas anteriores, pero sólo en caso de que se haya
mantenido la misma actividad140. Dicho de otro modo, el «centro de impu-
tación» es el patrimonio, no el sujeto titular. Es conocido que la construcción
dogmática de la personalidad jurídica corrió en paralelo a la explicación de
los patrimonios; de hecho, la personalidad jurídica — ahora unidad institu-
cional— es la institución que sirve para activar el patrimonio, para incorpo-
rarlo al proceso productivo mediante las decisiones que su titular adopta
disponiendo sobre él. La técnica de la personificación jurídica, en suma, a
lo que sirve es a la separación de un patrimonio que sirva de soporte a las
actividades económicas. Tener esto presente es imprescindible para entender
el fenómeno y poder explicar su régimen jurídico. Si no es para separar un
patrimonio sobre el que realizar actividades económicas — y limitar la res-
ponsabilidad—, la constitución de sociedades mercantiles deja de tener uti-
lidad real para las Administraciones públicas141.
Esto puede parecer contradictorio con una interpretación conservadora de
los mandatos constitucionales sobre conservación del patrimonio público:
inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad del demanio y en todo
caso una legislación que garantice la defensa y conservación de los bienes
308], Sánchez Hidalgo, de la misma fecha [TJCE 1998, 309], y Allen, de 2 de diciembre de
1999 [TJCE 1999, 283]).
140 La STSJ de Extremadura 42/2011, de 3 de febrero (AS 2011/1503) declaró procedente
la aplicación del artículo 44 LET, y por lo tanto, la obligación de subrogarse en las deudas
salariales anteriores, a un Ayuntamiento que rescató la concesión del servicio de asistencia
geriátrica, para posteriormente y «sin solución de continuidad» asumir su prestación directa,
pero manteniendo a los trabajadores a través de contratos de duración determinada hasta que
se procediera a una nueva adjudicación del servicio público. La sentencia es interesante por-
que trataba un caso fronterizo, que resuelve con un detallado análisis de la jurisprudencia
recaída en esta materia en el ámbito laboral, y especial referencia a sus implicaciones en el
ámbito administrativo. Fue confirmada por la STS de 26 de enero de 2012 (RJ 2012/2462).
141 A su vez, la separación del patrimonio «requiere estos requisitos para su existencia;
a) un destino especial de los bienes, causa jurídica de la separación; b) creación de una titu-
laridad especial, cuyas facultades están al servicio (y por él limitadas) del especial fin del
patrimonio; c) mantenimiento formal de la separación». D C B, F. (1949), «La
sociedad anónima y la deformación del concepto de personalidad jurídica», Anuario de Dere-
cho Civil, vol. 2, n.º 4, pp. 1397-1418.
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