Contratos

AutorJuan José Guimerá Rico
Páginas293-327
293
CAPÍTULO NOVENO
CONTRATOS
1. ÁMBITO DE APLICACIÓN
1.1. Subjetivo: «poderes adjudicadores» vs. «productores de mercado»
Venimos sosteniendo que la forma de financiación de las sociedades mer-
cantiles públicas es el criterio más determinante de su régimen jurídico. En
ninguno de sus otros aspectos resulta esto más evidente que en materia de
contratación477. Como es de sobra conocido, a pesar de la resistencia del legis-
lador español, la positivación de las reglas del mercado a través del efecto
directo478 de las directivas de contratos han acabado por hacer inevitable la
extensión de sus criterios a organismos y entidades que no tienen formalmente
la consideración de administraciones públicas, pero sí en el sentido que les da
el SEC-2010. Así es como el concepto de «poder adjudicador» se ha acabado
imponiendo como criterio delimitador del ámbito subjetivo de aplicación, por
encima de las clasificaciones organizativas de los Estados miembros479. El
artículo 2.1 de la Directiva 2014/24/UE considera poderes adjudicadores al
477 En general, sobre el régimen legal de contratación en las sociedades mercantiles
públicas, V P (2003); P M (2004); M M (2009); O
R (2013); D S (2017).
478 Lo explicaron en su momento J-B  C  A (1986) y
T J (1991). El efecto útil implica, en síntesis, que pese a la proclamada neutra-
lidad del Derecho europeo respecto al modo en que los Estados miembros hayan de incorpo-
rarlo en sus respectivas legislaciones internas, éstas no pueden «imposibilitar ni dificultar
excesivamente en la práctica el ejercicio de los derechos que el Derecho comunitario confiere,
en su caso, al interesado» (STJUE 11 de octubre de 2007, ap. 52).
479 Sobre la interiorización del concepto de poder adjudicador en las leyes españolas,
R L (1996); M M (1996); N   M (2001);
LAS SOCIEDADES PÚBLICAS
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«Estado, las autoridades regionales o locales, los organismos de Dere-
cho público o las asociaciones formadas por uno o varios de dichos
poderes o uno o varios de dichos organismos de Derecho público».
El apartado 4 define a los «organismos de Derecho público» como
«cualquier organismo que reúna todas las características siguientes: a)
que se haya creado para satisfacer necesidades de interés general que no
tengan carácter industrial o mercantil; b) que esté dotado de personalidad
jurídica propia, y c) que esté financiado mayoritariamente por el Estado,
las autoridades regionales o locales, u otros organismos de Derecho público,
o que tenga un órgano de administración, de dirección o supervisión en
el que más de la mitad de los miembros sean nombrados por el Estado,
las autoridades regionales o locales u otros organismos de Derecho
público».
Analizaremos estos elementos con un poco más de detalle.
a) Entidades creadas para satisfacer necesidades de interés general que
no tengan carácter industrial o mercantil. Las Administraciones públicas
crean sociedades mercantiles para satisfacer necesidades de interés general;
esto es obvio, pues están sujetas a ese principio general en virtud del
artículo 103.1 CE y ya quedó explicado que la activación del 128.2 exige
acreditar la presencia de un interés general específico, prevalente y cierto.
Esto implica que va de suyo que las «unidades institucionales» creadas por
la Administración pública lo han sido para satisfacer un interés general, y
por tanto, la única vía para que escapen del ámbito de aplicación de la nor-
mativa de contratos es que tengan «carácter industrial o mercantil». En la
interpretación que aquí se propone, el «carácter industrial o mercantil» lo
revelará la financiación mayoritaria con cargo al mercado480; si bien tuvimos
ocasión de comprobar la distinción no es del todo nítida, puede haber «casos
dudosos» que habrá que examinar. A vuelapluma, las pautas que ofrece la
jurisprudencia son éstas:
V P (2003); G F (2006); D A R (2009); P G-
 (2010). Bajo la legislación vigente, por todos, H G (2019).
480 En este sentido el artículo 3.3 LCSP reproduce la definición de la Directiva con otra
redacción: «todas las demás entidades con personalidad jurídica propia distintas de las expre-
sadas en las letras anteriores que hayan sido creadas específicamente para satisfacer necesi-
dades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil, siempre que uno o
varios sujetos que deban considerarse poder adjudicador de acuerdo con los criterios de este
apartado 3, bien financien mayoritariamente su actividad; bien controlen su gestión; o bien
nombren a más de la mitad de los miembros de su órgano de administración, dirección o
vigilancia».
CONTRATOS
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La expresión «necesidades de interés general» es un concepto autónomo
del derecho comunitario, que debe interpretarse en sentido funcional481 y de
acuerdo con la jurisprudencia del TJCE, tomando en consideración todos los
elementos jurídicos y fácticos pertinentes relativos a la creación del organismo
y a las condiciones en que ejerce su actividad. En general, se entiende por
«necesidades de interés general» aquellas que el mercado no satisface y que
el Estado decide prestar por sí mismo o conservar respecto de ellas una
influencia determinante482. Son ejemplos reconocidos de «necesidades de
interés general»:
la prestación de servicios funerarios483;
481 La STJUE de 10 de noviembre de 1998, ARA, asunto C-360/96, recuerda que «… para
dar plenos efectos al principio de libre circulación, el concepto de unidad adjudicadora debe
recibir una interpretación funcional (en este sentido, véase la sentencia del Tribunal de Justi-
cia de 20 de septiembre de 1988, Beentjes, 31/87, Rec. P. 4635, apartado 11). Esta necesidad
se opone a que se establezcan diferencias en función de la forma jurídica de las disposiciones
por las que se crea el organismo y se 16/12 especifican las necesidades que éste debe satis-
facer».
482 Así lo declaró la STJUE de 22 de mayo de 2003, Korhonen, para la que son «nece-
sidades de interés general que no tienen carácter industrial o mercantil (…) aquellas necesi-
dades que, por una parte, no se satisfacen mediante la oferta de bienes o servicios en el
mercado y que, por otra parte, por razones vinculadas al interés general, el Estado decide
satisfacer por sí mismo o respecto de las cuales desea conservar una influencia determinante».
En todo caso, «la existencia o ausencia de una necesidad de interés general que no tenga
carácter industrial o mercantil debe apreciarse teniendo en cuenta todos los elementos jurídi-
cos y fácticos pertinentes relativos a la creación del organismo y a las condiciones en que
ejerce su actividad».
483 STJCE 27 de febrero de 2003, Adolf Truley, C-373/00, ap. 57, lo justifica en «la
circunstancia de que un ente público territorial esté obligado legalmente a hacerse cargo de
las exequias — y, en su caso, a asumir su coste—, en el supuesto de que nadie se ocupe de
ello dentro de un determinado plazo tras la expedición del certificado de defunción». En el
apartado 61 afirma que «la existencia de una competencia desarrollada no permite, por sí sola,
inferir la ausencia de una necesidad de interés general que no tenga carácter industrial o
mercantil. Corresponde al órgano jurisdiccional remitente apreciar si existe o no tal necesidad
teniendo en cuenta todos los elementos jurídicos y fácticos pertinentes, tales como las cir-
cunstancias que hayan rodeado la creación del organismo de que se trate y las condiciones
en que ejerce su actividad», y en el 70, que un mero control «a posteriori» no se ajusta al
requisito de control de la gestión. En cambio, se ajusta a tal requisito una situación en la que,
por una parte, los poderes públicos controlan no solo las cuentas anuales del organismo de
que se trate, sino también su gestión corriente desde el punto de vista de los principios de
imagen fiel, legalidad, eficiencia, rentabilidad y racionalidad y, por otra, estos mismos pode-
res públicos están autorizados a visitar los locales e instalaciones de dicho organismo y a
informar de los resultados de tales controles a un ente público territorial que, a través de otra
sociedad, posee el capital del organismo en cuestión».

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