El régimen de personal
| Autor | Juan José Guimerá Rico |
| Páginas | 233-264 |
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CAPÍTULO SÉPTIMO
EL RÉGIMEN DE PERSONAL
BÁSICO DEL EMPLEADO PÚBLICO. PRINCIPIOS DE
MÉRITO Y CAPACIDAD
La facilidad para contratar personal al margen de las normas que disci-
plinan el acceso a la función pública era, o es, una de las ventajas caracte-
rísticas de la huida al Derecho privado, sustentada en la premisa de ser las
sociedades públicas de la Administración, y no Administración misma. Sólo
se les aplicaba el mismo régimen de incompatibilidades establecido para los
empleados públicos362; por lo demás, la jurisprudencia venía entendiendo que
la contratación de personal en las sociedades públicas «no constituye una
potestad administrativa ejercida por un poder público sino un acto de gestión
empresarial, sometido al Derecho privado y revisable ante el orden social»363.
En esta misma línea, la STS de 18 de septiembre de 2014, rec. 2320/2013,
dictada a propósito de la privatización de AENA, consideró que «la necesidad
de preservar los principios que rigen el acceso a una función pública desa-
parece por completo en el ámbito de las relaciones entre privados», califi-
13/2010, de creación de AENA AEROPUERTOS, S.A., contuvieran previsión
alguna a este respecto.
362 El artículo 2.1.h) de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de incompatibilidades del
personal al servicio de las Administraciones Públicas, incluye en su ámbito de aplicación al
«personal que preste sus servicios en empresas en que la participación del capital, directa o
indirectamente, de las Administraciones públicas sea superior al 50 por 100».
363 SSTS de 12 de julio de 2007 (RJ 2007/7504) y 29 de septiembre de 2006 (RJ
2006/6534).
LAS SOCIEDADES PÚBLICAS
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Cuando se comenzaron los trabajos preparatorios para la redacción del
Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), la Comisión de Expertos
observó que la generalización del uso de sociedades mercantiles como ins-
trumentos para la realización de actividades intrínsecamente administrativas
abría la puerta al incumplimiento de los principios constitucionales de acceso
al empleo público. Era una crítica discutible, toda vez que el artículo 103.3
CE sólo exige mérito y capacidad para el acceso a la función pública, y en
todo caso es un derecho de configuración legal. Pero la Comisión no era
ajena a la realidad del uso instrumental de las sociedades mercantiles, y
propuso adoptar el mismo criterio que la UE impone en materia de contra-
tación pública, de modo que se definieran como empleados públicos a los
trabajadores que prestaran servicios no sólo en las Administraciones públicas
sino en cualesquiera otros organismos o entes personificados, de Derecho
público o privado, que encajaran en la definición de poder adjudicador364.
incluyó a los trabajadores de sociedades mercantiles públicas dentro de su
ámbito de aplicación, y tampoco lo hace el texto refundido de 2015. Según
su artículo, 2 sólo se aplica a los «organismos públicos, agencias y demás
entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o
dependientes de cualquiera de las Administraciones Públicas». A primera
vista, por tanto, las sociedades mercantiles quedan fuera. No obstante, la
Disposición Adicional 1.ª se refiere a las demás «entidades del sector público,
autonómico y local, que no estén incluidas en el artículo 2 del presente
Estatuto y que estén definidas así en su normativa específica». A ellas les
serán de aplicación los principios de acceso de los artículos 55 —publicidad
de las convocatorias y sus bases, transparencia, imparcialidad y profesiona-
lidad de los miembros de órganos de selección, independencia y discrecio-
364 El Informe, fechado el 25 de abril de 2005, decía, p. 35, que «se ha extendido en
los últimos años la creación de sociedades de capital íntegra o mayoritariamente público
dedicadas al ejercicio de funciones intrínsecamente administrativas, como por ejemplo la
contratación de obras públicas o la gestión del patrimonio público» (p. 30). «En consecuencia,
la Comisión propone que se apliquen las normas comunes del Estatuto Básico del Empleado
Público a las relaciones de personal de todas las Administraciones, organismos y entidades
públicas, incluidas las fundaciones del sector público y las sociedades mercantiles dependien-
tes de una Administración o Ente Público creadas por ellos para satisfacer necesidades de
interés general que no tengan carácter industrial o mercantil y que se financien mayoritariamente
con fondos públicos, así como a entidades u organismos públicos dotados de autonomía fun-
cional, sin perjuicio de las leyes y normas especiales que, en el marco del Estatuto Básico,
puedan aprobarse en cada caso».
365 Para decepción de los miembros de la Comisión. Su presidente lamentaría después
que «de alguna manera, la huida del nuevo régimen general del empleo público ha empezado
a producirse ya en el mismo texto del Estatuto Básico» (S M, 2008: 35).
EL RÉGIMEN DE PERSONAL
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nalidad técnica de su actuación, adecuación entre el contenido de los proce-
sos selectivos y las funciones o tareas a desarrollar y agilidad, sin perjuicio
de la objetividad, en los procesos de selección— y 59 — reserva de cupo
para personas con discapacidad366—; y una vez incorporados, deberán desem-
peñar sus funciones según el código de conducta de los artículos 52 a 54.
Este es el marco legal, que ha dado lugar a una titubeante jurisprudencia,
dictada a propósito de la consideración de los trabajadores como indefinidos
no fijos367. A favor de extender el principio de mérito y capacidad a la con-
tratación de personal en las sociedades públicas, la temprana STS de 7 de
febrero de 2007 afirmó que procedía «por su función híbrida de ente público
y sociedad privada». La STS de 3 de abril de 2009, FJ 3.º, desarrolló esa
aproximación: considerando
que la sociedad estatal recurrente pertenece al sector público, que en
la selección de su personal se aplican los mismos criterios que a las
Administraciones Públicas, pues ha de contratarse mediante oferta pública
de empleo, en la que se ofertarán las plazas que legalmente se establezcan,
necesariamente ha de aplicarse en dicha selección los principios constitu-
cionales de igualdad, mérito y capacidad, así como el de publicidad, por
lo que la contratación irregular de su personal no puede conducir a la
adquisición de fijeza, sino que su relación laboral tendrá el carácter de
indefinida, aplicándosele la doctrina de esta Sala plasmada en la sentencia
de 20 de enero de 1998, recurso 317/1998 y todas las que han seguido.
Las SSTS 19 de enero y 3 de abril de 2009 añadieron un argumento más
que definía su régimen jurídico por remisión al Derecho privado con la
cláusula habitual, salvo en las materias en que sea de aplicación la norma-
tiva presupuestaria, contable, patrimonial, de control financiero y de contra-
tación. Para el Tribunal, «esta referencia a la contratación apunta, como se
señaló en la Sentencia de esta Sala de 11 de abril de 2006, recurso 1394/2005,
a las reglas sobre selección de contratistas, reglas que en el régimen laboral
se conectan con los principios de igualdad, mérito y capacidad en la selección
de personal». Este mismo criterio siguió la STS 26 de junio de 2019
(rec. 517/2018) respecto de CORREOS, S.A., precisando que aunque su ley
de creación remitía explícitamente a la legislación laboral, igual que lo hace
366 Ley 53/2003, de 10 de diciembre y su reglamento aprobado por RD 2271/2004, de
3 de diciembre, por el que se regula el acceso al empleo público y la provisión de puestos
de trabajo de las personas con discapacidad.
367 Vid . S M, M. (2019), «La consagración del funcionario interino indefi-
nido», RAP, n.º 208, pp. 223-238.
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