La iniciativa pública económica
| Autor | Juan José Guimerá Rico |
| Páginas | 139-163 |
139
CAPÍTULO CUARTO
LA INICIATIVA PÚBLICA ECONÓMICA
1. EL TÍTULO HABILITANTE: LA INICIATIVA PÚBLICA
ECONÓMICA
1.1. Sentido y alcance del artículo 128.2CE en la doctrina: acordes y
desacuerdos
En la Constitución de 1978, el título jurídico que, según se conviene,
habilita a la Administración para constituir empresas públicas es el
artículo 128.2CE, que «reconoce la iniciativa pública en la actividad eco-
nómica». La doctrina203 es unánime en que no es un preludio a las potestades
que el mismo artículo recoge a continuación — reserva de recursos o servicios
esenciales204, e intervención de empresas cuando así lo exigiere el interés
general205— sino otra distinta e independiente; una facultad de intervención
directa en la economía que permite a la Administración constituir empresas,
203Las referencias obligadas siguen siendo A O, G. (1979), «La iniciativa pública
económica en la Constitución. Delimitación del sector público y control de su expansión»,
Revista de Administración Pública, n.º 88, pp. 55-106; la obra colectiva dirigida por G
F, F. (1981), El modelo económico en la Constitución española, Instituto de Estudios
Económicos, Madrid; M M, R. (1985), Derecho público de la Economía, Centro de
Estudios Universitarios Ramón Areces, Madrid; B C, M. (1985), Constitución y
sistema económico, Tecnos, Madrid, M-R B, S. (1988), Derecho Admi-
nistrativo Económico, La Ley, Madrid.
204G F, J. M. (1994), «Sistema económico y derecho a la libertad de empresa
versus reservas al sector público de actividades económicas», RAP,n.º 135, pp. 149-211.
205G C, E. (1995), La intervención de empresas: régimen jurídico-adminis-
trativo, Marcial Pons, Madrid..
LAS SOCIEDADES PÚBLICAS
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ya sea para abrir mercados o para competir en los que ya existan206. En tanto
que facultad de actuación atribuida por el ordenamiento jurídico, se trata de
una potestad administrativa207, sujeta como todas las demás a los mandatos
del artículo 103.1CE — servir con objetividad los intereses generales—. De
donde se sigue que «a diferencia de la iniciativa privada, no comporta liber-
tad de fines»208. Bien al contrario, su ejercicio debe fundamentarse en un
interés público prevalente y cierto, apreciabley apreciado (Gaspar Ariño,
1981: 93). Este «principio de especialidad de las empresas públicas» fue
asumido por el Tribunal Supremo en su sentencia sobre el conocido asunto
de la sociedad municipal Iniciatives de Barcelona209, afirmando que:
«En resumen: la creación de empresas públicas para fines empresaria-
les es legalmente posible, pero está sujeta a la doble condición de que la
actividad empresarial que se vaya a desarrollar con la empresa pública sea
una actividad de indudable interés público apreciable y apreciado en el
momento de su creación, y que en el ejercicio de la actividad económi-
co-empresarial de que se trate la empresa pública se someta sin excepción
ni privilegio alguno directo o indirecto a las mismas reglas de competen-
cia que rigen el mercado».
En este párrafo está el entendimiento básico del artículo 128.2CE: otorga
una potestad administrativa, sujeta por tanto a motivación cuya exigencia es
particularmente intensa, y en su ejercicio la Administración se somete «sin
excepción ni privilegio alguno» a las reglas de competencia que rigen el
mercado. La STS de 6 noviembre de 1989 fue ratificada mediante el ATC
63/1991, de 21 de febrero, que anotó un tercer elemento: el ejercicio de esta
potestad implica «optar por un régimen regulador de su actuación, bien diverso
del normalmente previsto para las Administraciones públicas». En este inciso
206El precepto ha sido ampliamente comentado en la doctrina. Entre otros que se citan
donde corresponde, Gaspar A O (1981: 12-23); Alberto A U (1985: 134
y ss.); Encarnación M M (1996: 50 y ss.).
207En el sentido que le da D C M, J. M. (1986), como «dosis medida
de poder» jurídico, al servicio de fines concretos en los que se materializa el interés general,
pero que, por ser poder, «proyecta efectos sobre terceros con independencia de su voluntad»,
Las potestades administrativas, Tecnos, Madrid, pp. 13-71.
208A U, A. (200: 561-566).
209S W, F. (1990), «Comentario a la desafortunada Sentencia del Tribunal
Supremo de 6 de septiembre de 1989», Poder Judicial, n.º 19, pp. 309-312, criticó que el
principio de especialidad de las empresas públicas había sido inventado por los magistrados,
y que no tenía sentido una vez superado el principio de subsidiariedad. M M
(1996: 526) considera que el TS se arrogó el control de oportunidad de la medida, y C
V, C. D. (200: 561-566), desde el punto de vista de la estructura normativa del 128.2 CE,
sostiene que la atribución de la potestad de iniciativa pública económica es deliberadamente
discrecional, y que su control debe hacerse a posteriori.
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