El procedimiento de constitución de las sociedades mercantiles estatales

AutorJuan José Guimerá Rico
Páginas165-198
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CAPÍTULO QUINTO
EL PROCEDIMIENTO DE CONSTITUCIÓN DE LAS
SOCIEDADES MERCANTILES ESTATALES
1. LA «FASE JURÍDICO-ADMINISTRATIVA»
1.1. La introducción de elementos reglados en el ejercicio de la
potestad
En los capítulos anteriores hemos intentado descubrir los límites consti-
tucionales al ejercicio de la iniciativa pública económica y proponer los
ámbitos de actividad y los términos en que resulta razonable admitir que la
Administración recurra a las sociedades de capital como medio de perseguir
el interés general en régimen «de derecho privado». Quedó dicho que la ley
puede establecer límites adicionales y concretar el modo en que esa potestad
debe ejercerse. En la legislación anterior, inspirada por la consideración de
las sociedades mercantiles como patrimonio empresarial, esos límites eran
escasos. Ahora en cambio, son «entidades institucionales integrantes del
sector público estatal», y se les aplican las restricciones y los procedimientos
que la LRJSP instituye como requisitos para la creación de nuevas entidades.
Algunas son de carácter general, y otras, específicas de las sociedades mer-
cantiles. A su estudio dedicaremos las páginas que siguen.
El examen de la legalidad de la actuación administrativa debe comenzar
siempre por sus elementos formales — competencia y procedimiento—, con
el fin de determinar a qué órgano corresponde adoptar qué decisión, y cuáles
son los trámites previstos por el ordenamiento jurídico para asegurar la
correcta formación de su voluntad. La LRJSP contiene algunos elementos,
pero para construir una respuesta completa deberemos acudir también a otras
normas: LPAP, LGP y LCSP. Estas sirven para explicar la «fase jurídico-ad-
ministrativa» del proceso de constitución de una SME, pero dado que tiene
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vocación de regirse en sus relaciones con terceros con arreglo al derecho
privado — por más que a lo largo del presente trabajo veamos que el ámbito
de aplicación del derecho privado está en realidad muy limitado—, será
obligado acudir a las normas generales de constitución de sociedades mer-
cantiles: LCSP y RRM.
Salvo en el ámbito local, donde el ejercicio de la iniciativa pública
siempre ha estado más procedimentalizado257, la creación de sociedades
mercantiles solía justificarse en genéricas razones de agilidad y eficacia.
Un ejemplo apropiado nos lo da el RD 1649/1990, de 20 de diciembre, por
el que se transformó la Escuela Nacional de Aeronáutica en Sociedad Esta-
tal, que afirma que sus objetivos no se lograrían «si no se procediera a
una modificación de la organización y funcionamiento, que garantice una
más ágil gestión, de forma que pueda desarrollar su actividad y satisfacer
sus necesidades sin sujetarse a la rigidez de funcionamiento propia de un
órgano administrativo (…) ya que la libertad jurídica que supone el recurso
a este tipo de Sociedades representa un instrumento idóneo para la con-
secución de los objetivos pretendidos». Como anotó en su día M
R, el mito de la eficacia era el pretexto, la exoneración de con-
troles es el objetivo258. La LPAP introdujo algunas restricciones a esto — en
especial para las íntegramente públicas con forma de anónimas— pero
fueron la constitucionalización del principio de estabilidad presupuestaria
a través de la modificación del artículo 135 CE259—, y la subsiguiente
positivación de los principios de sostenibilidad financiera y racionalización
del gasto, las claves que definitivamente han obligado a introducir paráme-
tros económicos de control, no ya de la iniciativa pública económica, sino
de toda la organización y actuación del sector público. En el caso de las
SME, el artículo 114 exige un verdadero análisis económico en el que se
acredite que su creación aportará eficiencia a la función que se pretende
desarrollar, y aunque la falta de desarrollo reglamentario en concreción de
sus términos todavía deja espacio para algunos interrogantes, debe inter-
257 Artículos 86 LBRL y 96 del TRRL, comentados en D M y R-
-C M (2013: 184-201).
258 M R B, S. (1996: 212), El derecho civil en la génesis del
Derecho administrativo y sus instituciones, Civitas.
259 B C, M. (2012), «La reforma del artículo 135 y la constitucionalización
de la estabilidad presupuestaria: el proceso parlamentario de elaboración de la reforma cons-
titucional», REDA, n.º 155, pp. 21-41; M M, L. (2012), «Constitucionalización del
principio de estabilidad presupuestaria y cláusula del Estado social», Papeles de relaciones
ecosociales y cambio global, n.º 117, pp. 111-119; G-A G, J. (2012), «La
reforma del artículo 135 de la Constitución Española», RAP, n.º 187, pp. 31-66.
EL PROCEDIMIENTO DE CONSTITUCIÓN DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES ESTATALES
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pretarse que sus previsiones constituyen auténticas reglas vinculantes260. El
artículo dice así:
«La creación de una sociedad mercantil estatal o la adquisición de este
carácter de forma sobrevenida será autorizada mediante acuerdo del Con-
sejo de Ministros que deberá ser acompañado de una propuesta de esta-
tutos y de un plan de actuación que contendrá, al menos:
a) Las razones que justifican la creación de la sociedad por no poder
asumir esas funciones otra entidad ya existente, así como la inexistencia
de duplicidades. A estos efectos, deberá dejarse constancia del análisis
realizado sobre la existencia de órganos o entidades que desarrollan acti-
vidades análogas sobre el mismo territorio y población y las razones por
las que la creación de la nueva sociedad no entraña duplicidad con enti-
dades existentes.
b) Un análisis que justifique que la forma jurídica propuesta resulta
más eficiente frente a la creación de un organismo público u otras alter-
nativas de organización que se hayan descartado.
c) Los objetivos anuales y los indicadores para medirlos.
Al acuerdo de creación de la sociedad mercantil estatal se acompañará
un informe preceptivo favorable del Ministerio de Hacienda y Adminis-
traciones Públicas o la IGAE, según se determine reglamentariamente, que
valorará el cumplimiento de lo previsto en este artículo.
El Programa de Actuación Plurianual que conforme a la Ley 47/2003,
de 26 de noviembre, deben elaborar las sociedades cada año incluirá un
plan de actuación anual que servirá de base para el control de eficacia de
la sociedad. La falta de aprobación del plan de actuación dentro del plazo
anual fijado, por causa imputable a la sociedad y hasta tanto se subsane
la omisión, llevará aparejada la paralización de las aportaciones que deban
realizarse a favor de la sociedad con cargo a los presupuestos generales
del Estado».
La primera exigencia, o, si se quiere, el inicio del procedimiento — al que
por tanto le serán de aplicación las formas de inicio que contempla el
artículo 58 de la Ley 39/2015—, consiste en la elaboración de dos documen-
tos: la propuesta de estatutos y el plan de actuación261. Examinaremos este
primero.
260 Explica V R (2016: 96-106), «Implicaciones de los principios de sosteni-
bilidad y estabilidad presupuestaria en los modos de gestión de los servicios públicos locales»,
El Cronista del Estado social y democrático de Derecho, n.º 58-59, que no se trata de prin-
cipios: son reglas tasadas.
261 En algunos casos, por razón de la actividad de la sociedad o del sector en el que
opere, habrá requisitos adicionales. Por ejemplo, el artículo 63 bis, apartado 1, de la

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