La reforma del régimen de facultades delegables del consejo de administración
| Autor | José Ramón Salelles Climent |
| Cargo del Autor | Catedrático de Derecho Mercantil Universitat Pompeu Fabra |
| Páginas | 189-244 |
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La reforma del régimen de facultades
delegables del consejo de administración
José Ramón
SALELLES CLIMENT
Catedrático de Derecho Mercantil
Universitat Pompeu Fabra
SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN: EL ALCANCE DE LA DELEGACIÓN DE FACULTADES.—
II. EL DEBATE SOCIETARIO SOBRE LAS FACULTADES LEGALMENTE DELEGA-
BLES.—III. (SIGUE) BREVE REFERENCIA A LA CONTROVERSIA SOBRE LA CON-
VOCATORIA DE LA JUNTA GENERAL.—IV. LAS PROPUESTAS DE BUEN GOBIERNO
CORPORATIVO Y EL ALCANCE DE LA DELEGACIÓN DE FACULTADES; LA RELEVAN-
CIA DE LA COLEGIALIDAD COMO REGLA DE BUEN GOBIERNO.—V. LA REFORMA
DE LA LEY DE SOCIEDADES DE CAPITAL: 1 Antecedentes. 2 Las facultades indelegables
des según el derecho de sociedades. B) La indelegabilidad de facultades que resulta de las
reglas de buen gobierno corporativo.—3. Las facultades indelegables según el art. 529 ter
de la Ley de Sociedades de Capital.
I. INTRODUCCIÓN: EL ALCANCE DE LA DELEGACIÓN
DE FACULTADES
La reforma de la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del
gobierno corporativo por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, ha modifi-
cado el régimen de la delegación de facultades del consejo de adminis-
tración, dando una regulación especial para las sociedades cotizadas
(arts. 249 bis y 529 ter LSC). Esta modificación se presenta relacionada
con la importancia que un consejo de administración bien gestionado
tiene para las empresas; a este efecto, dice la ley, se atribuyen al consejo
aquellas decisiones que se corresponden con el núcleo esencial de la ges-
tión y la supervisión (Preámbulo V). La reforma de este régimen resulta
en buena medida deudora de las medidas propuestas por la Comisión
de Expertos creada por acuerdo del Consejo de Ministros de 10 de mayo
de 2013 para mejorar la eficacia y la responsabilidad en la gestión en las
sociedades españolas (en adelante, Comisión de Expertos), presentadas
JOSÉ RAMÓN SALELLES CLIMENT
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en su Estudio sobre propuestas de modificaciones normativas de 10 de
octubre de 2013. Entre otras medidas, se proponía la reforma del régi-
men de delegación de facultades mediante la introducción de un nuevo
art. 249 bis de la LSC, que había de ser completado con la inclusión de
un art. 529 ter que recogiera las especialidades aplicables a las socie-
dades cotizadas. No es la primera vez que el consejo de administración
como centro de decisión es objeto de atención en nuestro ordenamien-
to por haberse observado su pérdida de eficacia y para remediarla me-
diante la correspondiente reforma legal, considerando la importancia
del régimen de delegación de facultades a tal fin 1. Tampoco ha dejado
de señalarse la oportunidad de la intervención del legislador más es-
trictamente relacionada con las dificultades para el funcionamiento de
la sociedad derivadas de la indefinición del régimen de delegación de
facultades 2.
No ha resultado ciertamente sencillo determinar con certeza el al-
cance de la delegación de facultades de un consejo de administración
que comprenda, como por lo demás no es infrecuente que suceda, todas
las facultades legalmente delegables, dispuesta en los estatutos o acor-
dada por el propio consejo (art. 149.1 RRM). La vigencia de un régimen
jurídico que no se ha modificado sustancialmente desde la Ley de Socie-
dades Anónimas de 1951 (art. 77) ha permitido alcanzar una interpreta-
ción ampliamente compartida en relación con algunos de sus aspectos
característicos, como sucede, por ejemplo, con la falta de necesidad de
una previa habilitación estatutaria para proceder a la delegación las fa-
cultades, o con la forma de computar la mayoría necesaria para acor-
darla o para revocar a los órganos delegados. Sin embargo, el alcance
de las facultades que pueden delegarse no se ha podido establecer con la
suficiente determinación 3. La disparidad de interpretaciones ha tenido
1 Pueden recordarse las observaciones realizadas por
BROSETA
, M., «La necesaria re-
forma del consejo de administración español ante la sociedad anónima europea», Estu-
dios en homenaje a Federico de Castro, t. I, Madrid, Tecnos, 1976, pp. 839 a 853, destacan-
do particularmente la influencia que la delegación de facultades había ejercido sobre el
control efectivo de la administración y proponiendo medidas para corregir esta situación
que pasaban, de forma indispensable, por la reestructuración orgánica del consejo y por
la reforma del régimen de delegación de facultades. No es tampoco una necesidad que
haya pasado desapercibida en el ámbito del buen gobierno corporativo. A partir de la
constatación de la existencia de una pauta de control débil de los ejecutivos por parte de
los consejeros, en el Informe de la Comisión Especial para el fomento de la transparencia y
seguridad en los mercados y en las sociedades cotizadas de 2003 (Informe Aldama) (VI. Al-
cance de las recomendaciones) (www.cnmv.es), expresamente se advierte la oportunidad
de contar con un conjunto de disposiciones que en materia de gobierno corporativo com-
prendieran lo que en el informe se había considerado como propio de un reglamento del
consejo de administración.
2 Cfr.
RODRÍGUEZ ARTIGAS
, F., «La delegación de facultades del consejo de administra-
ción de la sociedad anónima», RdS, 1993, pp. 91 a 114, p. 102.
3 No constituye esta discusión ciertamente una peculiaridad del ordenamiento ju-
rídico español; la definición de las funciones propias del consejo está sometida a cons-
tante debate en una perspectiva comparada, de manera que el marco normativo dista de
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una evidente repercusión para la práctica, por la indefinición en que
se encontraba el umbral de lo delegable. Basta con recordar el diverso
modo en que se ha considerado la validez de la convocatoria de la junta
general realizada por el consejero delegado a quien se habían atribuido
todas las facultades legalmente delegables. El tratamiento de la dele-
gación como problema económico, relativo a la estructura del proceso
de decisión de toda organización, no hace completamente evidente la
respuesta. En la determinación del nivel óptimo de delegación medido
por el equilibrio de los costes de información y de control que han de
asumirse deben tenerse en cuenta factores muy diversos 4.
El alcance de la delegación de las facultades tiene una evidente di-
mensión corporativa, al afectar a la posición que corresponde al consejo
de administración en la sociedad, sobre sus funciones y, especialmente,
sobre la colegialidad como regla característica de su funcionamiento.
Detener la atención en esta dimensión ayuda a comprender el diferente
tratamiento que ha merecido la delegación de facultades como proble-
ma jurídico. Ilustra muy bien esta relación el modo en que el profesor
GARRIGUES
contemplaba la exigencia de una organización colegiada de la
administración y su grado de armonía con la realidad, pues consideraba
demostradas las ventajas que ofrecía la dirección de uno frente a la di-
rección de muchos y alababa, en consecuencia, el reconocimiento de la
delegación de facultades como forma de responder más adecuadamente a
la realidad del derecho vivo; los miembros del consejo serían «consejeros»
de la administración 5. Este reconocimiento está relacionado también con
la evolución del Derecho de sociedades para atribuir una mayor centrali-
dad a la posición de los administradores en la estructura corporativa 6. De
este modo, las implicaciones corporativas de la delegación se han afirma-
do comúnmente vinculadas al reconocimiento de una esfera autónoma de
decisión de los administradores, que hace prescindible la deliberación del
constituir un entorno estable, como destacan en el ámbito europeo
DAVIES
, P., y
HOPT
, K.,
«Boards in Europe-Accountability and Convergence», ECGI Working Paper Series in Law,
2013, p. 3 (www.ecgi.org).
4 Cfr.
ARRUÑADA
, B., Teoría contractual de la empresa, Madrid, Marcial Pons, 1998,
pp. 321 y ss., destacando la relevancia de los costes de producir y transmitir información,
el impacto de los cambios internos y externos a la empresa sobre el tipo de información, el
grado de estabilidad del entorno, o el nivel de desarrollo tecnológico.
5 Cfr.
GARRIGUES
, J., en
GARRIGUES
, J., y
URÍA
, R., Comentario a la Ley de Sociedades
Anónimas, t. II, Madrid, Instituto de Estudios Políticos, 1953, p. 104. No es esta una per-
cepción que haya pasado desapercibida en la teoría de las organizaciones, hasta presentar
el asesoramiento como una de las principales funciones que desempeña el consejo de
administración de grandes empresas con propiedad dispersa, cfr.
MINTZBERG
, H., El poder
en la organización, Barcelona, Ariel, 1992, p. 101. La adecuación del reconocimiento de la
delegación de facultades a la realidad económica fue generalmente subrayada por la doc-
trina, cfr.
IGLESIAS
, J. L., Administración y delegación de facultades en la sociedad anónima,
Madrid, Tecnos, 1971, pp. 51 y 52, o
RODRÍGUEZ ARTIGAS
, F., Consejeros Delegados, Comisio-
nes Ejecutivas y Consejos de Administración, Madrid, Montecorvo, 1971, p. 171.
6 Cfr.
DUQUE
, J., «Prólogo»,
RODRÍGUEZ ARTIGAS
, F., Consejeros Delegados, op. cit., pp. 27
a 39, p. 32.
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