Aproximación al significado de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, para la mejora del Gobierno Corporativo
| Autor | José Miguel Embid Irujo |
| Cargo del Autor | Catedrático de Derecho Mercantil. Universidad de Valencia |
| Páginas | 17-55 |
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Aproximación al significado
para la mejora del Gobierno Corporativo*
José Miguel
EMBID IRUJO
Catedrático de Derecho Mercantil
Universidad de Valencia
SUMARIO: I. LAS PARADOJAS DE LA LEY 31/2014 (A MODO DE INTRODUCCIÓN): 1. Pre-
misa. 2. La reforma paralela del Derecho de sociedades en España. 3. Normas jurídicas y
soft law en la reforma societaria. 4. La reforma plena como objetivo y la reforma parcial
como método: A) Premisa. B) La reforma parcial. C) La reforma plena.—5. Conclusión
provisional: la Ley 31/2014 como nueva «estación intermedia» de la reforma societaria
en el ordenamiento español. —II. EL GOBIERNO CORPORATIVO COMO OBJETIVO
FUNDAMENTAL DE LA REGULACIÓN CONTENIDA EN LA LEY 31/2014: 1. Premisa:
la opción por el tratamiento legislativo del problema. 2. Apuntes sobre el contenido de la
Ley 31/2014, las vías idóneas para su análisis y los criterios de política jurídica inspira-
dores de su regulación.—III. LA JUNTA GENERAL: EL PROBLEMA DEL CONFLICTO
DE INTERESES: 1. Los caracteres de la regulación. 2. La existencia de conflictos atípi-
cos y el papel de la libertad contractual.—IV. EL ÓRGANO DE ADMINISTRACIÓN: EL
PROBLEMA DE LA DISCRECIONALIDAD EMPRESARIAL: 1. Sobre el contenido y el
modo de operar de la discrecionalidad empresarial: A) Consideraciones generales. B) Las
decisiones amparadas por la discrecionalidad y los requisitos impuestos para su eficacia.
C) El posible recurso a la experiencia sobre la discrecionalidad en la Administración
pública: el relieve de la motivación.—2. Discrecionalidad empresarial y discrecionalidad
societaria: A) Planteamiento del problema. B) Algunos ejemplos de discrecionalidad
societaria en el Derecho español. C) Naturaleza jurídica de la protección de la discre-
cionalidad empresarial y cumplimiento de los requisitos establecidos. D) Las relaciones
entre la discrecionalidad societaria y la discrecionalidad empresarial.—3. El presupuesto
subjetivo de la protección de la discrecionalidad empresarial: A) La atención exclusiva
a las sociedades de capital. B) ¿Es posible proteger la discrecionalidad empresarial en
otros empresarios y operadores económicos?—4. Las decisiones excluidas.—V. CONSI-
DERACIONES FINALES.
* El presente estudio se inserta en el proyecto de investigación de excelencia «La
renovación tipológica en el Derecho de sociedades contemporáneo» (DER2013-44438-P),
concedido por el Ministerio de Economía y Competitividad, del que es investigador prin-
cipal el autor.
JOSÉ MIGUEL EMBID IRUJO
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I. LAS PARADOJAS DE LA LEY 31/2014
(A MODO DE INTRODUCCIÓN)
1. Premisa
A pesar de su importancia, así como del considerable conjunto de
materias afectadas, la elaboración de la Ley 31/2014, de 3 de diciem-
bre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la
mejora del gobierno corporativo, se ha caracterizado por su rapidez
y por el mantenimiento sustancial del contenido inicialmente estable-
cido en el proyecto de Ley remitido por el Gobierno al Parlamento.
En efecto, con fecha 30 de mayo de 2014 se publicó en el Boletín Ofi-
cial de las Cortes Generales (Congreso de los Diputados) el Proyecto de
Ley 121/000097, identificado con los mismos términos que la mencio-
nada Ley (en adelante, PL). Seis meses después, y habiendo recorri-
do todos los trámites que se acostumbran para normas de semejante
naturaleza, ha sido finalmente aprobada y su entrada en vigor tendrá
lugar con arreglo a la vacatio legis ordinaria (disposición final cuarta
A la hora de explicar la relativa rapidez con la que se ha tramitado
y aprobado esta importante norma, cabe recurrir a la habitual urgencia
con la que se plantea en nuestros días cualquier reforma legislativa re-
ferida a parcelas del ordenamiento, como el Derecho de sociedades, de
apreciable incidencia en la realidad económica, tan afectada por la cri-
sis. Pero esa no larga espera se explica, a la vez, por el propósito, anun-
ciado por el actual Gobierno, de conseguir en fecha tan cercana como
el año 2016 la entrada en vigor del Anteproyecto de Código Mercantil
(en adelante, ACM), el cual, como es bien sabido, contiene una amplia
y minuciosa regulación de las sociedades mercantiles. Y es que, una vez
aprobada la Ley 31/2014, su vigencia, aun siendo indudable, está teñida
de una cierta provisionalidad, de acuerdo con la tónica instaurada por
la Ley de Sociedades de Capital (en adelante, LSC), cuyo destino, de
cumplirse las indicadas previsiones, es el de disolverse en el más amplio
contenido del ACM.
Corresponde en este capítulo señalar los caracteres generales de
la Ley 31/2014, destacando algunas de sus principales novedades. Con
todo, las circunstancias recién expuestas permiten apreciar, sin espe-
ciales conocimientos de la materia, su significado, en verdad singular y
si se quiere paradójico. Resulta preciso, a mi juicio, detenerse algunos
momentos en lo que implica dicho significado, a fin de comprender el
sentido y el alcance de la regulación contenida en la mencionada Ley,
lo que exige dedicar alguna atención al ya dilatado proceso de reforma
del Derecho de sociedades en nuestro país, en cuyo marco se inscribe y
adquiere pleno sentido.
APROXIMACIÓN AL SIGNIFICADO DE LA LEY 31/2014, DE 3 DE DICIEMBRE...
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2. La reforma paralela del Derecho de sociedades en España
El primer extremo que ha de contemplarse, y quizá también la
primera paradoja que nos ofrece la tramitación y aprobación de la
Ley 31/2014, es el de su discurrir paralelo al ACM, en un proceso de re-
forma, aparentemente redundante, de nuestro Derecho de sociedades.
Para nadie es un secreto, desde luego, que, con llamativa antigüedad,
se aspira entre nosotros a modificar, de manera sustantiva, la norma-
tiva societaria heredada tanto de la codificación como, ya en el siglo
pasado, de las grandes leyes sobre los tipos principales de sociedades
capitalistas (anónima y limitada). Diversas vicisitudes, de distinto sig-
no, han jalonado este propósito que, por lo que se acaba de indicar,
no puede entenderse cumplido todavía en su integridad. Iniciado el
proceso de reforma en el ámbito estricto de la sociedad anónima, el
posterior ingreso de España en la Unión Europea supuso una modifi-
cación significativa del Derecho de sociedades nacional, y no solo de la
regulación de la anónima, así como de los planteamientos reformistas,
por la necesidad ineludible de implementar las directivas sobre la ma-
teria aprobadas en la Unión. Esta inevitable servidumbre de nuestra
pertenencia a una organización supranacional constituye, a la vez, un
dato permanente que condiciona, como resulta fácil de imaginar, la
evolución misma de la disciplina societaria, más allá del propio domi-
nio de la sociedad anónima 1.
3. Normas jurídicas y soft law en la reforma societaria
Siguiendo un estricto criterio cronológico, una segunda circunstan-
cia relevante en el discurrir de la reforma de nuestro Derecho de socie-
dades viene dado por el propósito de contemplar esta disciplina jurídica
no solo desde la vertiente legislativa propiamente dicha, sino desde una
perspectiva que, a falta de mejor denominación, llamaremos de soft law.
La idea inspiradora de este último, como han puesto de manifiesto los
llamados «códigos de buen gobierno», es sumamente sencilla y consiste
en recopilar un conjunto de prácticas, supuestamente idóneas para con-
seguir la mejor gobernanza societaria, cuyo seguimiento queda al albur
1 No parece necesario insistir en la importancia extraordinaria del Derecho europeo
de sociedades, en sí mismo y para la evolución de las regulaciones nacionales en la ma-
teria; de entre la amplia bibliografía al respecto, véanse los tratados generales de
GRUND
-
MANN
, S., Europäisches Gesellschaftsrecht, 2.ª ed., Heidelberg, C.F. Müller, 2011, y
HABER
-
SACK
, M., y
VERSE
, D., Europäisches Gesellschaftsrecht. Eine Einführung für Studium und
Praxis, 4.ª ed., München, Beck, 2011. De considerable interés es la monografía de
KAHNERT
,
T., Rechtsetzung im Europäischen Gesellschaftsrecht, Tübingen, Mohr Siebeck, 2012. Entre
nosotros, con carácter sintético,
EMBID IRUJO
, J. M. «Pasado, presente y futuro del Derecho
europeo de sociedades», Ius et Praxis, 19-1 (2013), pp. 303 y ss.
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