Modificaciones en el régimen del deber de diligencia de los administradores; la business judgement rule
| Autor | Andrés Recalde Castells |
| Cargo del Autor | Catedrático de Derecho Mercantil. Universidad Autónoma de Madrid |
| Páginas | 245-275 |
245
Modificaciones en el régimen del deber
de diligencia de los administradores;
la business judgement rule*
Andrés
RECALDE CASTELLS
Catedrático de Derecho Mercantil
Universidad Autónoma de Madrid
SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN.—II. EL DEBER DE DILIGENCIA DE LOS ADMINISTRADO-
RES: 1. La diligencia de un ordenado empresario. 2. Antijuridicidad y culpabilidad en el
deber de diligencia. 3. Deber de diligencia de los administradores en consideración a la
naturaleza del cargo y a las funciones de cada uno. 4. Diligencia y deber/derecho de los
administradores de informarse. 5. Disposición estatutaria del deber de diligencia.—III. LA
AUTONOMÍA DE CRITERIO EN LA GESTIÓN Y LA REGLA DE LA DISCRECIONALIDAD
EMPRESARIAL (BUSINESS JUDGEMENT RULE): 1. Discrecionalidad de las decisiones
como condición de la gestión de la empresa. 2. Antecedentes de la business judgement
* Este trabajo tiene su origen en mi intervención durante el curso de verano de la
Universidad del País Vasco y celebrado en San Sebastián el 4 de septiembre de 2014, «las
nuevas obligaciones de los administradores en el gobierno corporativo de las sociedades»,
que se dedicó al estudio del Proyecto de Ley del texto que terminaría por aprobarse como
Ley 31/2014. Con posterioridad al cierre he podido consultar el borrador de los comenta-
rios del prof.
ALFARO
a los nuevos arts. 225 y 226 incluidos en la obra dirigida por J.
JUSTE
,
Comentario a la reforma del régimen de las sociedades de capital (sociedades no cotizadas),
Madrid, Civitas, 2015. Aunque sus ideas no siempre las he podido integrar en notas, du-
rante la elaboración de esta obra, en la que también participo, pude discutir con el autor
alguna de sus sugerentes tesis, que de alguna forma han contribuido a la versión defini-
tiva, como también lo han hecho los comentarios de los artículos referidos a la respon-
sabilidad de los administradores del prof.
JUSTE
. Tampoco he podido incluir referencias a
una obra de gran interés, que se publicó en nuestro país con posterioridad al cierre de este
trabajo y del que al menos no quiero dejar de dar noticia. Me refiero al libro de
GUERRERO
TREVIJANO
, El Deber de diligencia de los administradores en el gobierno de las sociedades de
capital: la incorporación de los principios de la «business judgment rule» al ordenamiento
español, Cizur Menor (Navarra), 2014.
Este trabajo se integra en el Proyecto «Organización y reestructuración de grandes
empresas. consideración especial de las reformas del sistema financiero» (DER2014-
52014-P) dirigido por las profs.
MARTÍNEZ FLÓREZ
y
APARICIO GONZÁLEZ
, que financia el MEyC.
ANDRÉS RECALDE CASTELLS
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rule. 3. Presupuestos de aplicación de la business judgement rule. 4. Los efectos de la
business judgement rule. ¿Excluye la business judgement rule un juicio sobre el parámetro
de diligencia en la decisión tomada? 5. La buena fe como límite a la discrecionalidad
empresarial.
I. INTRODUCCIÓN
La determinación de los deberes de los administradores y el ré-
gimen de responsabilidad por su incumplimiento constituyen temas
centrales en el diseño legal de un buen gobierno corporativo. Es lógi-
co, por ello, que merecieran una atención especial en la Ley 31/2013
que modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del go-
bierno corporativo. Los administradores son competentes para la
gestión y representación de la sociedad. La gestión es tanto de la em-
presa que constituye el objeto social como del contrato de sociedad.
En el desempeño de estas funciones, la Ley consagra la distinción
entre los deberes de lealtad y de diligencia de los administradores,
tal y como había venido propugnando un sector de la doctrina 1. El
distinto tratamiento se manifiesta de forma preferente a través del
rigor especialmente intenso con el que procede actuar ante la infrac-
ción de los primeros, en contraposición a la laxitud o indulgencia con
la que se dice que deben considerarse la infracción de los deberes
de diligencia. La diferenciación del régimen aplicable a unos y otros
deberes se justifica, entre otras razones 2, en la incertidumbre que
comporta la elección de las correctas decisiones empresariales. Esto
explica que no sean habituales las condenas de los administradores
por conductas negligentes referidas a meros fallos de gestión de la
empresa 3 o que se necesite preservar la libertad de decidir frente a un
control retrospectivo de los jueces y tribunales.
Los más importantes cambios que introduce la reforma se refieren a
los deberes de lealtad, mientras que, en principio, las modificaciones en la
definición general del deber de diligencia parecen menores. El parámetro
de diligencia que se impone a los administradores en la tarea de gestión
sigue referido al ordenado empresario, aunque ahora se concretan algu-
1 Especialmente
PAZ-ARES
, «La responsabilidad de los administradores como ins-
trumento de gobierno corporativo», RdS, 2002, y en Indret, núm. 163, 2003, www.indret.
com, de donde se cita; poniendo en cuestión la procedencia de esa diferenciación de una
forma rígida
QUIJANO
y
MAMBRILLA
, «Los deberes fiduciarios de diligencia y lealtad. En
particular, los conflictos de interés y las operaciones vinculadas», en
RODRÍGUEZ ARTIGAS
(dir.), Derecho de sociedades anónimas cotizadas: (estructura de gobierno y mercados),
vol. 2, 2006, pp. 915 y ss.
2 Véase un ajustado resumen de tales argumentos en
ALFARO
, en
JUSTE
(coord.), Co-
mentario a la reforma del régimen de las sociedades cotizadas, art. 225, pp. 317 y ss. siguien-
do a P
AZ-ARES,
op. cit.
3 Y cuando se dan esas condenas se refieren a casos de negligencia grave (STS de 11
de mayo de 1991, RJ/1991/3627).
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