STS, 11 de Mayo de 2005

Don Sergio, don Millán y don Ismael formularon demanda, que presentaron en fecha 19 de julio de 2001, contra la entidad Servichófer Catalunya, S.L y contra el Departament de Justicia de la Generalitat de Catalunya, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado de lo Social núm. 3 de Barcelona. En dicha demanda se suplicaba lo siguiente: "[...] se sirva dictar Sentencia por la que se declare la concurrencia de cesión ilegal de trabajadores en la relación contractual existente entre los actores y las codemandadas, condenando a las mismas a estar y pasar por dicha declaración a todos los efectos legales, teniendo por ejercitada la opción de los actores en el sentido de que se les declare trabajadores fijos de plantilla del Departament de Treball (sic) de la Generalitat, con todos los derechos y obligaciones que les correspondan en igualdad de condiciones con otros trabajadores que realicen la misma o similar actividad" Posteriormente, mediante escrito de 12 de septiembre de 2001, la parte demandante aclaró la demanda en el sentido de que se debía a un error la mención del Departament de Treball en la súplica, en lugar del Departament de Justicia de la Generalitat, que es el codemandado en la litis. Asimismo en el acto de juicio, celebrado el día 13 de noviembre de 2001, la parte demandante solicitó que "los actores sean declarados como laborales indefinidos".

El Juzgado de lo Social núm. 3 de Barcelona dictó sentencia con fecha 12 de diciembre de 2001, cuya parte dispositiva dice lo siguiente: "Estimo la demanda interpuesta por Sergio, Millán y Ismael frente a Servichófer, S.L y Departament de Justicia de la Generalitat, y declaro la existencia de cesión ilegal de los actores, debiendo los demandados estar y pasar por tal declaración, reconociendo a los actores el derecho a adquirir la condición de trabajadores indefinidos de la plantilla del Departament de Justicia de la Generalitat, con los derechos y obligaciones que se derivan de dicho reconocimiento".

La expresada sentencia contiene el siguiente relato de hechos probados, que no fué modificado por la sentencia dictada en suplicación: "1º.- Los trabajadores demandantes ostentan en la empresa Servichófer Catalunya S.L. la categoría y salario, con inclusión de la parte proporcional de horas extras, que a continuación se señala para cada uno de ellos: Sergio, conductor-chófer y salario mensual de 187.500 pesetas, Millán, conductor-chófer y salario de 187.500 pesetas Ismael, conductor-chófer y salario de 189.000 pesetas mensuales. Además cada uno de los actores percibe mensualmente una cantidad variable en concepto de dietas (folios 41 a 51, 68 a 100, 116 a 127). Desde la fecha de ingreso hasta el mes de diciembre de 2000 la demandada Servichófer Catalunya S.L. abonó mensuálmente una cantidad fija bajo el concepto de "p.p. vacaciones", ascendiendo el importe anual de dicho concepto al importe de un mes de salario (41 a 51, 88 a 100, 116 a 127). 2º. - Los demandantes suscribieron con Servichófer Catalunya S.L. un primer contrato de trabajo por obra o servicio determinado, con una vigencia comprendida entre el 1 de noviembre de 1999 y la fecha de finalización del servício, salvo el trabajador Ismael cuya fecha de inicio fue el 2 de noviembre de 1999. Posteriormente, sin que conste solución de continuidad, firmaron los tres trabajadores un nuevo contrato de trabajo el 1 de enero de 2000 y bajo la misma modalidad contractual de obra o servicio. El objeto de los contratos anteriormente señalados, según se indica en la cláusula séptima de los mismos, es "la realización del servício de chófer para la Generalitat de Catalunya, Departament de Justícia, de lunes a domingo con los festivos correspondientes. El vehículo será aportado por la Generalitat de Catalunya y portará a las personas físicas que ésta designe por cualquier parte del territorio nacional". En cuanto a la duración del contrato se parte en la cláusula sexta que se entenderá hasta "el fin servicio determinado o descontratación servício". (folios 39, 40, 86, 87, 114 y 115). 3º.- La prestación de servicio de los actores se realiza en jornada de 12 horas diarias, en turnos de cuatro días consecutivos y dos días de descanso (hecho conforme). 4º.- El lugar de prestación de servicios es en las dependencias del Juzgado de Guardia de Incidencias de la ciudad de Barcelona, donde efectúan los servicios urgentes de traslado del Magistrado y Fiscal o Comisión Judicial a los lugares que le son indicados por éstos. A este servicio están asignados permanentemente duarante las veinticuatro horas del día dos chóferes en cada uno de los turnos de 12 horas, siendo seis el número total de trabajadores de la demandada Servichófer Catalunya S.L. adscritos a este servicio (hecho conforme). 5º.- Hasta el 1 de noviembre de 1999 los servcios de vehículo con conductor del Juzgado de Incidencias se efectuaban por el Parque Móvil Ministerial -a partir de enero de 1999 Parque Móvil del Estado-, organismo éste que prestaba el servicio con el correspondiente cargo económico al Departament de Justícia por los servicios automovilísticos comerciales efectuados (folio 742). 6º.- Tras la supresión de este servicio por la integración de los servicios periféricos del Parque Móvil en las Delegaciones del Gobierno, a partir de 1 de noviembre de 1999 el Departament de Justicia adjudicó provisionalmente a la demandada Servichófer Catalunya S.L. el servicio de alquiler de chóferes para realizar los servicios de guardia de los Juzgados de Barcelona ciudad durante los 365 días del año y las 24 horas. 7º.- La demandada Servichófer puso a disposición del Juzgado de Guardia de Incidencias los servicios de dos chóferes simultáneamente durante 24 horas diarias. A este servicio fueron contratados y destinados un total de seis chóferes: los actores y tres trabajadores más. Mensualmente se facturaba por la empresa Servichófer Catalunya S.L. los servicios de alquiler de chófer por la cantidad resultante de aplicar la tarifa por precio hora (1225 pesetas) a la totalidad de las horas, así como el importe mensual de dos dietas diarias (1100 pesetas). (folios 744 a 817). 8º.- Previa publicación en el DOGC del anuncio de licitación del contrato de servicios de "conducción de los vehículos del Juzgado de Guardia de Incidencias de Barcelona", por resolución de 16 de julio de 2001 se adjudicó este contrato a Servichófer Catalunya S.L. por un precio hora de 1711 pesetas y un precio dieta por día y persona de 1276 pesetas, con un máximo de 18.500.000 pesetas. El plazo de ejecución del contrato suscrito entre el Departament de Justicia y Servichófer Catalunya S.L., se extiende desde el 6 de agosto de 2001 -fecha de la firma del contrato- hasta el 31 de diciembre de 2001 (folios 818 a 833). La prestación de servicios se siguió ejecutando a partir de esta fecha por los mismos chóferes asignados anteriormente a este servício. 9º.- En el anexo 1 del Pliego de Condiciones Técnicas del contrato de servicio de conducción de vehículos se señala que su objeto es "... la prestació periodica del servei de conducció destinat als vehicles del Jutjat de Guardia d´incidéncias de Barcelona, mitjancant xofers dependents del contractista per al transport de magistrats, fiscals i altre personal de l´administració de justicia, per a la realització de diligénces judicial ...". Además se indica que los servicios se iniciarán y finalizarán en las dependencias del Juzgado de Guardia de Incidencias de Barcelona y que la distribución de tareas del servicio, según el apartado 4.3) "... será fixada pel Jutjat de Gaurdia d´Incidéncies de Barcelona d´acord amb les diligénces que s´hagin de dur a terme en cada moment. L´adjudicatari haurá de cumplir obligadament tots els requeriments de prestació de serveis que li signin exigits en cumpliment d´aquest contracte i els efectuará d´acord amb les intruccions concretes que rebi dels Jutjats de Guardia d´Incidencies de Barcelona". (folios 851, 852). En los apartados 4.4) a 4.8) del Pliego de Condiciones y cuyo contenido se da aquí totalmente por reproducido, se establecen por el Departament de Justicia las obligaciones de permanencia del personal de Servichófer, la disponibilidad continua para la prestación del servicio, utilización de las instalaciones del Juzgado de Guardia por los conductores, obligaciones de los chóferes de elaboración de comprobantes de los servicios realizados, y obligaciones de los conductores sobre forma de vestir (chaqueta y corbata), trato correcto, discreción y confidencialidad, (folios 852, 853). Además se establece la obligación del adjudicatario de designar una persona de contacto responsable del servicio y de las cuestiones de funcionamiento del personal conductor, quien deberá estar a plena disposición del órgano gestor del Departament de Justicia y de los Organos judiciales beneficiarios del servicio, actuando cuando sea necesario de enlace entre todas las partes (apartado 4.14 del pliego de condiciones obrante en folio 855). 10º.- Los dos vehículos que conducen los chóferes de la empresa demandada son aportados por el Departament de Justicia, quien a su vez los tiene arrendados a la empresa Axus España S.A. (folios 873 a 876 y 743). El alquiler de estos vehículos por el Departament de Justicia incluye además del seguro, el mantenimiento y reparación de averias, vehículo de sustitución, asistencia en carretera y tarjeta de gasolina (folio 853). 11º.- Los demandantes, al igual que el resto de los chóferes de la demandada asignados a este servicio, se encargan de poner gasolina, llevar a lavar los vehículos, entregando Servichófer a uno de los chóferes una cantidad para hacer frente a estos gastos, quien posteriormente rinde cuentas a la empresa (confesión en juicio de los actores y empresa). Estos gastos de combustible, lavado, aparcamientos y autopistas de los vehículos son anticipados por Servichófer, según se exige en el anexo 1, cláusula 4.12 del pliego de prescripciones técnicas, si bien le son reintegrados por el Departament de Justicia (folio 854). 12º.- La demandada Servichófer, previa comunicación al Departament de Justicia, se encarga de hacer las gestiones necesarias para el mantenimiento y reparación de los vehículos aportados por el Departament de Justicia, así como del alquiler de otros vehículos cuando ocasionalmente están fuera de servicio aquéllos por avería o revisión, pudiendo Servichófer repercutir los gastos efectuados en la facturación que presente al Departament de Justicia, (folios 855, 715, 258 y 259). La demandada Servichófer S.L. ha asumido el abono de una multa impuesta a uno de sus chóferes que conducía uno de los automóviles utilizados en el servicio, (confesión en juicio de la empresa y folio 723). 13º.- Según el pliego de condiciones de la contrata los conductores deberán encargarse de llevar a cabo las gestiones que permitan mantener los vehículos en perfecto estado de funcionamiento, previa comunicación al Departament de Justicia, incluyendo tanto las revisiones preceptivas, como llevar los vehículos a los talleres mecánicos que se designen, a los servicios de lavado y a repostar combustible (cláusula 4.12 obrante en folio 854). 14º.- La sustitución de los conductores asignados a este servício en los supuestos de enfermedad o permisos u otras ausencias es responsabilidad de la empresa demandada, quien, según el pliego de condiciones, debe garantizar la continuidad del servicio (folio 852). 15º.- En las dependencias del Juzgado de Incidencias, donde deben permancer los chóferes durante toda la jornada de trabajo, no existe responsable de Servichófer Catalunya S.L.. Únicamente, a partir del mes de septiembre de 2001 consta la comunicación de instrucciones puntuales por Servichófer a los actores, mediante faxes remitidos al Juzgado de Guardia, dirigidos genéricamente a la atención de los "señores chóferes de Servichófer". Estas comunicaciones se refieren a la remisión de la propuesta de vacaciones no disfrutadas en el año 2001, prohibición de fumar en el interior de los vehículos, así como instrucciones para llevar un dia y hora determinado en dos ocasiones un vehículo a reparar y para recoger el vehículo de alquiler, sin indicación del trabajador o trabajadores que deben ejecutar las instrucciones concretas referidas a estas últimas comunicaciones (folios 664 a 719 y confesión en juicio de la parte actora). 16º.- Diariamente los demandantes en su repectivo turno efectúan, tal como se exige en el pliego de condiciones, un parte diario de trabajo en el que consta cada una de las salidas y trayecto efectuado. Mensualmente confeccionan una relación de los kilómetros realizados durante los dias de trabajo por los servicios encomendados (folios 329 a 593 y folio 853). Estos documentos los chóferes los entregan mensualmente en las dependencias de Servichófer Catalunya (confesión en juicio del actor). 17º.- Las instrucciones y distribución de los trabajos a los conductores se realizan directamente por el Juzgado de Guardia de Incidencias, sin intervención de ninguna de las demandadas (confesión en juicio de los actores). 18º.- Con periodicidad inferior a la mensual, la demandada servichófer Catalunya S.L. factura al Departament de Justícia, bajo el concepto de "servicios de alquiler de chóferes" las horas de trabajo efectuadas en el Juzgado de Guardia de Incidencias por los actores y los otros tres conductores. En las facturas aportadas se detallan el número de días y horas realizadas a las que se les aplica el importe de 1.272 pesetas hora, así como el valor de dos dietas diarias por un importe unitario de 1.144 pesetas por los dos días que comprende la factura. (folios 606 y 607 de la documental de la empresa demandada). A partir del contrato de 6 de agosto de 2001 el precio unitario hora -tanto diurna, como nocturna o festiva- se estableció en 1.711 pesetas, IVA incluido, y el precio de la dieta por día y persona en 1.276 pesetas (folio 831, pacto segundo del contrato). 19º.- El contrato de servcio de conducción de vehículos suscrito entre Servichófer de Catalunya S.L. y el Departament de Justicia también incluye la prestación de forma esporádica de servicios destinados a otros órganos judiciales o fiscales de Barcelona. Este servicio se efectúa mediante el alquiler de vehículo con conductor a la demandada Servichófer, quien posteriormente factura estos servícios al Departament de Justicia (folios 851, 254 a 257 y 260 a 326 y confesión en juicio de la empresa). 20º.- La sociedad Servichófer Catalunya S.L. fue constituida el 17 de febrero de 1992 con un capital social de 500.000 pesetas, y su objeto social es la prestación de servicios de conduccción de vehículos de cualquier clase, a través de los empleados de la empresa y alquiler de coches con chófer (folios 728 a 739). Para la realización de los servicios de alquiler de vehículo con chófer esta sociedad no cuenta con vehículos propios, sino que los alquila a otras empresas de alquiler de automóviles sin conductor (confesión en juicio de la empresa). 21º.- La plantilla total de Servichófer Catalunya S.L. es de 25 personas, si bien se incrementa por contrataciones temporales de personal (confesión en juicio de la empresa). En el mes de mayo de 2001 el número de trabajadores era de 36 personas, de las cuales sólo dos cotizaban como personal administrativo (epígrafe 113) y los treinta y cuatro restantes por el epígrafe 108 como conductores (folios 594 a 605 de la documental de la demandada Servichófer Catalunya S.L.). 22º.- Además de los servicios contratados con el Departament de Justícia, Servichófer Catalunya S.L. efectúa servicios de alquiler de chófer para otros clientes (confesión en juicio de la empresa y folios 608 a 637). 23º.- Los distintos Departament de la Generalitat de Catalunya tienen personal laboral contratado con la categoría profesional de chófer, en número aproximado de 100 personas, consistiendo su trabajo en el transporte en vehículos oficiales de los cargos de representación de los distintos Departament. La jornada y retribución aplicables a los conductores vinculados todos ellos con un contrato laboral con la Generalitat de Catalunya son las reguladas en el Conveni Únic del Personal Laboral de l´Administració de la Generalitat. (folios 877 a 920 y testifical de la parte actora). 24º.- Salvo los conductores que prestan servicios por cuenta de Servichófer de Catalunya S.L. en el Juzgado de Guardia de Incidencias, todos los chóferes que prestan servícios en el Departament de Justícia son personal laboral de la Generalitat de Catalunya. 25º.- Los demandantes presentaron reclamación previa ante el Departament de Justicia, que fue desestimada por resolución expresa de fecha 31 de julio de 2001 (folios 101 a 103). 26º.- Intentado frente a Servichófer Catalunya S.L. el preceptivo acto de conciliación administrativa ante el SCI del Departament de Traball, el mismo se llevó a cabo el 25 de julio de 2001 con el resultado de intentado sin efecto por incomparecencia de las demandadas".

El Abogado de la Generalitat de Catalunya y la Letrada doña María Begoña Pons González, en representación de la entidad Servichófer Catalunya, S.L. formalizaron sendos recursos de suplicación contra la sentencia de instancia.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dictó sentencia con fecha 17 de marzo de 2003 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que, estimando las recursos de suplicación interpuestos por la representación del Departamento de Justicia de la Generalitat de Catalunya y Servichófer Catalunya, S.L. contra la sentencia dictada el 12 de diciembre de 2001 por el Juzgado de lo Social núm. 2 (sic) de los de esta capital, en autos seguidos ante el mismo bajo nº 545 del 2001 a instancia de Sergio, Millán y Ismael contra dichas recurrentes, sobre declaración de cesión de trabajadores y reconocimiento de derechos, debemos revocar y revocamos íntegramente dicha resolución, y, desestimando la pretensión deducida por los actores en su demanda, debemos absolver y absolvemos de la misma a las demandadas y recurrentes aludidas".

El Letrado don José Luis Moreno Leal, en nombre y representación de los demandantes, preparó y luego interpuso recurso de casación para la unificación de doctrina contra la mencionada sentencia de 17 de marzo de 2003 de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña. La parte recurrente invoca como sentencia de contraste la dictada el 20 de febrero de 2003 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en el rollo de suplicación núm. 8010/2002, y alega como infracción legal la inaplicación de lo dispuesto en el art. 43 y la aplicación indebida del art. 42, ambos del Estatuto de los Trabajadores, en relación con la doctrina jurisprudencial contenida, entre otras, en las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1994, 12 de diciembre de 1994, 25 de octubre de 1999, 14 de septiembre de 2001 y 17 de enero de 2002.

Por providencia de 15 de diciembre de 2003 se acordó oír a la parte recurrente y al Ministerio Fiscal en relación con la posible inadmisión del recurso. Formuladas las correspondientes alegaciones se acordó por providencia de 10 de marzo de 2004 la admisión a trámite del recurso y el traslado del escrito de interposición del recurso y de lo actuado a las partes recurridas a fines de impugnación, que fue formalizada por la representación procesal de Servichófer Catalunya, S.L. el día 6 de abril de 2004 y por el Abogado de la Generalitat el día 15 de abril de 2004.

Asimismo, pasadas las actuaciones al Ministerio Fiscal a fines de informe, éste lo emitió con fecha 11 de mayo de 2004 interesando la desestimación del recurso.

Por providencia de 16 de septiembre de 2004 se hizo el oportuno señalamiento para el día 21 de octubre de 2004 y por providencia de esta misma fecha se suspendió el señalamiento acordado para que, de aucerdo con lo dispuesto en el art. 231 LOPJ se tradujesen al castellano los documentos necesarios obrantes en las actuaciones. Efectuada la traducción, por providencia de 14 de abril de 2005 se hizo nuevo señalamiento para el día 4 de mayo de 2005, en el que se produjo la votación y fallo del recurso.

Se cuestiona si la relación establecida entre las partes en litigio constituye o no una cesión ilegal de trabajadores, prohibida por el art. 43, apartados segundo y tercero del Estatuto de los Trabajadores. En virtud de tal relación los actores -trabajadores de la empresa demandada, Servichófer Catalunya, S.L., mediante contrato de obra o servicio determinado- realizan para el también demandado Departament de Justicia de la Generalitat de Cataluña (y en virtud de la relación establecida entre dichos Departament y empresa) el servicio de conducción de vehículos en relación con las funciones de los Juzgados de Guardia de la ciudad de Barcelona.

Los demandantes entienden existente tal cesión ilegal y por ello postulan en la demanda que así se declare "la relación contractual existente entre los actores y las codemandadas" y que, juntamente con ello, se tenga "por ejercitada la opción de los actores" en el sentido de que se les declare trabajadores con contrato indefinido del Departament de Justicia de la Generalitat con todos los derechos y obligaciones que les correspondan en igualdad de condiciones con otros trabajadores que realicen la misma o similar actividad.

La sentencia de instancia, dictada el 12 de diciembre de 2001 por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Barcelona, estimó íntegramente la demanda, declarando existente la "cesión ilegal de los actores" y reconociendo a éstos "el derecho a adquirir la condición de trabajadores indefinidos de la plantilla del Departament de Justicia de la Generalitat, con los derechos y obligaciones que se derivan de dicho reconocimiento".

Formulados sendos recursos de suplicación por la empresa y por la Generalitat, fueron estimados por sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de fecha 17 de marzo de 2003 que, revocando la de instancia, desestimó la demanda, absolviendo a dicha empresa y a la Generalitat de los pedimentos formulados contra ellas.

Contra esta sentencia de suplicación se interpone por los actores el presente recurso de casación para la unificación de doctrina.

La sentencia de suplicación, ahora recurrida, entiende que no hay una cesión ilegal de trabajadores sino una contrata lícita, partiendo de la consideración de que la empresa cedente - Servichófer Catalunya, S.L.- es una empresa efectiva con autonomía y propia organización, que además, en relación con los trabajadores afectados por la cuestión litigiosa (los demandantes y ahora recurrentes) y con el concreto trabajo realizado por éstos, desempeña una efectiva posición empresarial, de modo que su actuación en la relación establecida con la Generalitat no se limita a la mera cesión de la mano de obra.

Como con más detalle se indica en los antecedentes de hecho, el objeto contractual es la prestación periódica del servicio de conducción de vehículos para el Juzgado de Guardia y de Incidencias de Barcelona, mediante el transporte de Magistrados, Fiscales y personal de la Administración de Justicia para la realización de diligencias judiciales; corresponde la fijación de tareas a realizar a dicho Juzgado, en cuyas dependencias habrán de ser iniciados y finalizados los servicios y en las que habrá de permanecer el personal de Servichófer por ser su disponibilidad continua para la prestación de aquéllos. Los dos vehículos con los que se realizan los servicios son aportados por el Departament de Justicia, quien a su vez los tiene arrendados a una tercera empresa; el alquiler de estos vehículos por dicho Departament incluye, además del seguro, el mantenimiento y reparación de averías, vehículo de sustitución, asistencia en carretera y tarjeta de gasolina. Este servicio fue adjudicado provisionalmente a Servichófer, tras la supresión en noviembre de 1999 del hasta entonces prestado por el Parque Móvil del Estado, y posteriormente, por resolución de 16 de julio de 2001, previa licitación, fue adjudicado a dicha empresa, extendiéndose el plazo de ejecución del contrato hasta el 31 de diciembre de 2001.

Es de interés, a los fines del recurso, mencionar diversas hechos y circunstancias que constan en el relato fáctico, lo que hacemos a continuación. Algunos de ellos son objeto de ponderación por la sentencia recurrida y sirven para fundamentar sus conclusiones sobre el mantenimiento por la demandada Servichófer de su efectiva posición empresarial.

En primer lugar, respecto de su condición de empresa efectiva con propia organización, consta que se trata de una empresa legalmente constituída, la cual tiene por objeto la prestación del servicio de conducción de vehículos a través de trabajadores propios y del alquiler de vehículos sin conductor; tal servicio lo presta no sólo al Departament de Justicia de la Generalitat -y no exclusivamente para el servicio del Juzgado de Guardia- sino también a otras empresas. Sobre la plantilla de la empresa se dice en el relato fáctico que hay personal administrativo y conductores, siendo éstos mayoría; se dice concretamente que en el mes de mayo de 2001 el número de trabajadores era de 36 personas, de las que dos cotizaban como personal administrativo y los restantes como conductores.

En segundo lugar, y en relación con el servicio contratado con el Departament de Justicia de la Generalitat que interesa a los fines de esta litis, se señala lo siguiente: a) la empresa asume la asignación de los conductores para la realización del servicio contratado, así como su sustitución en los supuestos de enfermedad, permisos u otras ausencias, de modo que le compete garantizar la continuidad del servicio; b) la empresa, previa comunicación al Departament de Justicia, se encarga de hacer las gestiones necesarias para el mantenimiento y reparación de los vehículos (que son aportados por el Departament de Justicia), así como del alquiler de otros vehículos cuando ocasionalmente estén aquéllos fuera de servicio por avería o revisión, pudiendo Servichófer repercutir los gastos efectuados en la facturación que presente al Departament de Justicia; c) los conductores asignados al servicio se encargan de los gastos de los vehículos relativos a combustible, lavado, aparcamientos, autopistas; tales gastos son anticipados por Servichófer (que entrega a los conductores las cantidades para hacer frente a los mismos), si bien son reintegrados luego por el Departament de Justicia; d) consta que la empresa ha asumido el abono de una multa impuesta a uno de sus chóferes, que conducía uno de los automóviles utilizados en el servicio; e) diariamente los conductores efectúan en su respectivo turno, tal y como se exige en el pliego de condiciones del contrato existente entre la empresa y el Departament, un parte diario de trabajo y confeccionan mensualmente una relación de los kilómetros realizados durante los días de trabajo por los servicios encomendados, documentos que mensualmente entregan los conductores en las dependencias de Servichófer; f) con periodicidad inferior a la mensual esta empresa factura al Departament de Justicia, bajo el concepto de "servicios de alquiler de chóferes", las horas de trabajo efectuadas en el Juzgado de Guardia de Incidencias por los conductores; g) en el pliego de condiciones se establece la obligación de la empresa de designar una persona de contacto responsable del servicio y de las cuestiones de funcionamiento del personal conductor, quien deberá estar a plena disposición del órgano gestor del Departament de Justicia y de los órganos judiciales beneficiarios del servicio, actuando de enlace entre todas las partes cuando sea necesario; h) en las dependencias del Juzgado de Incidencias, que es en donde deben permanecer los conductores durante la jornada de trabajo, no está ningún responsable de Servichófer; ahora bien, a partir del mes de septiembre de 2001 consta la comunicación de instrucciones puntuales por Servichófer a los actores, "mediante faxes remitidos al Juzgado de Guardia", dirigidos genéricamente a la atención de los "señores chóferes de Servichófer"; tales comunicaciones se refieren a la remisión de la propuesta de vacaciones no disfrutadas en el año 2001, prohibición de fumar en el interior de los vehículos, así como instrucciones para llevar en día y hora determinados en dos ocasiones un vehículo a reparar y para recoger un vehículo de alquiler, sin indicación del trabajador o trabajadores que debían ejecutar las instrucciones concretas referidas a estas últimas comunicaciones.

En el recurso de casación para la unificación de doctrina se invoca como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña con fecha 20 de febrero de 2003 en el recurso de suplicación núm. 8010/2002.

La litis concluída por dicha sentencia se había iniciado en virtud de demanda de despido interpuesta por determinados trabajadores de Servichófer Catalunya, S.L. (que tenían la categoría profesional de chófer en la empresa, en virtud de contrato de obra o servicio determinado) contra esta empresa y contra el Ayuntamiento de Barcelona.

La expresada sentencia de contraste desestimó los recursos de suplicación formalizados por los demandantes y por el Ayuntamiento de Barcelona contra la sentencia de instancia, que había sido dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Barcelona el 24 de julio de 2002. Esta sentencia de instancia había declarado improcedente el despido de los demandantes, condenando a los demandados a la opción entre la readmisión de aquéllos o la indemnización, y acordando asimismo que si la opción fuera por la readmisión entonces los demandantes podrían decidir entre incorporarse a la empresa demandada o al Ayuntamiento y que si se incorporaban al Ayuntamiento lo sería en la condición de trabajadores con contrato indefinido pero no en la de fijos de plantilla.

En el proceso de referencia se cuestionaba, junto al hecho del despido de los actores, si el contrato existente entre los demandados, por el que aquellos prestaban servicios como conductores al Ayuntamiento, constituía o no una cesión ilegal de mano de obra. Así lo entendió la sentencia de instancia -como resulta del pronunciamiento de condena para el caso de opción de los demandados por la readmisión de los trabajadores- y así lo entendió también la sentencia de suplicación, ahora invocada como sentencia de contraste.

Respecto de esta sentencia de contraste, y en lo que se refiere a la actividad realizada por los demandantes, dentro de los vínculos contractuales existentes entre las diversas partes litigantes, constan en el relato fáctico los siguientes extremos: a) la actividad de los demandantes consistía en hacer de chóferes de los regidores y otras autoridades del Ayuntamiento, realizando las mismas funciones que los chóferes de plantilla del Ayuntamiento y siguiendo las mismas instrucciones dentro de la organización del servicio, con la única diferencia de que los demandantes no tenían que marcar el reloj de control de horario y sí, en cambio, los del Ayuntamiento; b) los vehículos que habitualmente conducían los actores eran del Ayuntamiento de Barcelona, el cual los tenía arrendados a una tercera empresa; c) la sede de referencia como centro de trabajo era el parque móvil del Ayuntamiento, en donde se personaban los demandantes para realizar el trabajo; en dicho parque móvil no había ningún responsable de Servichófer, la tarea diaria era distribuída por el personal del Ayuntamiento y los trabajadores no recibían ni instrucción directa ni indirecta de Servichófer.

Partiendo de los datos expuestos la sentencia de contraste, tras preguntarse (fundamento jurídico quinto) "si la empresa contratista ha puesto en juego su propia infraestructura empresarial en la prestación de servicio para la empresa principal o se ha limitado simplemente a esta nueva aportación de mano de obra", concluye que dichos antecedentes o datos "justifican lo acertado de la conclusión a la que se llega por el Magistrado de instancia en el sentido de considerar que se ha pactado por las codemandadas una cesión de mano de obra prohibida por el art. 43 del ET y en consecuencia se ha producido el efecto mencionado en dicho precepto de que los trabajadores afectados han de poder ejercer el derecho de opción a adquirir la condición de fijos en cualquiera de las empresas".

Justificando tal conclusión se afirma en la sentencia que el Ayuntamiento optó "por contratar conductores a través de una empresa (Servichófer) que no hacía más que de intermediaria en la contratación, de forma que el servicio hipotéticamente contratado se limitaba a poner a disposición del Ayuntamiento determinados trabajadores para prestar servicios con los medios materiales del Ayuntamiento, los trabajadores estaban incluidos en la organización del Ayuntamiento y dentro del ámbito de su dependencia y solamente en el aspecto formal dependían de Servichófer".

Dijimos en nuestra sentencia de 30 de mayo de 2002 (rec. núm. 1945/2001), recogiendo doctrina consolidada de esta Sala de lo Social, que "la línea divisoria entre los supuestos de subcontratación lícita y de seudocontrata o cesión ilegal de trabajadores bajo falsa apariencia de contrata de obras o servicios ha de ser trazada de acuerdo con la doctrina del empresario efectivo (STS 11-7-86, 17-7-93, 11-10-93, 18-3-94 y 12-12-97, entre otras), debiendo ponderarse el desempeño de la posición empresarial no de manera general sino en relación al trabajador concreto que la solicita (STS 12-9-98 y 19-1-94)". Por ello, decíamos en dicha sentencia, "es necesario en cada litigio considerar con detenimiento, a la vista de los hechos probados, las circunstancias concretas que rodean la prestación de servicios del trabajador, las relaciones efectivamente establecidas entre el mismo y las empresas que figuran como comitente y contratista, y los derechos y obligaciones del nexo contractual existente entre estas últimas".

Sentados los anteriores extremos hemos de concluir que no existe contradicción entre las sentencias recurrida y de contraste, por más que haya indudables semejanzas en las cuestiones litigiosas que se comparan de uno y otro proceso. El examen de los respectivos hechos declarados probados -que sustancialmente se han expuesto en los fundamentos jurídicos segundo y tercero (respecto de la presente litis, amén de la transcripción hecha en el antecedente primero) y en el fundamento jurídico quinto (respecto del litigio al que dio fin la sentencia de contraste)- pone de manifiesto, según la exposición que sigue, la existencia de diferencias que impide apreciar la identidad sustancial de los litigios, lo cual impide a su vez que la diferencia de pronunciamientos sea expresiva de una efectiva contradicción de sentencias.

Los hechos que impiden establecer la existencia de contradicción de sentencias concurren en el caso de autos y no consta, en cambio, que concurran en el resuelto por la sentencia de contraste, que nada dice acerca de su concurrencia. Son los que la continuación se relacionan: a) la realización por Servichófer, previa comunicación al Departament de Justicia, de las gestiones necesarias para el mantenimiento y reparación de vehículos aportados por el Departament, así como para el alquiler de otros cuando ocasionalmente estén aquéllos fuera de servicio por avería o revisión, sin perjuicio de la repercusión de los gastos en la facturación que la empresa presente a dicho Departament; b) la anticipación por dicha empresa de los gastos de combustible, lavado, aparcamientos y autopistas de los vehículos; c) la obligación de la empresa adjudicataria de designar una persona de contacto responsable del servicio y de las cuestiones de funcionamiento del personal conductor, la cual deberá estar a plena disposición del órgano gestor del Departament y de los órganos judiciales beneficiarios del servicio, actuando de enlace entre todas las partes cuando ello sea necesario; d) la recepción por la empresa adjudicataria de un parte diario del trabajo efectuado y de una relación mensual de los kilómetros realizados durante los días de trabajo por los servicios encomendados; e) la facturación por dicha empresa, con periodicidad inferior a la mensual, de las horas de trabajo efectuadas en el Juzgado de Guardia por los conductores

En conclusión, sobre la base de los datos expuestos, obrantes en las actuaciones, no puede afirmarse que exista igualdad en las controversias litigiosas, presupuesto indispensable para la apreciación de contradicción entre las sentencias. Por ello, no habiendo contradicción, procede la inadmisión del recurso que, en el presente estado del proceso, comporta su desestimación. Sin condena en costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.