STS, 18 de Marzo de 1994

Ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Zaragoza fueron vistos los Autos de juicio de menor cuantía, promovidos a instancia de don Pedro , contra "Zaragozana de Locales, S. A." ("Zalosa"), y contra la " DIRECCION000 ", sobre declaración de derechos.

Por la parte actora se formuló demanda, arreglada a las prescripciones legales, en la cual solicitaba, previa alegación de los hechos y fundamentos de Derecho que estimó pertinentes, terminó suplicando se dicte Sentencia por la que se declare los pronunciamientos expuestos en su suplico.Admitida a trámite la demanda, fue contestada por "Zaragozana de Locales, S. A.", que formuló las siguientes excepciones: a) Falta de legitimación pasiva en la persona de "Zalosa", y b) Litisconsorcio pasivo necesario, y, tras alegar los hechos y fundamentos de Derecho que estimó pertinentes, terminó suplicando se dicte Sentencia por la que se estime cualquiera de las excepciones propuestas, absolviendo al demandado, imponiéndole las costas al actor, y para el improbable caso de no prosperar las excepciones y defensas formales mencionadas, dictar una Sentencia por la que se absuelva de la demanda al demandado y se impongan las costas al actor. También compareció la " DIRECCION000 ", oponiéndose a la demanda, y después de alegar los hechos y fundamentos de Derecho que estimó pertinentes, terminó suplicando se dicte Sentencia por la que se desestimen las peticiones del actor para con mi mandante, absolviendo a ésta; todo ello con expresa condena en costas a la parte actora.

Por el Juzgado se dictó Sentencia, con fecha 9 de octubre de 1989, cuyo fallo es el siguiente: "Que estimando como estimo parcialmente la demanda interpuesta por la legal representación de don Pedro , contra "Zalosa", debo condenar y condeno a ésta a que indemnice a aquél en la cantidad de 35.000 pesetas, valor de la fecha de la presentación de la demanda (14 de marzo de 1989), en relación con la devaluación que haya podido sufrir el poder adquisitivo de la peseta desde el 16 de febrero de 1987 (fecha de compraventa); con absolución de los demás pedimentos. Y sin que proceda hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas por esta demanda. Que desestimando como desestimo la demanda interpuesta por don Pedro , contra la " DIRECCION000 ", de Zaragoza, debo absolver y absuelvo a ésta los pedimentos de la demanda. Con expresa condena a la parte actora 247 de las costas causadas por esta demandada".

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación, que fue admitido, y substanciada la alzada la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Zaragoza dictó Sentencia, con fecha 2 de mayo de 1991 , cuyo fallo es el siguiente: "Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el demandante y la compañía demandada, debemos revocar y revocamos la Sentencia impugnada, declarando que la servidumbre de paso de vehículos que tenía el aparcamiento sito en la casa de la calle Doctor Nicasio Mariscal, sin número, sobre la casa núm. 46 de la Avenida de América, de Zaragoza, se extinguió el 11 de agosto de 1986; que el actor, en cuanto propietario de la plaza de aparcamiento núm. 111 del citado aparcamiento, tiene derecho a ejercitar la dicha servidumbre, limitándose al paso peatonal, y condenando a la sociedad demandada a indemnizar al demandante por los perjuicios originales al no poder ejercitar la citada servidumbre de paso de vehículos, los que se determinarán durante la ejecución de la presente Sentencia, condenando a la compañía demandada al pago de todas las costas de la primera instancia y sin hacer expresa condena en cuanto al pago de las de esta segunda instancia",

El Procurador Sr. Estevez Rodríguez, en nombre de la empresa "Zaragozana de Locales, S.

A.", formalizó recurso de casación, al amparo de los siguientes motivos:

Motivo primero: Al amparo del art. 1.692, núm. 5.°, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infracción del art. 533, 4.°, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sobre legitimación pasiva de la recurrente, en relación con el art. 545, párrafo primero, del Código Civil , sobre confesión de servidumbre voluntaria de paso.

Motivo segundo: Con el mismo apoyo procesal que el anterior, por infracción del art. 24.1 de la Constitución Española y la doctrina jurisprudencial sobre el Litisconsorcio pasivo necesario en materia de confesión de servidumbres.

Motivo tercero: Al amparo del núm. 3.° del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por vicio de incongruencia en infracción del art. 359 de la misma Ley rituaria.

Motivo cuarto: Al amparo del núm. 5.° del art. 1.692, 5.°, por infracción de los arts. 523 y 710, 2.°, de la Ley de Enjuiciamiento , sobre costas procesales y la doctrina jurisprudencial.

Admitido el recurso, y evacuado el traslado de instrucción, se señaló para la vista el día 3 de marzo del actual, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. don Jaime Santos Briz.

Fundamentos de Derecho

El juicio de menor cuantía, iniciado en el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Zaragoza, por don Pedro , suplicó en su demanda se declare: 1. Que el edificio construido por la entidad denominada "Zaragozana de Locales, S. A." ("Zalosa"), en la calle Nicasio Mariscal, de la misma capital, dedicado aaparcamientos de vehículos, en el cual el actor es propietario de una de las plazas de garaje, es predio dominante y tiene inscrita a su favor, con tal cualidad, una servidumbre de paso para dar acceso a la Avenida de América a dicha finca, mediante un paso en planta baja, de 7,80 metros de ancho, en la parte posterior de éste, y línea divisoria con el predio dominante. 2. Que dicha servidumbre, inscrita en el Registro de la Propiedad, se ha menoscabado en la actualidad hasta el punto de hacer imposible el paso. 3. Que el actor, en cuanto propietario de la plaza de garaje adquirida, tiene derecho a hacer uso de dicha servidumbre, con el fin de acceder, peatonal o mecánicamente, al edificio sede de dicho garaje. 4. Se condene a la demandada "Zalosa" y a la " DIRECCION000 ", a permitir el uso quieto y pacífico de la servidumbre mencionada, removiendo los obstáculos que impidan el mismo; y 5. Caso de ser imposible el uso de la servidumbre, se condene a "Zalosa", o a la comunidad demandada, o a ambos, solidariamente, a indemnizar al actor en la cuantía que fije el Juzgado, en ejecución de Sentencia, por los perjuicios irrogados al no poder usar la servidumbre con la que adquirió la plaza de garaje. La Sentencia recurrida en casación, revocando parcialmente la recaída en primera instancia, declaró en su fallo que la servidumbre de paso de vehículos que tenía el aparcamiento sito en calle Nicasio Mariscal sobre la casa núm. 46 de la Avenida de América, de Zaragoza, se extinguió el 11 de agosto de 1986; que el actor, en cuanto propietario de la plaza de aparcamiento núm. 111 tiene derecho a ejercitar la dicha servidumbre, "limitándose al paso peatonal", y condenando a la sociedad demandada a indemnizar al demandante por los perjuicios originales (sic) al no poder ejercitar la citada servidumbre de paso de vehículos, los que se determinarán en ejecución de Sentencia. No figurando entre los cuatro motivos del recurso ninguno relativo a la impugnación de los hechos, esta Sala de casación, para la resolución del recurso, ha de partir de los hechos de los que como probados partió la Sala a quo para dictar su fallo, hechos que sintéticamente expuestos son los siguientes:

1. En 13 de octubre de 1965, la entonces propietaria de las fincas regístrales NUM000 y NUM001 del Registro de Zaragoza, núm. 1, calificadas entonces como rústicas, estableció a favor de la primera sobre la segunda una servidumbre de paso hasta la Avenida de América, con un ancho de 7,80 metros, en la línea de fachada del predio sirviente, y de 9 metros de ancho en la parte posterior del mismo predio y línea decisoria con el predio dominante, servidumbre que se inscribió en el Registro, b) En 14 de marzo de 1986, el predio dominante fue vendido a la actual recurrente, "Zalosa", la que solicitó del Ayuntamiento una licencia para construir, entre otras edificaciones, dos plantas de aparcamiento de automóviles, con entrada por calle Doctor Nicasio Mariscal, y salida por la citada servidumbre de paso a la Avenida de América, c) El 11 de agosto de 1986, el Ayuntamiento concedió la licencia solicitada, pero condicionándola a que la salida de los vehículos lo fuera también por la calle Nicasio Mariscal y no a la Avenida de América; pero, no obstante, "Zalosa" construyó los aparcamientos dándoles entrada por la Avenida de América, a través de la servidumbre de paso sobre el referido predio sirviente construido como edificio núm. 46 de la Avenida de América, d) Mediante escritura pública de 16 de febrero de 1987, la actual recurrente vendió al actor el aparcamiento núm. 111, por el precio de 350.000 pesetas, haciéndose constar en la escritura que la plaza tenía una servidumbre de paso "de personas y vehículos" a través de la casa núm. 46 de la Avenida de América, e) La comunidad de propietarios de esta última casa denunció ante el Ayuntamiento la infracción urbanística cometida por la compañía demandada "Zalosa", y por resolución del Ayuntamiento de 11 de diciembre de 1987, se ordenó a la ahora recurrente que, en plazo de dos meses, eliminase la salida de vehículos por la casa dela Avenida de América, f) Contra tal resolución la demandada interpuso recurso de reposición, que fue desestimado, con fecha 29 de abril de 1988; seguidamente la sociedad demandada "Zalosa" formuló recurso contencioso-administrativo contra la resolución del Ayuntamiento, el que fue desestimado por Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Territorial de Zaragoza, de 15 de diciembre de 1988 , y finalmente, por resolución del Ayuntamiento, 247 que no consta fuese impugnada, se acordó la colocación de cuatro aros en la entrada del aparcamiento por la Avenida de América, con lo cual se ha impedido la entrada de vehículos, pero no la de personas, desde la citada Avenida.

El primero de los motivos del recurso se formula al amparo del art. 1.692, 5.°, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infracción -se dice- del art. 533, 4.ª, de la misma Ley Procesal, sobre la legitimación pasiva de la recurrente en relación con el art. 545, párrafo primero, del Código Civil , sobre confesión de servidumbre voluntaria de paso. Sostiene el motivo que "se infringen tales preceptos legales porque la Sala de instancia ignora por completo dicha excepción y considera legitimada pasivamente a la recurrente en una acción real con la que nada tiene que ver". Y añade: "distinto hubiera sido que el actor hubiera ejercitado una acción personal ex contráctil, derivada de la compraventa por defectuoso cumplimiento del contrato o por vicios del mismo, pero no optó por ello". El motivo no puede ser estimado. En primer lugar, la entidad ahora recurrente no carece del carácter o representación con que se le demanda, luego tiene la suficiente legitimación pasiva para ser demanda, como revelan sin duda alguna los hechos probados. Es decir, que "Zalosa", sabiendo, desde 11 de agosto de 1986, que el Ayuntamiento de Zaragoza le concedió una licencia de construcción condicionada a que la salida de vehículos lo fuera también por la calle Nicasio Mariscal, construyó no obstante los aparcamientos con salida por la Avenida de América para vehículos y personas, y por escritura de 16 de febrero de 1987, fecha posterior, vende un aparcamiento al ahora recurrido concediéndole salida no sólo para personas sino también para vehículos através de la casa núm. 46 de dicha Avenida de América. Con esta clara infracción, que hay que calificar de intencional y dolosa, constituyó una servidumbre de paso de vehículos no permitida, ignorando que las normas del Plan vigente de urbanización confiere a la propiedad inmueble afectada unos límites sometidos a las normas de la Ley del Suelo , deducidos de los Planes de ordenación, acrecentando el llamado sentido social de la propiedad, tal como se deduce del art. 76 de la misma Ley de 9 de abril de 1976 y de su art. 62, que impone a los enajenantes de terrenos de urbanizaciones hacer constar los compromisos que el propietario hubiese asumido en orden a los terrenos; en este caso su sumisión a una servidumbre de paso limitada a personas; precepto infringido que aparte de haber podido dar lugar a una acción resolutoria del contrato por parte del adquirente, confiere a éste, sin más límite de tiempo que el de la prescripción del art. 1.964 del Código Civil , una acción para exigir daños y perjuicios; acción aún subsistente, como se deduce claramente de la redacción del art. 62.4 citado. Habiendo actuado en todo caso el Ayuntamiento conforme le faculta el art. 184 y concordantes de la Ley del Suelo . En segundo lugar, parte la recurrente de un concepto inexacto de la acción confesoria, acción principalmente declarativa, aunque a la declaración del derecho vaya unida la restitución o constitución efectiva del gravamen, como acción correspondiente al titular de la servidumbre, que tiende a declarar el gravamen a cargo del fundo ajeno, acción que fue promovida por el transmitente del predio dominante, la actual recurrente, con datos no permitidos que indujeron a error al transmitente, ahora recurrido. Luego no puede decirse que la recurrente "nada tiene que ver" con la acción real ejercitada, aparte de que nada obsta que a la acción real sobre reconocimiento de la servidumbre se asocie la personal derivada del contrato de compraventa dolosamente concertado por la recurrente, en cuanto afirmó una extensión de la servidumbre contraria a la función social de la propiedad afectada, como definida por una Corporación pública, a cuyos mandatos se ha de atener el uso de la servidumbre, sin infracción alguna del art. 545, párrafo primero, del Código Civil , ya que nada promovió la propiedad del predio sirviente para menoscabarla, la que se limitó a denunciar a la Corporación municipal la infracción cometida por la actual recurrente. En definitiva, como ya se indicó, el motivo decae definitivamente.

En el segundo motivo, la recurrente, también al amparo del núm. 5.° del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , acusa la infracción del art. 24.1 (después se refiere, además, al 24.2 de la Constitución vigente y la doctrina jurisprudencial sobre Litisconsorcio pasivo necesario en materia -dice- de confesión de servidumbres). El motivo sigue la misma suerte desestimatoria del anteriormente examinado. En efecto, se considera que se omite conscientemente dirigir la demanda contra el Ayuntamiento de Zaragoza, que ha colocado unos aros metálicos que impiden que los vehículos accedan desde la Avenida de América, pero sin impedir el acceso peatonal. La desestimación del motivo obedece a las siguientes consideraciones: a) Se olvida por la recurrente que el Ayuntamiento, Corporación de Derecho público, actuó en relación al objeto de la Litis entre la recurrente y su comprador de un aparcamiento, como entidad de Derecho público, y así se siguió un procedimiento contencioso-administrativo que concluyó desfavorablemente para la actual recurrente, según Sentencia de 15 de diciembre de 1988; por consiguiente, es de todo punto improcedente acordar ahora que en litigio entre particulares haya de ser traída una Corporación pública que actuó en virtud del imperium que la legislación le atribuye, en este caso en defensa del carácter social de la propiedad inmobiliaria, regulado en la Ley del Suelo vigente, b) Por otro lado, y confirmando el mismo criterio desestimatorio del motivo, la excepción de Litisconsorcio pasivo necesario, como se deduce de la doctrina de esta Sala, entre otras Sentencias de 30 de mayo y 6 de noviembre de 1992, no es aplicable a los supuestos relacionados con acciones reales aun derivadas de contratos, ya que cada demandado goza de una autonomía procesal respecto a los distintos sujetos que ostentan una vinculación con la cosa; así, la recurrente en virtud de transmisión de carácter privado; el Ayuntamiento, en cambio, en virtud de una relación de Derecho público; lo que permite afirmar que no participan de la misma relación jurídica material, nota esencial para poder hablarse de Litisconsorcio pasivo y para que la Sentencia que en el pleito recaiga afecte a terceros no demandados. Además, las vinculaciones que dan lugar al Litisconsorcio tienen un carácter subjetivo determinado por el Derecho Civil, lo que no puede sostenerse cuando, como en el caso debatido, el supuesto litisconsorte vendría determinado por su actuación como Corporación pública en uso de su actuación como tal. Por consiguiente, el motivo debe rechazarse.

El tercero de los motivos se ampara en el número tres del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , "por vicio de incongruencia en infracción del art. 359 de la misma Ley Rituaria". La recurrente ve esa incongruencia en la creencia errónea de que la Sentencia recurrida ha extinguido la servidumbre discutida; lo que no es cierto, puesto que bien claro se dice que el actor tiene derecho a ejercitar la dicha servidumbre, "limitándose al paso peatonal". Luego en modo alguno se declara su extinción sino sólo su limitación, circunstancia que traducida o trasladada al ámbito de la congruencia, significa que la Sala a quo concede "menos" de lo pedido, que fue también el paso de vehículos, lo que se le deniega. No hubo pues incongruencia alguna por extra petitum, sino un efecto, intranscendente a efectos de este motivo, de intra petitum; ni tampoco alteración de la causa pretendí, constituida por la existencia y situación de unos predios y un paso restringido según la licencia de edificación al único paso de personas; circunstancias que en absoluto altera la Sentencia recurrida en casación. El motivo, por tanto, decae sinduda alguna.

Por último, se formula un motivo cuarto, que se ampara como los dos primeros en el art.

1.692, 5.°, por infracción de los arts. 523 (aplicación indebida del párrafo primero e inaplicación del párrafo segundo) y 710, 2° (aplicación indebida), todos de la de la Ley de Enjuiciamiento Civil , los dos últimos invocados sobre costas procesales y la doctrina jurisprudencial. Este motivo, a diferencia de los anteriores, debe ser estimado. Así, si se observa el pronunciamiento sobre costas de primera instancia que contiene la Sentencia recurrida se advierte que las impone indebidamente en su totalidad a la ahora recurrente, sin tener en cuenta, como manda el art. 523,1.°, de la Ley Procesal Civil , que la demanda no fue totalmente estimada, en cuanto se pidió en ella una servidumbre de paso que no fue autorizada en la extensión solicitada. Por consiguiente, al no constar que se haya litigado por la recurrente con temeridad, "cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad" (párrafo segundo del citado art. 523). Y en cuanto a las costas de la apelación, si se compara el fallo recaído en la primera instancia con el aquí recurrido, se observa que este último no confirma la de primera instancia ni la grava en contra del apelante, por lo que, como dispone el párrafo segundo del art. 710 de la mencionada Ley Procesal , no se debe condenar en costas al apelante; siendo en definitiva lo procedente que no haya expresa condena en costas y asimismo que las comunes se paguen por mitad. Por último, en cuanto al recurso de casación, sus costas, al ser procedente su estimación aunque sea en parte y como la Ley no hace distinciones, por aplicación del art. 1.715, 2.°, cada parte satisfará las suyas.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Que debemos declarar y declaramos que dando lugar en parte al recurso de casación interpuesto por el Procurador don Saturnino Estevez Rodríguez, en nombre de la sociedad anónima "Zaragozana de Construcciones, S. A.", contra la Sentencia de fecha 2 de mayo de 1991, dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Zaragoza , la casamos y anulamos únicamente en cuanto al pronunciamiento sobre costas, que queda redactado en el sentido de no hacer declaración expresa en cuanto a las costas de primera y de segunda instancia, excepto en cuanto se mantiene el pronunciamiento de imponer las costas de primera instancia al recurrido don Pedro , causadas por haber demandado a la comunidad de propietarios, que fue absuelta en primera instancia. En cuanto a las de este recurso de casación, cada parte satisfará las suyas; todo ello manteniendo en el resto de sus pronunciamientos el fallo recurrido en casación; y líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los Autos y rollo de apelación remitidos.

ASI por esta nuestra Sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. José Luis Albácar López. Jesús Marina Martínez Pardo. Jaime Santos Briz. Rubricados.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. don Jaime Santos Briz, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes Autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico. Bazaco Barca. Rubricado.