STS, 18 de Marzo de 2003

PonenteJuan Antonio Xiol Ríos
ECLIES:TS:2003:1850
Número de Recurso2976/1998
ProcedimientoCONTENCIOSO - RECURSO CASACION??
Fecha de Resolución18 de Marzo de 2003
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

D. JUAN ANTONIO XIOL RIOSD. MARIANO BAENA DEL ALCAZARD. ANTONIO MARTI GARCIAD. RAFAEL FERNANDEZ MONTALVOD. RODOLFO SOTO VAZQUEZ

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Marzo de dos mil tres.

Visto por la sala Tercera del Tribunal Supremo, Sección Cuarta, constituida por los señores al margen anotados, el recurso de casación que con el número 2976/1998, ante la misma pende de resolución, interpuesto por el abogado del Estado en nombre y representación de la Administración General del Estado, contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, de fecha 10 de febrero de 1998, en recurso número 2107/1996.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia dictó sentencia el 10 de febrero de 1998, cuyo fallo dice:

Fallamos. 1. Estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Agustín frente a la resolución de 27 de marzo de 1996 de la Dirección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Murcia y anular este acto administrativo por no ser conforme a Derecho a los exclusivos efectos de que se dicte una nueva resolución pronunciándose sobre la oferta de empleo presentada por el demandante, pero sin valorar como obstáculo o impedimento para su tramitación el Informe de la Brigada de Extranjería y Documentación obrante en el expediente. 2. No hacer imposición de costas

.

La sentencia se funda, en síntesis, en lo siguiente:

La resolución impugnada desestimó la solicitud formulada por el demandante en relación con Dña. Consuelo , ciudadana del Ecuador, presentada al amparo de lo establecido respecto del contingente para 1995 en las instrucciones dictadas por resolución de 19 de julio de 1995 de la Subsecretaría del Ministerio de la Presidencia.

La razón invocada fue que la Dirección General de Policía había informado sobre la existencia de razones que impedían la concesión en aplicación de lo dispuesto en el Reglamento de Ejecución de la Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio (instrucción sexta-3 y 5, resolución de 19 de julio de 1995).

En el expediente aparece que la Dirección General de Policía emitió informe en el sentido de que a la ciudadana ecuatoriana le fue incoado expediente por la Comisaría de Algeciras conforme a la Ley 7/1985, artículo 26.1, apartados a) y f) mediante resolución de fecha de 5 de julio de 1995, que tenía suspensión de ejecución de la orden de expulsión por interposición de recurso contencioso-administrativo, y que no procedía acceder a lo solicitado.

En la instrucción sexta.5 de las dictadas por Resolución del 19 de julio de 1995 se dice que la autoridad laboral para valorar y atender las ofertas tendrá en cuenta, entre otras circunstancias, las causas que impidan la concesión del permiso de residencia o la expedición de visado.

Finalizado el procedimiento, la Dirección General de Asuntos Consulares resuelve lo procedente sobre la solicitud de visado (instrucción novena). Los titulares de visado disponen de noventa días para tramitar el correspondiente permiso de trabajo y residencia o de trabajo y estancia en su caso (instrucción décima). La nulidad de la resolución de la Dirección de Trabajo a lo único que puede conducir es a ordenar que la oferta de empleo inicialmente desestimada sea tramitada dándole el curso establecido en la instrucción.

Con esta salvedad, la solicitud planteada por la actora merece una respuesta parcialmente favorable.

La instrucción sexta.5 debe interpretarse en el sentido de que, si consta que la orden de expulsión dictada ha sido impugnada jurisdiccionalmente y que ha sido suspendida su efectividad, no puede hacerse la valoración que de esa orden se hace en el procedimiento administrativo enjuiciado, porque, de recaer una sentencia desestimatoria en el proceso judicial, carecería de utilidad, y porque si la expulsión fuera finalmente ratificada el permiso de la trabajadora no sería obstáculo para llevarla a cabo.

SEGUNDO

En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por el abogado del Estado se formulan, en síntesis, los siguientes motivos de casación:

Motivo primero y único. Al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, por infracción del artículo 57.3 del Real Decreto 155/1996, de 2 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de Ejecución de la Ley Orgánica 7/1985, en relación con las instrucciones dictadas por la resolución de 19 de julio de 1995 de la Subsecretaría del Ministerio de la Presidencia respecto del contingente para 1995.

La sentencia reconoce que existe una resolución de 5 de julio de 1995, anterior a la solicitud, que determinó la resolución de 27 de marzo de 1996 objeto del presente procedimiento, que acordaba la expulsión de la ciudadana extranjera por aplicación de lo establecido en los artículos 26.1 apartados a) y f) de la Ley Orgánica 7/1985.

El Reglamento y las instrucciones impiden que quien esté incurso en causa de expulsión pueda obtener el permiso de residencia y de trabajo. Esto no queda desvirtuado por la circunstancia de que la orden de expulsión, anterior a la solicitud, haya sido impugnada, ni siquiera en el caso de que se haya producido la suspensión de sus efectos en tanto se resuelve el recurso contencioso-administrativo. A diferencia de lo que señala la sentencia, la suspensión no determina una expectativa de que pueda ser anulada la resolución que acuerda la expulsión que determine que no se considere existente tal resolución administrativa. La resolución de expulsión ha sido dictada y, en tanto no sea anulada, ha de entenderse que impide la concesión del permiso de residencia de acuerdo con lo establecido en el Real Decreto.

Termina solicitando que se dicte sentencia estimando el recurso de casación, revocando la sentencia impugnada y confirmando la resolución administrativa en su día objeto de recurso por ser conforme al Derecho.

TERCERO

Por necesidades del servicio se suspendió el señalamiento previsto para el día 23 de octubre de 2002, y se señaló nuevamente para el 12 de marzo de 2003, en que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El recurso de casación que enjuiciamos se interpone por el abogado del Estado contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia el 10 de febrero de 1998, por la que se estima parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Agustín contra la resolución de 27 de marzo de 1996 de la Dirección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Murcia.

En esta resolución se acuerda desestimar la oferta de empleo presentada por el demandante en relación con Dña. Consuelo , ciudadana del Ecuador, presentada al amparo de lo establecido respecto del contingente para 1995 en las instrucciones publicadas mediante resolución de 1 de agosto de 1995 de la Subsecretaría del Ministerio de la Presidencia [en la resolución y en la sentencia de instancia se toma la fecha de 19 de junio de 1995 en que las instrucciones fueron aprobadas por los directores generales].

La resolución se funda en que la Dirección General de Policía había informado sobre la existencia de razones que impedían la concesión en aplicación de lo dispuesto en el Reglamento de Ejecución de la Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio, consistentes en haberse dictado orden de expulsión -la cual había sido suspendida judicialmente- fundada en el artículo 26.1, apartados a) y f) de aquella Ley Orgánica.

La sentencia acuerda anular el acto administrativo por no ser conforme a Derecho a los exclusivos efectos de que se dicte una nueva resolución pronunciándose sobre la oferta de empleo presentada por el demandante, pero sin valorar como obstáculo o impedimento para su tramitación el informe de la Brigada de Extranjería y Documentación obrante en el expediente.

SEGUNDO

En el motivo primero y único sostiene el abogado del Estado, en síntesis, que la suspensión judicial de la orden de expulsión no impide, en tanto no sea anulada, que aquélla opere como obstáculo para la concesión del permiso de residencia de acuerdo con lo establecido en la normativa de extranjería aplicable.

El motivo debe ser desestimado.

TERCERO

La ejecutividad del acto administrativo (artículo 56 de la Ley de Régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común), no es sino la expresión de la facultad de la Administración de llevarlo a efecto por sus propios medios sin auxilio de los Tribunales en contra de la voluntad de los obligados. No significa que el acto no sea susceptible de producir efectos de variada naturaleza desde el momento en que se dicta (a los que alude genéricamente el artículo 57.1 de la misma Ley), no vinculados necesariamente a una actividad de ejecución. Entre estos efectos figuran los efectos prerresolutorios o determinantes de la resolución en un procedimiento administrativo distinto.

La suspensión del acto administrativo constituye una medida cautelar cuyo fin es el de asegurar la eficacia de la sentencia anulatoria que pueda recaer en el proceso, en aras de la efectividad del derecho a la tutela judicial efectiva.

En consecuencia, la medida cautelar de suspensión no sólo se extiende a la ejecutoriedad del acto administrativo en sentido estricto (impidiendo provisionalmente que pueda ser llevado a efecto mediante una actividad de ejecución), sino al conjunto de sus efectos. Alcanza a los efectos predeterminantes de la resolución definitiva que el acto suspendido pueda producir en otros procedimientos. Estos efectos indirectos del acto administrativo pueden ser tanto o más importantes que los derivados directamente de su ejecución, por lo que permitir que el acto suspendido judicialmente pueda producirlos comportaría la frustración del efecto de la medida cautelar acordada y, por ende, de su finalidad de salvaguarda de la eficacia del proceso pendiente sobre su legalidad.

CUARTO

La jurisprudencia ha atribuido preferencia a los procedimientos encaminados a la legalización de la situación de un extranjero en España frente a la ejecución de la orden de expulsión que pueda pesar sobre él. Ha declarado reiteradamente (sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 1988, 29 de mayo de 1991, 25 de noviembre de 1995, 17 de febrero de 1996, 19 de febrero de 2000, 22 de julio de 2000, 30 de septiembre de 2000, 19 de diciembre de 2000 y 24 de febrero de 2001, entre otras) que no es conforme a Derecho la ejecución de la orden de expulsión o de la obligación de salida del territorio español mientras la Administración no ha resuelto la solicitud de permiso de residencia, de trabajo o de regularización de la situación de un ciudadano extranjero, oportunamente presentadas. Por consiguiente, procede acordar en este interregno la suspensión de aquella orden.

Desde esta perspectiva, cabe concluir también que los efectos indirectos de la orden de expulsión como impeditiva de la legalización (v. gr., sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 14 de enero de 1988, según la cual la orden de expulsión impide solicitar permiso de trabajo) no se producen en caso de ser ésta suspendida. Una de las finalidades de la suspensión puede ser la de permitir que el procedimiento encaminado a la legalización sea resuelto por la Administración sin que su tramitación o la eficacia de la resolución recaída pueda ser obstaculizada por la orden de expulsión.

QUINTO

En el caso examinado debe interpretarse que la orden de expulsión, con arreglo a las disposiciones vigentes a la sazón, produce efectos predeterminantes de la denegación de la oferta de trabajo nominativa.

Así se desprende de resolución del Consejo de Ministros de 9 de junio de 1995 por la que se aprueba el contingente de autorizaciones para el empleo de ciudadanos extranjeros no comunitarios en 1995, pues el punto V.1 dispone que las ofertas se atenderán, entre otras circunstancias, «teniendo en cuenta asimismo las causas que impiden la concesión del permiso de residencia o la expedición del visado».

A este principio responde la instrucción sexta.5 de las publicadas por resolución de la Subsecretaría del Ministerio de la Presidencia 1 de agosto de 1995 sobre la determinación de un contingente de autorizaciones para el empleo de trabajadores extranjeros no comunitarios en 1995 y procedimiento para su cobertura -aprobadas por los directores generales de la Policía y de Procesos Electorales, Extranjería y Asilo, de Asuntos Consulares y de Migraciones mediante resolución de 19 de julio de 1995 y modificadas de acuerdo con la resolución de los mismos de 21 de noviembre de 1995, publicada por resolución de 1 de diciembre de 1995 de la Subsecretaría del Ministerio de la Presidencia-.

Con arreglo a esta disposición «En la tramitación de las ofertas nominativas deberá solicitarse informe previo de las Brigadas Provinciales de Extranjería y Documentación sobre la existencia o no de razones que, en aplicación de lo dispuesto en el Reglamento de ejecución de la Ley Orgánica 7/1985, impidan la concesión de un permiso de residencia [...]».

SEXTO

Constando la suspensión judicial de la orden de expulsión, procede, a tenor de lo razonado, tener por suspendidos los efectos prerresolutorios de ésta consistentes en impedir que sea atendida la oferta de empleo nominativa. La orden de expulsión no puede ser tenida en cuenta para acordar sobre la misma. De no ser así se frustraría la finalidad de aquella medida cautelar, ya que la estimación del recurso no impediría que la orden de expulsión, a pesar de ser finalmente anulada, hubiera obstaculizado la regularización de la situación de la interesada de manera difícilmente reversible.

La sentencia recurrida se acoge a esta interpretación, por lo que no se aprecia la infracción del Ordenamiento jurídico denunciada.

SÉPTIMO

En virtud de lo hasta aquí razonado procede declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto y condenar en costas a la parte recurrente. Así lo impone el artículo 102.3 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- administrativa de 27 de diciembre de 1956, hoy derogada. Esta Ley es aplicable al caso en virtud de lo ordenado por la disposición transitoria novena de la Ley 29/1998, de 13 de julio.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la potestad emanada del Pueblo que nos confiere la Constitución,

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por el abogado del Estado en nombre y representación de la Administración General del Estado, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia el 10 de febrero de 1998, cuyo fallo dice:

Fallamos. 1. Estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Agustín frente a la resolución de 27 de marzo de 1996 de la Dirección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Murcia y anular este acto administrativo por no ser conforme a Derecho a los exclusivos efectos de que se dicte una nueva resolución pronunciándose sobre la oferta de empleo presentada por el demandante, pero sin valorar como obstáculo o impedimento para su tramitación el Informe de la Brigada de Extranjería y Documentación obrante en el expediente. 2. No hacer imposición de costas

.

Declaramos firme la sentencia recurrida.

Condenamos en costas a la parte recurrente.

Hágase saber a las partes que contra esta sentencia no cabe recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo.Sr.Magistrado Ponente Don Juan Antonio Xiol Ríos, estando la Sala celebrando audiencia pública en el día de la fecha de lo que como Secretaria certifico.

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