STS, 4 de Junio de 2008

En el recurso contencioso administrativo núm. 1024/03 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional Tribunal Superior de Justicia de Navarra, se dictó sentencia con fecha 17 de diciembre de 2004, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Que estimando el recurso interpuesto por Dña. Elsa contra la desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de alzada interpuesto contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la solicitud formulada en febrero de 2003 sobre adaptación curricular del hijo de la recurrente, DEBEMOS ANULAR Y ANULAMOS la resolución recurrida por ser contraria al ordenamiento jurídico, condenando a la Administración demandada a aplicar a D. Luis Alberto, hijo de la recurrente, las medidas de adaptación curricular señaladas en el cuarto de los fundamentos jurídicos. Sin imposición de costas".

Notificada dicha resolución a las partes, por el Asesor Jurídico Letrado de la Comunidad Foral de Navarra se prepara recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

La representación procesal de la Comunidad Foral de Navarra, por escrito presentado el 16 de junio de 2005, formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.

La representación procesal de Dª Elsa formalizó, el 10 de enero de 2008, escrito de oposición al recurso de casación interesando su desestimación con condena en costas a la recurrente.

Por providencia de fecha 25 de marzo de 2008 se señaló para votación y fallo el 28 de mayo de 2008, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo, Magistrada de la Sala

La representación procesal de la Comunidad Foral de Navarra interpone recurso de casación contra la sentencia dictada el 17 de diciembre de 2004 por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra en el recurso contencioso administrativo 1024/2003 deducido por Doña Elsa contra la desestimación presunta por silencio del recurso de alzada interpuesto contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la solicitud formulada en febrero de 2003 sobre adaptación curricular del hijo de la recurrente.

Resuelve la Sala estimar el recurso y condenar a la administración demandada a aplicar al hijo de la recurrente, D. Luis Alberto, las medidas de adaptación curricular señaladas en el cuarto de los fundamentos jurídicos.

Señala la Sala en su PRIMER fundamento, "El Centro de Recursos de Educación Especial de Navarra emitió informe el 8-5- 2003 en el que se propone el desarrollo de actividades que potencien los recursos intelectuales más elevados, no solo del hijo de la recurrente, sino también de los alumnos que puedan abordar esas tareas (folios 11-13 del expediente)."

Añade que acreditando el hijo de la recurrente unas aptitudes intelectuales superiores a las normales "no cabe hablar sino de medidas individuales de adaptación curricular que satisfagan sus especiales necesidades educativas y de desarrollo psico- emotivo, sin perjuicio de las que puedan aprovechar a otros, y de las propias de la pedagogía de grupo".

Recalca que el antedicho informe, "no tiene otro valor que el de observación de las competencias curriculares y habilidades del alumno, y valoración de la respuesta educativa",tal cual razona figura al resolver el recurso de alzada en el que "se vierten consideraciones como la siguiente: «... un procedimiento tan limitado en el tiempo y en el espacio no puede ser utilizado (y no se ha hecho) para tomar decisiones de amplio rango como es la elaboración de una adaptación curricular...».

Concluye que "no puede hablarse de adaptación curricular con amparo únicamente en las recomendaciones recogidas en el informe de 8-5-2003, sin perjuicio de su valor orientativo para el personal docente al que corresponde valorar, desarrollar y aplicar las medidas de adaptación propuestas".

Añade en el SEGUNDO fundamento que el antedicho informe ha sido la única respuesta de la Administración a la solicitud de la recurrente. Subraya que dicho informe es el objeto del recurso, "lo que no hay que confundir con la pretensión de la recurrente; si bien aquél también se extiende a la desestimación presunta de las medidas de educación especial solicitadas".

Reputa congruente la pretensión en relación con el acto recurrido en la medida que es "un conjunto de recomendaciones que por si solas no satisfacen aquella necesidad, y en todo caso, lo que se pretende no es tanto la formulación de medidas adecuadas a las especiales necesidades educativas del alumno cuanto su aplicación en el ámbito de actuación del personal docente; esto es, una actividad gradual y periódica, y no sólo un informe o protocolo de actuaciones".

Argumenta que lo que hay que dilucidar es si la Administración docente ha realizado esa actividad y no si las recomendaciones del informe antes examinado son o no acertadas.

Declara en el fundamento TERCERO que el autor del informe de CREENA "no pertenecía al cuadro docente del centro, y por lo tanto no pudo seguir el proceso de aplicación de las medidas recomendadas en su informe". Añade que "como el mismo ha admitido no mantenía una relación directa con el centro, sino a través de la orientadora escolar, y ocasionalmente a través de la tutora".

Afirma que "la declaración de esta última no ha servido más que para poner de manifiesto sus reticencias, mejor dicho, su oposición a la aplicación de medidas de adaptación curricular individualizada por entenderlas innecesarias, al menos con el alcance pretendido.

El programa de adaptación que la testigo dice haberse aplicado conforme a las directrices establecidas en el informe de CREENA no ha sido desglosado: qué medidas, en qué áreas, con qué frecuencia, con qué resultados, etc".

Concluye que "la Administración no ha acreditado la aplicación de medidas suficientes de adaptación curricular individualizada, y a esa parte incumbía acreditar el cumplimiento del deber educativo alegado (artículo 217-3 LEC )."

Destaca que "Lo que la Administración hubiese hecho con posterioridad al acto recurrido en cumplimiento de lo acordado en la pieza de medidas cautelares es ajeno al objeto de este procedimiento, y debe examinarse en ese trámite".

Sostiene que lo que había que examinar en la Sentencia es lo que la Administración había hecho en contestación a la petición de la recurrente, no en cumplimiento de lo acordado como medidas positivas de carácter cautelar.

Ya en el fundamento CUARTO señala que "El informe pericial presentado por la recurrente, ratificado y aclarado a presencia judicial es de fecha (25-11-2002) muy anterior a la del informe de CREENA, pero esta circunstancia no obsta a que ambos informes sean contrastados teniendo en cuenta la metodología, valoraciones, datos y propuestas".

Pone de relieve que en fundamento anterior se refiere a las limitaciones de las que adolece el informe de CREENA.

Valora que el informe presentado por la recurrente "se sustenta en una evaluación exhaustiva del alumno, de su familia y de su entorno socio-cultural, de conformidad con técnicas y procedimientos de valor científico no discutido cuyos resultados constituyen la premisa lógica coherente de las medidas de intervención propuestas en los destinos áreas o niveles, congruentes a su vez con los objetivos formulados.

Las pautas de intervención se resumen en: aceleración, adaptación curricular al desarrollo de las facultades intelectuales, estimulación de actividades individuales de progresiva dificultad, de relación social y de integración en grupos que propicien el desarrollo de habilidades, mejoren el grado de sociabilidad y de equilibrio afectivo.

Las medidas han de consistir en actividades de aprendizajes curriculares y extracurriculares, individuales y de grupo, atentas a las pautas señaladas".

Un primer motivo se articula al amparo del art. 88.1. a) LJCA por abuso o exceso de jurisdicción.

Razona que la Sala no cita precepto jurídico alguno en su sentencia ni declara que la Administración hubiere infringido norma alguna por lo que reputa voluntarista la sentencia que anula el acto impugnado.

Objeta el motivo la parte recurrida. Lo califica de inidóneo pues en todo caso la infracción denunciada se residenciará en el apartado c). No obstante reputa incierto lo manifestado por la administración ya que sostiene acepta la normativa invocada en la demanda distribuida en ocho apartados. Entiende válida la motivación por remisión.

Un segundo también al amparo del apartado a) del art. 88.1 LJCA atribuye a la sentencia exceso de jurisdicción al sustituir con base en un criterio no jurídico la facultad de la administración educativa de determinar las medidas de adaptación curricular de los alumnos con necesidades educativas especiales.

Sostiene que el razonamiento del cuarto fundamento no es jurídico.

Invoca los arts. 7.2 y 11.1 del RD 696/1995, de 28 de abril, por el que se regula la ordenación de la educación de los alumnos con necesidades educativas especiales. Arguye que las recomendaciones del Centro de Recursos de Educación Especial de Navarra que emitió un informe en 8 de mayo de 2003 se comenzaron a desarrollar en el curso 2003-2004 en el que el niño cursaba 5º de educación primaria.

Considera que el motivo debe ser estimado pues la Sala establece en la sentencia las medidas de adaptación curricular individuales a adoptar en relación con el alumno, con base en un criterio no jurídico, que ni se sustenta en el informe pericial presentado por la recurrente, en cuanto en él no se concretaban medidas, ni en el informe del CREENA, que no toma en consideración, según señala, por las limitaciones metodológicas y de fines de las que adolece. Insiste, incurre en un exceso o abuso de jurisdicción.

Vuelve la parte recurrida a considerar inidóneo el motivo. Subraya que hubo de instar incidente de ejecución resuelto por auto del TSJ de Navarra de 8 de septiembre de 2005 en el que consta que la administración recurrente concretó las medidas concretas de adaptación curricular mediante un informe del CREENA de 26 de mayo de 2005.

Destaca que la Sala no dispuso medida alguna sino que fue la administración la que las detalló.

Un tercer motivo al amparo del art. 88.1, apartado c) LJCA quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia. Aduce falta de motivación e incongruencia de la sentencia, por no tomar en consideración la Sala de instancia el informe técnico de CREENA, basándose únicamente en su criterio no jurídico.

Esgrime que la Sala no ha tomado en cuenta el informe técnico de CREENA que era de fecha posterior al presentado por la recurrente de 25 de noviembre de 2002 cuyo perito no pudo conocer el informe posterior del CREENA.

Adiciona que en la pieza separada de medidas cautelares se dictó un auto de 13 de enero de 2004 en la que se acordó se aplicaran medidas individuales tomando como criterios de actuación los recogidos en el informe del Centro de Recursos de Educación Especial de Navarra que luego no se toma en cuenta en la sentencia.

De nuevo es calificado como inidóneo por la recurrida. Arguye que la Sala analiza el informe de CREENA si bien decide no aplicarlo explicando las razones.

Un cuarto motivo al amparo del artículo 88,1 c) LJCA quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia. Sostiene falta de motivación e incongruencia de la sentencia, por realizar una valoración errónea de la prueba testifical practicada.

Considera que la Sala ha valorado erróneamente la prueba testifical del Sr. Juan Antonio y la Sra. Edurne. Arguye que el centro en que estaba escolarizado el alumno era un centro concertado con la administración educativa de la comunidad foral y que el CREENA prestaba apoyo a dicho centro. Respecto a la Sra. Edurne discrepa de la valoración de la prueba pues afirma que no fue requerida para que indicaran las medidas de adaptación curricular adoptadas.

También este motivo es calificado de inidóneo por la parte recurrida. Destaca que la valoración de la prueba no es admisible como motivo casacional salvo irracionalidad o arbitrariedad, ni citada ni acreditada.

Un quinto motivo al amparo del art. 88.1 d) de la LJCA por infracción del artículo 69 c) de la LJCA, al no haber inadmitido la sentencia el recurso formulado por la demandante, cuando el acto recurrido no era susceptible de impugnación.

Sostiene que el acto administrativo -informe del CREENA- no era impugnable. Razona que no cabe aceptar la extensión de la impugnación a la desestimación de la solicitud ya que nunca fue desoída la pretensión.

Este motivo es contestando por la parte recurrida remitiendo al fundamento segundo del auto que resuelve en suplica el incidente de alegaciones previas en el que se pone de manifiesto que la administración no contestó ninguna de las peticiones a ella dirigidas.

Un sexto al amparo del art. 88.1 d) LJCA vulneración de los artículos 7.2 y 11.1 del Real Decreto 696/1995, de 28 de abril, por el que se regula la ordenación de la educación de los alumnos con necesidades educativas especiales, al haber inaplicado la sentencia las normas del procedimiento a seguir para la realización de adaptaciones curriculares, privando a la Administración Educativa de sus competencias en la materia.

Rechaza que la Sala de instancia dé por bueno el informe presentado por la recurrente frente al informe del CREENA.

También aquí muestra su disconformidad la recurrida. Rechaza que fuera privada de sus competencias pues la administración concretó las medidas a aplicar al niño Luis Alberto tras ser condenada por la Sala a hacerlo siguiendo unas pautas mínimas. Subraya que la petición formulada en enero de 2003 no fue desarrollada hasta septiembre de 2005 cuando la Sala de instancia dicta auto estimando ejecutada provisionalmente la sentencia.

Un séptimo al amparo del artículo 88.1 d) LJCA infracción del artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al no haberse valorado a efectos probatorios las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica. Considera que no se han valorado los testigos conforme a las reglas de la sana critica.

Asimismo es objetado por la parte recurrida que insiste en que la valoración de la prueba no es revisable en sede casacional máxime cuando ni fue errónea ni arbitraria.

Como expresa el recurso de casación 1029/1992 fallado por STS de 3 de julio de 1995, el abuso en el ejercicio de la jurisdicción viene a equivaler conceptualmente a extender o ampliar la jurisdicción, al conocer sobre materia o fondo propio de aquella, sobrepasando los límites propios de la jurisdicción contencioso-administrativa respecto de esa materia. Y el defecto presupone el no conocer o dejar de conocer sobre materias propias de esta jurisdicción. Finalmente el exceso significar conocer sobre materia no atribuida por la ley a la Jurisdicción contencioso-administrativa.

Recuerda este Tribunal Supremo en su STS de 10 de diciembre de 1997, recurso de casación 1695/2004 lo vertido en la STS de 27 de marzo de 2002 (casación 8339/1996 ) para acoger el motivo amparado en la letra a) del art. 88.1 LJCA que "estamos ante una declaración contenida en un producto normativo con forma de ley y fuerza de ley, y la jurisdicción contencioso administrativa en ninguno de sus niveles, posee potestad para derogar, ni para "aparcar" un texto que se recubre con ese ropaje o vestidura".

No se trata aquí de tal supuesto ni, menos aún, nos hallamos frente a un conflicto con otros ordenes jurisdiccionales.

Tampoco la jurisdicción contencioso administrativa ha excedido sus límites al resolver que la administración recurrente adopte medidas curriculares respecto de Luis Alberto al resolver el recurso frente a una solicitud formulada por la demandante en instancia que solo había obtenido el silencio de la administración.

La ausencia de cita de precepto alguno, como denuncia la parte recurrente, no constituye, por tanto, causa que pueda amparar el motivo reputado abuso de jurisdicción por lo que no se acoge el primer motivo. Máxime cuando la Sentencia utiliza la técnica de motivación por referencia al remitirse a la normativa sobre educación citada en la demanda como la base del deber de la administración para realizar la actividad de adaptación curricular.

Del mismo modo se rechaza el segundo pues no cabe calificar de exceso de jurisdicción la decisión que ordena la adopción de medidas curriculares tras haber valorado la prueba pericial-testifical practicada en los autos.

No ha sido la Sala de instancia la que ha decidido por sí cuáles eran las adaptaciones currriculares significativas que debían llevarse a efecto sino que, tras la valoración de la prueba practicada en los autos, resolvió como debía cumplimentarse lo ordenado en el art. 7.2 del Real Decreto 696/1995, de 28 de abril, respecto de un alumno con necesidades educativas especiales.

Vamos a examinar conjuntamente los motivos tercero y cuarto que imputan a la sentencia incongruencia y falta de motivación en relación con el informe pericial y la prueba testifical.

Para delimitar el motivo resulta oportuno recordar los pronunciamientos del Tribunal Constitucional (entre otras muchos en la sentencias 170/2002, de 30 de septiembre, 186/2002, de 14 de octubre, 6/2003, de 20 de enero, 91/2003, de 19 de mayo, 114/2003, de 16 de junio, 8/2004, de 9 febrero y 95/2005, de 13 de abril ) acerca de que la incongruencia consiste en la ausencia de respuesta a las pretensiones de las partes, es decir un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones (STC 36/2006, de 13 de febrero ).

La citada doctrina distingue entre lo que son meras alegaciones formuladas por las partes en defensa de sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas (STC 189/2001, 24 de septiembre ). Son sólo estas últimas las que exigen una respuesta congruente ya que respecto a los alegatos no es preciso una respuesta pormenorizada a todos ellos (SSTC 148/2003, 8/2004, de 9 de febrero ), salvo que estemos ante una alegación fundamental planteada oportunamente por las partes (STC 4/2006, de 16 de enero ). E insiste en que es una categoría legal y doctrinal cuyos contornos no corresponde determinar al citado máximo interprete constitucional (STC 8/2004, de 9 febrero ). Cabe, además, una respuesta de forma tácita o implícita (STC 45/2003, de 3 de marzo ). No es posible un fallo que contravenga los razonamientos expuestos para decidir (SSTC 23/1996, 208/1996 ).

La importancia de juzgar dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de las alegaciones deducidas para fundamentar el recurso y la oposición ya era un requisito destacado por el art. 43 LJCA 1956. Precepto ahora reproducido en el art. 33 LJCA 1998 en relación con el art. 65.2 de la misma norma, con un tenor similar en el redactado, que obliga a someter a las partes los nuevos motivos susceptibles de fundar el recurso o la oposición en que pretenda fundar su resolución. Disposiciones una y otra encaminadas a preservar el principio de contradicción como eje esencial del proceso.

Se observa que no es necesaria una correlación literal entre el desarrollo argumentativo de los escritos de demanda y de contestación y el de los fundamentos jurídicos de la sentencia. Podemos, por ello, resumir la doctrina de esta Sala sobre la materia en:

1. Se incurre en el vicio de incongruencia tanto cuando la sentencia omite resolver sobre alguna de las pretensiones y cuestiones planteadas en la demanda (SSTS 15 de febrero, 9 de junio y 10 de diciembre de 2003, 13 de junio de 2006, STS de 25 de junio de 2007 ), es decir la incongruencia omisiva o por defecto; como cuando resuelve sobre pretensiones no formuladas, o sea incongruencia positiva o por exceso (sentencias de 13, 21 y 27 de octubre de 2004, 13 de junio de 2006, 5 de diciembre de 2006 ); o sobre cuestiones diferentes a las planteadas incongruencia mixta o por desviación (así entre otras 4 de abril de 2002, 17 de julio y 21 de octubre de 2003).

2. El principio de congruencia no se vulnera por el hecho de que los Tribunales basen sus fallos en fundamentos jurídicos distintos de los aducidos por las partes siempre que con ello no se sustituya el hecho básico aducido como objeto de la pretensión (STS 17 de julio de 2003 ). En consecuencia el principio "iuris novit curia" faculta al órgano jurisdiccional a eludir los razonamientos jurídicos de las partes siempre que no altera la pretensión ni el objeto de discusión.

3. Es suficiente con que la sentencia se pronuncie categóricamente sobre las pretensiones formuladas (SSTS 3 de julio y 27 de septiembre de 1991, 13 de octubre de 2000, 21 de octubre de 2003 ). Cabe, por ello, una respuesta global o genérica, en atención al supuesto preciso, sin atender a las alegaciones concretas no sustanciales.

4. No cabe acoger un fundamento que no se refleje en la decisión ya que la conclusión debe ser el resultado de las premisas establecidas (Sentencias de 26 de marzo de 1994, 27 de enero de 1996, 10 de febrero de 2001 ). Se insiste en que las contradicciones producen confusión mientras que la precisión impone un rigor discursivo que se ignora en los casos de incoherencia interna (Sentencia de 30 de septiembre de 2002 ). Es necesario, por tanto, que los argumentos empleados guarden coherencia lógica y razonable con la parte dispositiva o fallo.

En la vigente LEC 1/2000 encontramos el art. 218 relativo a la exhaustividad y congruencia de la sentencias así como la necesaria motivación. Tras sentar la necesidad de claridad, precisión y congruencia recoge que deben expresar los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. Se contempla la consideración individual y en conjunto de los distintos elementos fácticos del pleito ajustándolos siempre a las reglas de la lógica y de la razón.

Declara el Tribunal Constitucional en STC 36/2006, de 13 de febrero que el derecho a la motivación de las resoluciones judiciales no impone "una determinada extensión de la motivación jurídica, ni un razonamiento explícito, exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión sobre la que se pronuncia la decisión judicial". Reputa suficiente que "las resoluciones judiciales vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuales han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, o, lo que es lo mismo, su ratio decidendi" (STC 75/2007, de 16 de abril, FJ 4 ; y con cita de otras muchas). Pues " la Constitución no garantiza el derecho a que todas y cada una de las pruebas aportadas por las partes del litigio hayan de ser objeto de un análisis explícito y diferenciado por parte de los Jueces y Tribunales a los que, ciertamente, la Constitución no veda ni podría vedar la apreciación conjunta de las pruebas aportadas" (ATC 307/1985 de 8 de mayo ).

Al caber, incluso, una motivación breve y sintética (STC 75/2007, de 16 de abril, FJ 4 ) se ha reputado como constitucionalmente aceptable, desde las exigencias de la motivación del art. 24.1. CE, la que tiene lugar por remisión o motivación aliunde (SSTC 108/2001, de 23 de abril y 171/2002, de 30 de septiembre ).

Sin olvidar que para entender que una resolución judicial está razonada es preciso que el razonamiento que en ella se contiene no sea arbitrario, ni irrazonable, ni incurra en un error patente con relevancia constitucional (STC 7/2005, de 17 de enero, 66/2005, de 14 de marzo ). Error patente que para tener relevancia constitucional nos recuerda la STC 6/2006, de 16 de enero, con cita de STC 245/2005, de 10 de octubre, no solo ha de ser verificable de forma incontrovertible sino que ha de constituir el soporte básico de la decisión y producir efectos negativos en la esfera jurídica del recurrente. Se trata pues de una institución relacionada con aspectos de carácter fáctico (STC 42/2006, de 13 de febrero, 15/2006, de 16 de enero ). Pues, el derecho a la tutela judicial efectiva no llega siquiera a garantizar el acierto de la resolución adoptada en cada caso (STC 7/2006, de 16 de enero FJ 4 ).

Si atendemos a la jurisprudencia expresada en los fundamentos precedentes se colige que la sentencia no vulnera los preceptos invocados sobre incongruencia y falta de motivación.

Podrá no satisfacer al recurrente que la Sala de instancia no tome en cuenta como pretende el informe del CREENA y sí fundamente su resolución estimadora en lo vertido tanto en su informe, como en lo declarado como testigo, por la Directora del Centro Psicológico Educativo de Valladolid que intervino en la confección del informe aportado por los padres del alumno.

Mas la valoración de la prueba y la mayor relevancia de una frente a otra, incluso tratándose de dictámenes periciales, es criterio soberano de la Sala de instancia que solo puede ser combatido en sede casacional cuando hubiere quebrantos en la valoración de la prueba tasada o fuere irracional la conclusión obtenida. Lo mismo acontece respecto a la prueba testifical y la consideración que le merece a la Sala lo manifestado por los distintos testigos propuestos por las partes.

No debe olvidarse que el Tribunal Constitucional en su STC 36/2006, de 13 de febrero, FJ 6 dice que "la tarea de decidir ante disitintos informes periciales cual o cuales de ellos, y con qué concreto alcance, deben ser utilizados para la resolución de un determinado supuesto litigioso es una cuestión de mera interpretación y valoración, conforme a las reglas de la lógica y de la sana crítica, de la prueba, que en virtud del art. 117.3 CE constituye una función exclusiva de los órganos judiciales ordinarios (por todas, SSTC 229/1999, de 13 de diciembre, FJ 4 y 61/2005, de 14 de marzo, FJ 2 ).

Ni aquí ha habido error patente o valoración irracional de la prueba ni los medios de prueba considerados por el tribunal de instancia encajan en el concepto de la prueba tasada que hubiere podido ser quebrantada.

Tampoco constituye argumento para que prospere el motivo que la Sala de instancia tomó en la pieza cautelar como criterios para la aplicación de medidas al alumno las contenidas en el informe del CREENA al que luego en sentencia confirió otro valor.

En este recurso de casación debe combatirse la sentencia por lo que los argumentos deben residenciarse respecto a lo valorado en ella. Sin perjuicio de lo cual debe añadirse que lo resuelto en la pieza cautelar con los elementos obrantes en el expediente administrativo no puede constituir un adelanto del fallo ulterior de la sentencia, pues en tal caso sobraría una fase esencial en el procedimiento que garantiza la igualdad de armas de los litigantes, como es la fase probatoria.

Se rechazan los motivos tercero y cuarto.

Y por los mismos argumentos se rechaza el séptimo sustentado en que no se han valorado las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana critica. No se vislumbra arbitrariedad ni irracionalidad alguna en las conclusiones de la Sala.

Hemos reflejado en el primer fundamento que la Sala de instancia identifica adecuadamente cuál es el objeto del recurso que no es el informe del CREENA sino la desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de alzada interpuesto contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la solicitud formulada por la demandante sobre adaptación curricular de su hijo.

Ciertamente, como expone la administración recurrente, constan en el expediente informes de observación que recogen las impresiones sobre las competencias curriculares y las habilidades sociales del alumno Luis Alberto. Sin embargo, no consta una resolución expresa aceptando o denegando la solicitud de adaptación curricular interesada por la madre. Estaba en manos de la administración dar una respuesta expresa a la pretensión que formularon los padres fuere en sentido positivo fuere en negativo. Mas no cabe ahora invocar la inexistencia de acto administrativo impugnable sustentado en el hecho de la ausencia de tal resolución.

No debe olvidarse que el Tribunal Constitucional se ha pronunciado reiteradamente (STC 64/2007, de 27 de marzo FJ 2 con cita de otras muchas) acerca de "que el silencio administrativo de carácter negativo es una ficción legal que responde a la finalidad de que el administrado pueda acceder a la vía judicial superando los efectos de inactividad de la Administración, de manera que en estos supuestos no puede calificarse de razonable aquella interpretación de los preceptos legales «que prima la inactividad de la Administración, colocándola en mejor situación que si hubiera cumplido su deber de resolver".

Se desestima el quinto motivo.

Finalmente procede examinar el sexto motivo que aduce infracción de las normas de fondo más arriba consignadas aunque, en realidad,implican un debate sobre la valoración de la prueba.

La argumentación de la administración recurrente acerca de que el órgano judicial ha privado a la administración educativa de sus competencias en la materia por no tomar en cuenta el informe del CREENA y si el informe presentado por la demandante no puede prosperar.

Se pretende combatir los razonamientos de la Sala de instancia acerca de los medios de prueba practicados en el proceso lo que ya hemos rechazado en fundamentos precedentes.

Procede hacer expresa imposición legal de las costas a la parte recurrente, si bien, la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el art. 139.3 LJCA y teniendo en cuenta la entidad del proceso y la dificultad del mismo, señala en 3.000 euros la cifra máxima por honorarios del Letrado de la entidad recurrida, sin perjuicio de la posible reclamación, en su caso, del cliente de la cantidad que se estime procedente.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,