STS, 10 de Diciembre de 2007

PonentePABLO MARIA LUCAS MURILLO DE LA CUEVA
ECLIES:TS:2007:8620
Número de Recurso1695/2004
ProcedimientoCONTENCIOSO
Fecha de Resolución10 de Diciembre de 2007
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Diciembre de dos mil siete.

Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Séptima por los Magistrados indicados al margen, el recurso de casación nº 1695/2004, sobre derechos fundamentales, interpuesto por la JUNTA DE EXTREMADURA, representada por la Letrada de dicha Junta, contra la Sentencia nº 10, dictada el 15 de enero de 2004 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, recaida en el recurso nº 8/2000, sobre otorgamiento de autorizaciones administrativas de apertura de oficinas de farmacia.

Se han personado, como partes recurridas, Don Ramón Y doña Marisol, representados por el Procurador don Argimiro Vázquez Guillén.

Ha comparecido el MINISTERIO FISCAL.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La Sentencia recurrida dispone lo siguiente:

"FALLAMOS

Que en atención a lo expuesto debemos de estimar y estimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Ramón contra la resolución de 15.12.1999 a que se refieren los presentes autos y en su virtud la debemos de anular y anulamos por no ser conforme a derecho y todo ello sin expresa condena en cuanto a las costas".

SEGUNDO

Contra dicha Sentencia ha interpuesto recurso de casación la Letrada de la Junta de extremadura, en representación de dicha Junta. En el escrito de interposición, presentado el 3 de mayo de 2004 en el Registro General de este Tribunal Supremo, después de exponer los motivos que estimó pertinentes, solicitó a la Sala que "(...) se dicte resolución por la que se venga a casar la Sentencia núm. 10/2004, de 15 de enero, de la Sala de lo Contencioso Administrativo, del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, considerando ajustada a derecho, la resolución administrativa de convocatoria del concurso para la apertura de nuevas oficinas de farmacia, por medio de autorización administrativa".

TERCERO

Admitido a trámite el recurso, se remitieron las actuaciones a esta Sección Séptima, conforme a las reglas del reparto de asuntos y, por providencia de 4 de noviembre de 2005, se dio traslado del escrito de interposición a la parte recurrida y al Ministerio Fiscal a fin de que formalizaran su oposición.

CUARTO

Evacuando el traslado conferido, don Argimiro Vázquez Guillén, en representación de don Ramón y de doña Marisol, presentó escrito, el 2 de enero de 2006, solicitando a la Sala que:

"I. Inadmita el primer motivo de casación por plantear un vicio de incongruencia al amparo del artículo

88.1 a) de la LJCA . Subsidiariamente, desestime el primer motivo de casación por los argumentos expuestos en este escrito.

  1. En cuanto al segundo motivo de casación: a. Lo inadmita, pues --en aplicación del artículo 86.4 de la LJCA -- debió vincularse al artículo 88.1 c) de la LJCA o al artículo 88.1 a) según lo expuesto en este escrito.

    b. Subsidiariamente, lo desestime dada la imposibilidad jurídica de aplicar el artículo 11 de la Ley 3/1996 de Extremadura en cuanto se apoya en la Disposición Transitoria Tercera de la misma Ley, que ha sido declarada inconstitucional por STC 109/2003 .

    c. Subsidiariamente, en el caso de que admitiera el motivo y entrare en el fondo del asunto, eleve cuestión de inconstitucionalidad frente:

    i. El inciso del artículo 11 de la Ley 3/1996 de Extremadura que dice así:

    Se valorará con cero puntos el apartado de Experiencia Profesional a todos aquellos concursantes que hayan transmitido alguna oficina de farmacia de acuerdo con lo dispuesto en la disposición transitoria tercera de la presente Ley .

    Tanto por motivos formales (la Disposición Transitoria Tercera ya ha sido declarada inconstitucional por STC 109/2003, luego el artículo 11 deber ser inconstitucional por conexión o consecuencia) como sustanciales, dada la violación que frente al artículo 23.1 y 14 de la Constitución supone valorar con 0 puntos la experiencia profesional por el sólo hecho de haber realizado un negocio jurídico-privado, como es la enajenación de una oficina de farmacia.

    ii. El inciso del artículo 11 de la Ley 3/1996 de Extremadura que dice así:

    "En ningún caso podrán participar en el procedimiento de autorización de oficina de farmacia los farmacéuticos que tengan más de sesenta y cinco años al inicio del procedimiento".

    Todo ello de conformidad con los argumentos vertidos en este escrito, en la demanda, en los Autos del Tribunal Superior de Justicia de Galicia y del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha que elevan idéntica cuestión de inconstitucionalidad, y en los Fundamentos Jurídicos de la STC 37/2004.

    Y, una vez obtenida la sentencia del Tribunal Constitucional declarando inconstitucional el artículo 11 de la Ley Extremeña, dicte nueva sentencia declarando la nulidad del concurso impugnado en el Recurso Contencioso-Administrativo.

  2. Y con estimación de la oposición, condene en costas a la parte contraria".

    Por su parte, el Fiscal, en virtud de las alegaciones expuestas en su escrito de 12 de enero de 2006, manifestó que procede la desestimación de recurso.

QUINTO

Mediante providencia de 7 de mayo de 2007 se señaló para votación y fallo el día 5 de diciembre de este año, en que han tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva, Magistrado de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Este recurso de casación se produce en un contexto singular que es preciso reflejar para situar debidamente las cuestiones que debemos resolver.

  1. ) Se ha interpuesto contra una Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura que estimó el recurso que, por el procedimiento de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales, interpusieron don Ramón y doña Marisol contra la resolución de 15 de diciembre de 1999 de la Dirección General de Planificación, Ordenación y Coordinación Sanitaria de la Consejería de Sanidad y Consumo de la Junta de Extremadura por la que se resuelve, con carácter definitivo, el procedimiento concursal de apertura de oficinas de farmacia, iniciado por resolución de la Dirección General de Salud Pública y Consumo de 7 de julio de 1998. Resolución declarada nula por la Sentencia 10/2004 .

  2. ) Los actores también recurrieron esa resolución de 7 de julio de 1998, y vieron igualmente estimadas sus pretensiones por la Sentencia de la Sala de Cáceres 1448/2003, dictada el 27 de octubre de 2003 en el recurso 263/1999. Esa estimación trae causa de la Sentencia del Tribunal Constitucional 109/2003, que declaró inconstitucionales el artículo 14.1 y la disposición transitoria 3.1 de la Ley extremeña 3/1996, de 25 de junio, sobre Atención Farmacéutica en la Comunidad Autónoma de Extremadura, en cuanto prohibía el primero la transmisión de las oficinas de farmacia y la segunda admitía que las abiertas a la entrada en vigor de la Ley fueran transmitidas una sola vez. Tal como recuerda la Sentencia ahora impugnada, en la de 27 de octubre de 2003, la Sala de instancia anuló la regla de la convocatoria que excluía la valoración de unos méritos en los casos en que se hubiese producido esa transmisión. Se refiere a la previsión del artículo 11 de dicha Ley que atribuía la puntuación de cero puntos por el concepto de experiencia profesional a aquellos concursantes que, de acuerdo con la disposición transitoria 3.1, hubieran transmitido su oficina y aspiraran a la apertura de otra. Previsión que, al parecer de la Sala de Cáceres, ha de considerarse nula al faltar el presupuesto sobre el que descansaba: la prohibición de transmitir las oficinas de farmacia, salvo una sola vez. Esta Sentencia nº 1448/2003 está pendiente del recurso de casación 9018/2003 .

  3. ) Inicialmente, la Sala de Cáceres inadmitió el recurso contencioso-administrativo 8/2000. Su Auto de 2 de marzo de 2000 entendió que los recurrentes carecían de legitimación y que el procedimiento elegido no era el adecuado para la satisfacción de las pretensiones deducidas; y fue confirmado por otro Auto del día 27 inmediato posterior. Ahora bien, interpuesto por el Sr. Ramón y la Sra. Marisol el recurso de casación 2591/2000 contra esa decisión, fue estimado por esta Sala y Sección en Sentencia de 6 de junio de 2003

. En esa ocasión dijimos que se había infringido el artículo 19 de la Ley de la Jurisdicción . Ahora bien, solamente apreciamos esa infracción respecto de la impugnación relativa a la prohibición de que en el concurso participaran los mayores de sesenta y cinco años. En efecto, dice nuestra Sentencia:

"La consecuencia que se deriva de lo anterior es que la declaración de inadmisibilidad de los autos de instancia aquí combatidos debe anularse en cuanto a la impugnación planteada por el aquí recurrente en relación a la base de la convocatoria referida a la prohibición de participar en el concurso a quienes hubieran ya cumplido la edad de 65 años. Pero ha de mantenerse respecto de las demás impugnaciones, ya que la falta de legitimación apreciada para estas otras no ha sido combatida con éxito en esta fase casacional".

Esas otras impugnaciones tenían por objeto los siguientes extremos de la convocatoria: la puntuación fijada para la integración profesional en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Extremadura; y la valoración con cero puntos dispuesta para los aspirantes que hubiesen transmitido su farmacia de conformidad con la Ley 3/1996. Por eso, en el fallo disponíamos:

"1.- Estimar parcialmente el recurso de casación interpuesto por Don Ramón contra los Autos de 2 y 27 de marzo de 2.000, dictados por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, y anular parcialmente ambos Autos a los efectos de lo que se declara a continuación.

  1. - Declarar admisible la impugnación planteada en el proceso de instancia por el aquí recurrente en relación a la base de la convocatoria referida a la prohibición de participar en el concurso a quienes hubieran ya cumplido la edad de 65 años.

  2. - Confirmar la inadmisibilidad declarada para las demás impugnaciones planteadas en el proceso de instancia.

(...)".

SEGUNDO

Sentado lo anterior, es hora de examinar qué dice la Sentencia que enjuiciamos.

Tras recordar que el Tribunal Supremo "ordenó admisible el recurso exclusivamente respecto de la base de la convocatoria referida a la prohibición de participar en el concurso para quienes hubiesen cumplido 65 años", alude a la Sentencia del Tribunal Constitucional 109/2003 . Se trata de la dictada en los recursos de inconstitucionalidad interpuestos por el Presidente del Gobierno contra diversos preceptos de la Ley extremeña 3/1996 y de la Ley de Castilla-La Mancha 4/1996, de 26 de diciembre, de Ordenación del Servicio Farmacéutico, y por el Consejo de Gobierno de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha contra Ley 16/1997, de 25 de abril, sobre regulación de los servicios de las oficinas de farmacia.

Pues bien, la Sala de Cáceres recuerda que el Tribunal Constitucional no consideró inconstitucional el precepto de la Ley extremeña que establecía la caducidad de la autorización administrativa de farmacia al cumplir setenta años el titular (artículo 6) y que las normas básicas que regulan el ejercicio de esta profesión privada, pero de interés público, si bien no contemplan la posibilidad de enervar la transmisibilidad de las oficinas de farmacia, si permiten someterla a requisitos y condiciones siempre que no sean arbitrarias ni pugnen con la Constitución.

Desde ese presupuesto, señala que el artículo 11 de la Ley 3/1996 dispone que: "En ningún caso podrán participar en el procedimiento de autorización de oficina de farmacia los farmacéuticos que tengan más de sesenta y cinco años al inicio del procedimiento". Y dice que esa previsión "no suscita dudas de inconstitucionalidad a la Sala en tanto que la caducidad es a los 70, ni se trata por ello de un requisito arbitrario o irrazonable, dado el interés público de la actividad, lo que unido a la doctrina de las sentencias primeramente citadas nos conduce a no plantear la cuestión de inconstitucionalidad, teniendo también presente la doctrina

del T. Constitucional expuesta en la STC 75/83 ".

A partir de aquí vuelve a la resolución administrativa que resolvió el concurso --o sea, la que era objeto del recurso-- y recuerda que ya había anulado la de convocatoria por las razones antes expuestas, es decir porque "excluye el cómputo de unos méritos, por haber realizado una transmisión de la autorización de oficina anterior, que la sentencia declara contraria a la norma fundamental (f. jdco., 4º), extremo que afecta a derechos fundamentales susceptibles de amparo constitucional, de ahí que por esta razón, proceda la estimación del recurso interpuesto, de acuerdo con lo establecido en el art. 121.2 de la Ley 29/98, toda vez que no se computan correctamente los méritos reales y constitucionalmente admisibles, para el ahora recurrente, vulnerándose el artículo 14 de la C.E. de 1978, en tanto que se produce una discriminación en el cómputo que es arbitraria".

TERCERO

El recurso de casación de la Junta de Extremadura contiene dos motivos.

El primero es el del apartado a) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción . Al parecer de la actora la Sentencia ha incurrido en exceso de jurisdicción ya que la Sala de Cáceres, estando limitada por la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de junio de 2003 a establecer si la prohibición de participar en el concurso a los mayores de sesenta y cinco años es contraria a Derecho, se excede y pasa a examinar si se valoran o no los méritos reales y constitucionalmente admisibles.

Señala la Junta de Extremadura que la existencia de otro pleito y el hecho de que en él se haya dictado Sentencia estimatoria de las pretensiones de los mismos recurrentes que lo fueron en la instancia en éste no autoriza a cambiar el objeto del litigio. Subraya así la desarmonía que se ha producido entre lo que se debía resolver y la respuesta dada por la Sala de Cáceres. Luego indica que el Sr. Ramón a la fecha de la convocatoria ya había cumplido sesenta y ocho años y que cuando transmitió su oficina de farmacia, el 13 de junio de 1996, ya tenía sesenta y seis, contando con setenta y cuatro en el momento de interponerse el recurso de casación. A la luz de esos datos subraya la falta de "legitimidad" del Sr. Ramón para participar en el concurso.

El segundo motivo de casación es el del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción . Consiste en la infracción de los artículos 106.1 y 117.4 de la Constitución, así como del 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, de la doctrina del Tribunal Constitucional contenida en su Sentencia 109/2003 y de la jurisprudencia de este Tribunal Supremo expresada en las Sentencias de 13 de noviembre de 1995, 24 de enero y 26 de febrero de 1996 .

Expone a este respecto que los órganos judiciales no están habilitados para llevar a cabo interpretaciones de las Sentencias del Tribunal Constitucional que lleven a "efectos ultra vires". Es decir, que excedan del sentido de ellas mismas. Lo dice porque considera contrario a los preceptos y Sentencias invocados que, apoyándose en el artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se interpreten de tal modo preceptos vigentes que queden de facto sin efectos en el caso concreto. Dicho de otro modo, la Junta de Extremadura considera que "no cabe interpretar las propias interpretaciones del Alto Tribunal".

Repasa seguidamente el escrito de interposición la Sentencia 109/2003 y subraya que únicamente declaró inconstitucionales el artículo 14.1 y la disposición transitoria 3.1 de la Ley 3/1996 y que no afirma un principio general de transmisibilidad de las oficinas de farmacia, sino su transmisibilidad limitada, Además recalca que rechazó que sea inconstitucional la caducidad de las autorizaciones a los setenta años y que no hizo ninguna referencia a la regulación del concurso de méritos para su adjudicación. En cambio, la Sentencia que ahora se impugna, además de interpretar la del Tribunal Constitucional, considera que el artículo 11 de la Ley 3/1996 no se ajusta al ordenamiento jurídico, que no puede ser aplicado por ser nulo. Aquí ve la Junta de Extremadura un exceso respecto de la función que corresponde a los tribunales.

Por otro lado, precisa que, si bien el juzgador ha aplicado normativa autonómica, se trata de una regulación que trae causa de la normativa básica estatal y, particularmente, de la Ley 16/1997 y, tras hacer diversas consideraciones sobre los requisitos a que el legislador extremeño sometió al concurso de méritos, termina señalando lo razonable de la asignación de cero puntos en experiencia profesional a quienes, habiendo transmitido su oficina, pretendan obtener autorización para abrir otra, y el propósito de evitar el enriquecimiento injusto que de otro modo podría producirse que anima a esta regulación.

CUARTO

El escrito de oposición del Sr. Ramón y de la Sra. Marisol aduce, respecto del primer motivo, que no hay en la Sentencia la incongruencia que le atribuye la Junta de Extremadura pues el fallo responde a lo pretendido por ellos y que, en todo caso, no puede hacerse valer ese defecto por la vía del artículo 88.1 a) de la Ley de la Jurisdicción . Dice, también, que nada tiene que ver la edad del Sr. Ramón con lo que se discute en este litigio, que no es culpa suya haberse visto obligado a seguir un pleito y que cuando se convocó el concurso tenía sesenta y ocho años, siendo a los setenta cuando se produce la caducidad de la autorización.

Del segundo motivo dice que es inadmisible, ya que, en aplicación del artículo 86.4 de la Ley de la Jurisdicción, debió vincularse a su artículo 88.1 c) o al artículo 88.1 a). Sin embargo, prosigue, todo lo que aquí se discute es normativa autonómica y no estatal y el Tribunal Supremo no puede entrar en la interpretación de aquélla. Añade que el artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial es un precepto "adjetivo" en el planteamiento del recurso a través del cual se quiere entrar en esa legislación autonómica.

Por lo demás, dice que los límites de la "interpretación conforme" han de cuestionarse por el cauce del apartado c) del citado artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción, nunca por el que ofrece el apartado d) escogido por la Junta de Extremadura. Y explica que como el Tribunal Constitucional, al enjuiciar la Ley 3/1996 y declarar inconstitucionales su artículo 14.1 y su disposición transitoria 3.1 "olvidó extender la inconstitucionalidad por conexión o consecuencia al artículo 11 ", la Sala de Extremadura "ante este problema, hace uso del artículo

5.1 de la LOPJ para llegar a la conclusión --de puro sentido común-- que aplicar 0 puntos como una suerte de "castigo" por transmitir al amparo de la Disposición Transitoria Tercera que ha sido declarada inconstitucional, lleva a una ineficacia parcial del propio régimen de transmisión". Por eso, continúa el escrito de oposición, "la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura extiende la declaración de inconstitucionalidad por conexión o consecuencia al artículo 11 de la (...) (Ley 3/1996 ), que, para ser aplicado, precisa de la existencia de la repetida Disposición Transitoria Tercera . De ahí la nulidad del Baremo".

Así, pues, añaden el Sr. Ramón y la Sra. Marisol, la imposibilidad jurídica de aplicar el artículo 11 resuelve la cuestión.

Finalmente, concluyen, si la Junta quiere cuestionar el proceder jurisdiccional de la Sala de Cáceres, el camino es el de los mencionados apartados a) o c) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción, siendo distintas las consecuencias a las que conduciría cada uno, de ser estimado. El primero comportaría, previa anulación de la Sentencia, que dispusiéramos la retroacción de las actuaciones para que la Sala de instancia planteara la cuestión de inconstitucionalidad. El segundo supondría que fuera esta Sala la que lo hiciera. No obstante, entiende el escrito de oposición que esa misma posibilidad cabe cuando se utiliza el motivo del apartado d), pese a que no sea correcto hacerlo valer para tal fin.

A ese respecto, apunta que el precepto extremeño en debate, cuya inconstitucionalidad afirman, es semejante al artículo 22.6 de la Ley 4/1996, de 26 de diciembre, de Ordenación del Servicio Farmacéutico de Castilla-La Mancha, y al artículo 19.5 de la Ley 5/1999, de 21 de mayo, de Ordenación Farmacéutica de Galicia, sobre los que los Tribunales Superiores de Justicia de esas Comunidades Autónomas han planteado las correspondientes cuestiones de inconstitucionalidad. Además, recuerda que la Sentencia del Tribunal Constitucional 37/2004 ha declarado inconstitucional la norma que impedía concursar a los funcionarios de la Administración Local que se encontraban en la década anterior a su jubilación.

En razón de todo ello formulan la petición que hemos recogido en los antecedentes.

QUINTO

El Ministerio Fiscal, reconoce que el ámbito del recurso quedaba limitado al extremo relativo a la prohibición de participar en el concurso a los mayores de sesenta y cinco años y dice que la Sentencia no deja de observar, "con mejor o peor acierto", ese mandato. Luego, precisa que el primer motivo aduce incongruencia, pero la articula incorrectamente, ya que el cauce para combatirla es el del artículo 88.1 c). Por eso, cree que debió inadmitirse y, ya en este momento, debe desestimarse.

Del segundo motivo indica que la Junta de Extremadura no acierta a explicar en qué consisten las infracciones que alega y, pese a admitir que la Sentencia no está bien fundamentada, como ese defecto no tiene relación con las vulneraciones que constituyen el motivo, interesa también su desestimación.

SEXTO

A juicio de la Sala, el recurso debe ser estimado, lo que, según vamos a explicar seguidamente, comporta la anulación de la Sentencia y, entrando a resolver el recurso contencioso- administrativo en el único extremo que quedaba por decidir, la desestimación de este último. A esta conclusión llegamos después de analizar conjuntamente ambos motivos de casación, dada su estrecha relación.

Del examen de los términos de la controversia --que hemos procurado reflejar con detalle-- se desprende sin dificultad que la Sala de Cáceres se ha pronunciado sobre cuestiones que nuestra Sentencia de 6 de junio de 2003 dejó fuera del debate procesal al confirmar la inadmisión del recurso sobre ellas. Uno de tales aspectos es el relativo a la puntuación de cero para la experiencia profesional de los concursantes que hubieren transmitido la oficina de farmacia. Así, resulta que la Sala de instancia se extiende a los problemas relacionados con el cómputo de los méritos después de haber rechazado plantear la cuestión de inconstitucionalidad sobre el artículo 11 por el límite de edad que establece. Por tanto, el respeto a lo fallado por el Tribunal Supremo exigía que la Sentencia se detuviera en ese punto y desestimara el recurso ya que la resolución impugnada se limita, como la de convocatoria, a aplicarlo.

Sin embargo, se adentra la Sala de instancia en materias que quedaron excluidas de su conocimiento y, además, una vez dado ese paso, deja de aplicar un precepto en vigor cuya inconstitucionalidad tampoco plantea --el artículo 11 en el párrafo relativo a puntuación cero-- dando lugar a que el Sr. Ramón y la Sra. Marisol puedan describir la actuación de la Sala de Cáceres diciendo que ha procedido por sí misma a extender la declaración de inconstitucionalidad del artículo 14.1 y de la disposición transitoria 3.1 a dicho párrafo.

No hay duda de que este modo de resolver se resiente de incoherencia con los términos en que había quedado fijado el litigio, de los que se aparta, precisamente, por adentrarse el Tribunal Superior de Justicia en ámbitos que habían quedado excluidos definitivamente de su conocimiento en este proceso y, además, ya fuera de lo que constituía el objeto de su enjuiciamiento, por haber hecho caso omiso, sin cuestionar su constitucionalidad, de un precepto legal en vigor, so pretexto de una Sentencia del Tribunal Constitucional que no se pronuncia sobre él.

Esta actuación excesiva puede incardinarse en el motivo de casación previsto en el apartado a) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción por las mismas razones que la Sala consideró procedente acogerlo en la Sentencia de 27 de marzo de 2002 (casación 8339/1996 ) pues allí, como ahora, el Tribunal de instancia, so pretexto de que una disposición legal no podía establecer lo que prescribía, anuló una resolución administrativa que era mera ejecución de aquélla.

Entonces dijo la Sala que "estamos ante una declaración contenida en un producto normativo con forma de ley y fuerza de ley, y la jurisdicción contencioso administrativa en ninguno de sus niveles, posee potestad para derogar, ni para "aparcar" un texto que se recubre con ese ropaje o vestidura". Por eso, estimó el motivo y procedió a dictar Sentencia desestimando el recurso contencioso- administrativo.

SÉPTIMO

Cuanto se acaba de decir supone la estimación de ambos motivos de casación, la anulación de la Sentencia recurrida y nos obliga, como se ha anticipado y de conformidad con el artículo 95.2 a) de la Ley de la Jurisdicción, a resolver el recurso contencioso-administrativo.

En este punto, la Sala comparte el criterio de la de instancia sobre la improcedencia de promover la cuestión de inconstitucionalidad sobre el artículo 11 en lo tocante al límite de edad para concursar. Por las razones expuestas en la Sentencia que, a su vez, guardan relación con la Sentencia 109/2003 del Tribunal Constitucional y la conformidad al texto fundamental que aprecia en la caducidad de las autorizaciones cuando sus titulares cumplen setenta años. Y, también, porque no es el mismo supuesto el que se plantea aquí que el afrontado por la Sentencia del Tribunal Constitucional 37/2004 . En efecto, ni por la extensión temporal del límite (diez años allí), ni por el sentido de la limitación (en el caso que da lugar a este último pronunciamiento se trataba de la prohibición de concursar a funcionarios de la Administración Local a los que les faltara menos de diez años para jubilarse), cabe considerar, no ya idénticas, sino tampoco semejantes, la circunstancias concurrentes en uno y otro supuesto.

Así, pues, descartada la cuestión de inconstitucionalidad sobre ese punto y habiéndose inadmitido el recurso en lo relativo a la valoración de los méritos, ha de aplicarse el artículo 11 de la Ley extremeña en todos sus extremos y eso conduce a la desestimación del recurso contencioso administrativo.

OCTAVO

A tenor de lo establecido por el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción, no hacemos imposición de costas en la instancia debiendo correr cada parte con las suyas del recurso de casación.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,

FALLAMOS

  1. Que ha lugar al recurso de casación nº 1695/2004, interpuesto por la Junta de Extremadura. contra la Sentencia nº 10, dictada el 15 de enero de 2004, por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, que anulamos.

  2. Que desestimamos el recurso 8/2000, interpuesto por don Ramón y doña Marisol contra la resolución de 15 de diciembre de 1999 de la Dirección General de Planificación, Ordenación y Coordinación Sanitaria de la Consejería de Sanidad y Consumo de la Junta de Extremadura por la que se resuelve, con carácter definitivo, el procedimiento concursal de apertura de oficinas de farmacia, iniciado por resolución de la Dirección General de Salud Pública y Consumo de 7 de julio de 1998.

  3. Que no hacemos imposición de costas en la instancia debiendo correr cada parte con las suyas del recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando,, lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva, estando constituida la Sala en audiencia pública en el día de su fecha, lo que, como Secretario de la misma, certifico.

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