STS, 21 de Noviembre de 2008

En el recurso contencioso administrativo núm. 155/03 y 143/04 acumulado, seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sección 1ª, se dictó sentencia con fecha 9 de mayo de 2005, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Que estimando la demanda del recurso núm. 155/2003 debemos declarar nula, por ser contraria al Ordenamiento Jurídico, la resolución del Gobierno de Navarra de fecha 13 de enero de 2003, por la que se estimó el recurso de alzada interpuesto por Dña. María Consuelo contra la resolución núm. 1268/2002 de 19 de agosto del Director General de Salud.

Así mismo estimando la demanda del recurso núm. 143/04 debemos declarar nula, por ser contraria al Ordenamiento Jurídico, la resolución del Gobierno de Navarra de fecha 5 de abril de 2004 por la que se desestimó el recurso de alzada interpuesto por D. Luis María frente a la resolución del Director General de Salud núm. 624 de 15 de mayo de 2003, revocándola y anulándola totalmente. Sin costas".

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de Dª María Consuelo se prepara recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

Por escrito presentado el 1 de septiembre de 2005, formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso- administrativo.

La representación procesal de D. Luis María formalizó el 12 de junio de 2008, escrito de oposición al recurso de casación interesando su desestimación.

Por providencia de fecha 30 de septiembre de 2008 se señaló para votación y fallo el 12 de noviembre de 2008, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo, Magistrada de la Sala

La representación procesal de Dª María Consuelo interpone recurso de casación 4431/2005 contra la sentencia de fecha 9 de mayo de 2005, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sección 1ª en los recursos 155 y143/04 interpuestos por D. Luis María respectivamente contra acuerdo adoptado por el Gobierno de Navarra en sesión celebrada el 13 de enero de 2003, por que el que se estima el recurso de alzada interpuesto por Dª María Consuelo contra Resolución 1268/02 de 19 de agosto del Director General de Salud, que se declara nula y revocándola, se autoriza a la recurrente la apertura de la farmacia solicitada en la Avda. de Navarra nº 8 de Cadreita y contra la resolución expresa que desestima el recurso interpuesto contra la resolución nº 624/03 de fecha 15 de mayo dictada por el Departamento de Salud del Gobierno de Navarra, ampliado a la resolución del Gobierno de Navarra de 5 de abril de 2004, desestimatoria del Recurso de alzada.

Resuelve la Sala estimar la demanda del recurso núm. 155/2003 declarando nula la resolución del Gobierno de Navarra de fecha 13 de enero de 2003, por la que se estimó el recurso de alzada interpuesto por Dña. María Consuelo contra la resolución núm. 1268/2002 de 19 de agosto del Director General de Salud.

Y respecto a la demanda del recurso 143/2004 declara nula la resolución del Gobierno de Navarra de 5 de abril de 2004 que desestimó el recurso de alzada interpuesto por Don Luis María contra la resolución de la DG de Salud de 15 de mayo de 2003 la cual revoca y deja sin efecto.

En el PRIMER fundamento refleja la Sala los hechos que reputa probados:

- "El 3 de julio de 2002 Dña. María Consuelo presenta ante el Gobierno de Navarra una solicitud de autorización para la apertura de una oficina de farmacia a instalar sobre terreno de su propiedad sito en la Avda. de Navarra nº 8 de Cadreita, acompañando a este solicitud copia simple de la escritura de compra del solar en el que se pretender ubicar la farmacia y un anteproyecto suscrito por Arquitecto superior, visado, descriptivo de las obras a realizar para la construcción de la farmacia. En el certificado técnico suscrito por el Arquitecto Don Carlos Antonio se dice: «El local destinado a albergar el despacho de farmacia se encuentra sin construir, por lo que se trataría de una obra de nueva planta».

- En fecha 19 de agosto de 2002, el Director General de Salud dicta resolución por la que se deniega la solicitud de Dña. María Consuelo en base a que: «el local designado no existe en sus elementos constructivos básicos en el momento de realizarse la solicitud de autorización de apertura de farmacia».

- En fecha 26 de agosto de 2002, Dña. María Consuelo solicita al Ayuntamiento de Cadreita licencia de obras para la parcela 1247, polígono 2, sita en el número 8 de la Avda. de Navarra, siendo concedida el día 3 de septiembre de 2002.

- En fecha 10 de septiembre de 2002, D. Luis María, presenta ante el Departamento de Salud del Gobierno de Navarra una solicitud de autorización para la apertura de una oficina de farmacia en la C/. San Fermín número 3 de Cadreita.

- En fecha 13 de septiembre de 2002, Don Eusebio, jefe de la Sección de Inspección de Centros y Actividades Sanitarias, se persona en el municipio de Cadreita y elabora un informe fotográfico relativo al estado en que ese momento se encuentra el solar sobre el que Dña. María Consuelo había solicitado la instalación de su oficina de farmacia.

En ese informe se consigna lo siguiente: «El expediente 149/2002, resuelto en la Resolución 1268/2002, de 19 de agosto, denegó la autorización de una oficina de farmacia de Dña. María Consuelo, debido a que el local propuesto no reunía los criterios constructivos básicos ya que era un solar cerrado (un corral en la denominación de la zona). Como quiera que se ha presentado otra solicitud en Cadreita que pudiera entrar en conflicto con una posible nueva solicitud de Dña. María Consuelo, y para comprobar el estado real del local propuesto en el citado expediente, Don Eusebio, Jefe de la Sección de la Inspección de Centros y Actividades Sanitarias procede a la comprobación in situ, el día 13 de septiembre de 2002, realizando las fotografías que se incluyen a continuación»

En esas fotografías se observa unas obras de construcción de un edificio de nueva planta del que ya se ha realizado la cimentación y los pilares.

- En fecha 25 de septiembre de 2002, Dña. María Consuelo presenta ante el Departamento de Salud del Gobierno de Navarra una segunda solicitud para abrir una farmacia exactamente en el mismo número 8 de la Avda. de Navarra de Cadreita que había sido objeto de denegación por resolución 1268/2002. En esta segunda solicitud Dña. María Consuelo presenta un certificado del Arquitecto D. Carlos Antonio, en el que se dice:

El local destinado a albergar el despacho de farmacia se encuentra en un solar situado en la parcela 1247, de la manzana 22, como viene definido en las normas subsidiarias de la localidad de Cadreita. En su estado actual se levanta sobre una estructura porticada de hormigón armado, cerramiento a base de bloques de termoarcilla, forjado unidireccional de viguetas y bovedillas, sobre la que se apoya una cubierta inclinada de teja hasta 2,5 mts. De fondo del solar medido desde el alero, resolviéndose el resto con una cubierta plana, como viene especificando en las normas subsidiarias de Cadreita

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- En fecha 30 de septiembre de 2002, la Sra. María Consuelo interpone un recurso de alzada contra la Resolución 1268/2002.

Ya en el SEGUNDO consigna cuales son las pretensiones ejercitadas en los dos recursos acumulados así como la oposición de las partes demandadas y codemandadas

En el TERCERO señala que la cuestión objeto de debate es determinar si doña María Consuelo "al formular su solicitud el día 3-7-2002 cumplió con lo dispuesto en el artículo 24-1º de la Ley Foral 12/2000, y art. 4º del Decreto Foral 197/2000.

Subraya que el art. 24-1 citado establece que "la apertura de oficinas de Farmacia queda sujeta a autorización administrativa..., previa comprobación de que tanto el titular como los locales propuestos... reúnen las condiciones exigidas por la legislación básica del Estado, la presente Ley Foral y demás normativa de aplicación".

Mientras el artículo 4º del Decreto Foral 197/2001 especifica dichos requisitos subjetivos y objetivos. "El subjetivo, obviamente, es el de ser Licenciado en Farmacia, cuestión no discutida. El requisito objetivo hace referencia a la designación de un local donde pretende ubicarse la Farmacia cuya autorización se solicita".

Reputa básico la designación de un local donde se pretende ubicar la oficina de Farmacia por varias razones:

"

1. La distancia entre todas las Farmacias que se autoricen, en virtud de la Ley Foral 12/2000, será como mínimo de 150 metros medidos por el camino peatonal mas corto, art. 27-3º de la Ley.

2. La apertura o traslado de una Farmacia requiere además que, el local en el que se va a ubicar el establecimiento, esté a la disponibilidad jurídica del solicitante; bien por tener un derecho real o de disfrute art. 4-2º B) del Decreto citado.

3. Debe acompañarse asimismo con la solicitud un certificado emitido por técnico competente con las menciones siguientes: estado de construcción del local; superficie útil; características del local; número de plantas y altura, condiciones de acceso a la vía pública y distancia a otras oficinas de Farmacia abierta y/o autorizadas. Requisito esencial que se justifica en la exposición de motivos de la Ley, por cuanto la actividad farmacéutica, si bien es de ejercicio privado, supone una actividad sanitaria de interés público sujeta a controles diversos y entre ellos la forma en que se dispensa el medicamento, para lo que es esencial que el local reúna unas condiciones mínimas que debe controlar la Administración".

Ya en el CUARTO subraya que doña María Consuelo "con su instancia de 3-7-2002 adjuntaba entre otros documentos una copia de la escritura de compra de un solar donde pretende ubicar la futura Farmacia. Añade que "dicha escritura se otorgó el 28-6-2002 y la solicitud la formula el 3-7-2002, es decir, cinco días después de comprar el solar. En la descripción de la finca se dice:

Urbana.- Corral tapiado y almacén en Cadreita, C/ General Franco núm. 8. Delante está el corral tapiado y al fondo el almacén de planta baja».

Concluye que "no cumple con lo dispuesto en el art. 24 de la Ley Foral 12/2000 y el art. 4º del DF 197/2001 que exigen la designación de un local, ya que lo que designa es un solar de 550 m 2 donde hay un corral tapiado y una almacén de planta baja".

Valora que aporta un proyecto de futura construcción de un local donde se ubicará la Farmacia, pues el certificado que se acompaña expresa «que el local se encuentra sin construir, por lo que se trataría de una obra nueva».

Entiende que "Por esa razón precisamente se dictó la resolución 1268/02 de 19 de agosto por el Director General de Salud, basándose en que el local designado no existe en sus elementos constructivos básicos en el momento de realizarse la solicitud por Dña. María Consuelo.

El recurso de alzada interpuesto por ésta frente a la resolución citada lo fue el 30-9-2002 y se basa en que el local en el que se va a instalar la Farmacia es en el almacén citado en la escritura de compra del solar aportada con la inicial instancia. Y se va a construir el local aprovechando parte del almacén, su cimentación y pared medianil.

La prueba pericial practicada en autos ha acreditado la falta de veracidad de tales afirmaciones; así nos dice el perito que el local construido es nuevo en su totalidad; no se ha aprovechado la nave almacén y están separados uno de otro 12 metros. Se concluye así mismo que practicados los estudios necesarios ha llegado a la conclusión de que la Farmacia se ha levantado sobre un solar vacío y limpio; no se ha aprovechado nada del almacén preexistente, porque previamente a la construcción de la Farmacia no había nada. Lo único que se ha aprovechado y ello de forma parcial es la pared medianil que separaba el solar adquirido por Dña. María Consuelo del solar contiguo. Todo ello se aprecia perfectamente en la cédula parcelaria aportada".

Tras ello en el QUINTO concluye que "la inicial petición de fecha 3-7-2002 formulada por Dña. María Consuelo estuvo bien denegada por la resolución 1268/2002 de 19 de agosto de 2002. Por el contrario la resolución del Gobierno de Navarra de 13 de enero de 2003 no es conforme a Derecho y procede anularla toda vez que daba autorización para instalar una Farmacia sobre un local inexistente a la fecha de su solicitud.

Consecuentemente procede estimar la pretensión ejercitada en el recurso Contencioso-Administrativo 155/03".

Analiza luego en el SEXTO que "paralelamente a los hechos anteriormente expuestos D. Luis María solicitó autorización de apertura de Farmacia en dicha localidad de Cadreita. Dicha solicitud era de fecha 10-9-2002. El expediente administrativo incoado se paralizó como consecuencia del recurso de alzada interpuesto por Dña. María Consuelo al que hemos hecho referencia anteriormente. La fecha de éste recurso fue el 30-9-2002 y la paralización del expediente de D. Luis María se decretó el 12-XI-2002.

Paralelamente también Dña. María Consuelo solicitó una nueva autorización de apertura de Farmacia. Esta segunda con fecha 25-9-2002.

Esta segunda solicitud se hace en relación al mismo lugar anteriormente señalado en Avda. de Navarra núm. 8 de Cadreita y en ella el local (ya no solar) se describe así: «El local en su estado actual se levanta sobre una estructura porticada de hormigón armado, cerramiento a base de bloques de termoarcilla, forjado unidireccional de viguetas y bovedillas, sobre el que se apoya una cubierta inclinada de teja hasta 2,5 metros de fondo del solar medido desde el alero, resolviéndose el resto con una cubierta plana, como viene especificada en las N.N.S.S. de Cadreita».

En su consecuencia y teniendo en cuanta que el lugar es exactamente el mismo la conclusión a la que llega la Sala es que dicho local se construyó entre la primera petición hecha el 3-7-2002 y la segunda petición hecha el 25-9-2002 y dicha segunda petición se hacia sin esperar tan siquiera a la interposición del recurso de alzada frente a la denegación de su primera petición; Dicho recurso de alzada lo interpuso el 30-9-2002".

Finalmente concluye en el SEPTIMO que "habiendo declarado la Sala en el recurso 155/2003 la nulidad de la resolución del Gobierno de Navarra de 13-1-2003 por la que se autorizaba la apertura de Farmacia en base a la primera solicitud hecha por Dña. María Consuelo, debemos decidir ahora en el recurso 143/2004 acumulado cual de las dos solicitudes en liza la de D. Luis María de fecha 10-9-2002 o la segunda solicitud de Dña. María Consuelo de fecha 25-9-2002 es la preferente. Indudablemente el criterio que determina la preferencia es el del tiempo; el primer solicitante es el preferente".

Por todo ello declara la estimación de la demanda del recurso 143/2004.

Un primer motivo al amparo de lo dispuesto en el art. 88 1d) de la LJCA, por infracción de los artículos 5.1, 6 y 8 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y los artículos 9.3, 103.1 y 106.1 de la Constitución, en relación con los artículos 1.2 del Código Civil y el art. 62.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre LRJAPAC, por cuanto la Sala de instancia se ampara para estimar la demanda en un precepto reglamentario (el artículo 4.2.b) del Decreto Foral 197/2001 ) que había sido declarado nulo previamente por la propia Sala, en sentencia de 25 de marzo de 2003 (recurso 871/2001 ).

Aduce que la letra b) del art. 4.2 del Decreto foral 197/2001, de 16 de julio, fue declara nula por Sentencia del TSJ de Navarra de 25 de marzo de 2003, recaída en el recurso 871/2001. Añade que tal nulidad no fue considerada por la Sala de instancia al resolver el presente pleito resolviendo en cambio la inexcusabilidad de la designación del local en el momento de la solicitud de apertura.

Considera que dado el error patente de la Sala el motivo debe ser estimado y resolver lo que corresponda dentro de los términos del debate, sin tener en cuenta la letra b) del art. 4.2 del Decreto Foral 197/2001.

Un segundo motivo al amparo de lo dispuesto en el artículo 88.1 d) de la LJCA, por infracción del artículo 24.1 de la Ley Foral 12/2000, de 16 de noviembre, en relación con el artículo 5.1 de la Orden del Ministerio de Sanidad y Seguridad Social de 21 de noviembre de 1979, y la jurisprudencia dictada en su aplicación.

Subraya que el único requisito cuestionado fue el referente a la designación del local. Insiste en que no resulta de aplicación la doctrina jurisprudencial que exige que en el momento de la solicitud el local designado exista en sus elementos constructivos.

Un tercero, al amparo de lo dispuesto en el artículo 88.1 d) de la LJCA, por infracción de los arts. 35, 36 y 38 de la Constitución Española, en los que se regula, respectivamente, el derecho de todos los españoles al trabajo, el ejercicio de las profesiones tituladas, y el reconocimiento a la libertad de empresa, en el marco de la economía de mercado. Aduce que, el Tribunal Supremo tiene dicho con reiteración que debe seguirse el criterio de interpretación más favorable a la instalación de nuevas oficinas de farmacia, preceptos constitucionales que, pese a estar expresamente invocados en el procedimiento, han sido ignorados en la sentencia recurrida.

Un cuarto motivo al amparo de lo dispuesto en el artículo 88 1 d) de la LJCA, por infracción del artículo 348 de la LEC, en relación con el art. 326 del mismo cuerpo legal.

Motivos todos que son rechazados por la parte demandada.

El recurso de casación tal cual aparece regulado en la vigente LJCA 1998, artículo 86 y siguientes, sigue la línea formalista y restrictiva que lo ha caracterizado tradicionalmente tras su ya lejana implantación en la jurisdicción civil (desde la decimonónica Ley de Enjuiciamiento de Civil aprobada por Real Decreto de 3 de febrero de 1881 a la última Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero ) así como en la jurisdicción penal (Ley de Enjuiciamiento Criminal de 14 de septiembre de 1882 ) hasta su introducción en el orden contencioso-administrativo (Ley 10/1992, de 30 de abril, sobre Medidas Urgentes de Reforma Procesal ).

Una de sus notas esenciales, en línea con la importante reforma acontecida con la casación civil, es la falta de incorporación como motivo de casación el error de hecho en la apreciación de la prueba.

Su función queda claramente plasmada en la Sentencia 37/1995, de 7 de febrero del Tribunal Constitucional al afirmar que "aparece en el siglo pasado la casación civil y penal, cuya sede se situó en el Tribunal Supremo, generalizándose para los demás órdenes jurisdiccionales una vez promulgada la Constitución, con la función de preservar la pureza de la ley para conseguir la igualdad y la seguridad jurídica en su aplicación, donde tiene su origen la doctrina legal con valor complementario del ordenamiento jurídico (art. 1.6. Código Civil )". Parte éste pronunciamiento de que el Tribunal Supremo es el órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes, salvo lo dispuesto en materia de garantías jurisdiccionales (art. 123 CE ).

Aserto que debe ser complementado con el hecho de que los Tribunales Superiores de Justicia culminaran en cada Comunidad Autónoma (art. 152.1,2 y art. 70 LOPJ ) la organización judicial, lo cual ha conducido a la introducción del recurso de casación autonómico (art. 99 LJCA ) fundado en infracción de normas legales o reglamentarias de la Comunidad Autónoma de que se trate.

No obstante tales modulaciones no ha perdido la razón de ser que, desde siempre, le ha venido atribuyendo la doctrina. Es decir, por un lado la función de protección o salvaguarda de la norma legal mediante la sumisión de los jueces y tribunales al imperio de la ley, entendida como el ordenamiento jurídico en su conjunto. Bajo este último concepto debe incluirse no sólo la ley en sentido estricto sino también las disposiciones generales de rango inferior a la ley. Y, por otro, una función uniformadora de la jurisprudencia en la interpretación del derecho a fin de lograr la pretendida unidad del ordenamiento jurídico en aras a salvaguardar tanto los principios de igualdad como de seguridad jurídica.

Por todo ello, si las normas y preceptos son estatales y relevantes para el fallo el recurso de casación se residencia ante el Tribunal Supremo mientras lo hará ante el Tribunal Superior de Justicia de la correspondiente Comunidad Autónoma cuando la norma aplicada hubiere sido dictada por órganos autonómicos (STS 20 de marzo de 2007, recurso de casación 7849/2004 ). Es decir, que las sentencias dictadas por los Tribunales Superiores de Justicia sólo pueden ser combatidas en esta sede alegando como base del recurso la vulneración de normas estatales o de derecho comunitario europeo que hubiesen sido relevantes y determinantes del fallo recurrido, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora (art. 86.4 LJCA ).

Y además como reiteradamente ha vertido esta Sala (por todas la STS 17 de mayo de 2006, recurso de casación 9039/2003 ) no cabe la invocación instrumental de preceptos estatales cuando las normas concernidas son autonómicas.

Sentado lo anterior procede examinar conjuntamente los tres motivos iniciales aunque individualizaremos algunos aspectos.

El análisis de los motivos de recurso ha de partir del hecho incontrovertido que la Sala de instancia resuelve la controversia suscitada ante la misma aplicando la legislación autonómica, que hemos de entender en su sentido estricto no amplio.

Independientemente de lo que aconteciera con el Decreto Foral aludido lo cierto es que la Sala toma en cuenta el contenido de la Ley Foral sobre la materia cuya interpretación del art. 24 escapa al ámbito de este Tribunal.

No obstante no está de más recordar que esta Sala en su STS de 16 de enero de 2005, recurso de casación 4470/2003 desestimó el recurso contra la sentencia del TSJ de Navarra que había anulado el art. 4.2.b) del Decreto foral. Decíase alli "Ello obliga a partir de que el art. 24 de la Ley Foral al regular la autorización previa de apertura de oficinas de farmacia exige la comprobación de que el tanto el titular o titulares como los locales propuestos, y su correspondiente equipamiento reúnen las condiciones exigidas en la legislación básica del Estado, en la citada Ley Foral y en la demás normativa de aplicación. Se parte, pues, de la exigencia de que el local en que pretenda instalarse la farmacia cumpla los requisitos establecidos mas no existe requerimiento alguno acerca de la justificación de la titularidad del bien en el momento inicial que se reputa desproporcionado con el fin perseguido."

Pronunciamiento reiterado en la STS de 3 de febrero de 2006, recurso de casación 5611/2003.

Dado su tenor su contenido es irrelevante a los efectos del litigio.

Ello significa que, aunque se invocan en el primer y segundo motivo, normas autonómicas infringidas y preceptos estatales, éstos últimos evidencian un carácter instrumental al no ser las normas consideradas por la Sala de instancia. Máxime cuando no se ha producido un quebranto del principio de legalidad aplicando normativa expulsada del ordenamiento jurídico ni resulta procedente la aplicación de disposición reglamentaria estatal cuando la Comunidad Autónoma goza de normas legales y reglamentarias propias.

En lo que atañe a la infracción de los arts. 35, 36 y 38 de la CE y de la jurisprudencia que interpreta el rigor formalista del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril, debe señalarse lo primero que no está aquí en cuestión la aplicación del antedicho decreto estatal sino de normativa autonómica. Además, el marco derivado de la Ley 16/1997, responde a principios y criterios no contemplados en el RD 909/1978 por lo que no resulta extrapolable literalmente la doctrina vertida respecto de la norma reglamentaria respecto del nuevo marco legal.

Pero debe añadirse que STS de 7 de octubre de 2005, recurso de casación 8218/2000 se dijo que los argumentos que invocaban preceptos constitucionales, en aquel caso arts. 38 y 43, "deben rechazarse acudiendo a la doctrina consolidada en múltiples sentencias (entre otras, de 4 de febrero de 1991, 8 de junio de 1999, 8 de enero de 2000, 30 de mayo de 2000, 31 de enero de 2001, 15 de marzo de 2002, 10 de marzo de 2003, 11 de marzo de 2003 ), acerca de que los principios de la Constitución sobre libertad de empresa y protección de la salud (artículos 38 y 43 ), encuentran su plena efectividad y vigencia en el caso de apertura de farmacias en el régimen al efecto establecido por el Real Decreto 909/1978. Los principios pro apertura y favor libertatis [presunción en favor de la libertad] se han de aplicar completando el régimen establecido por el citado Real Decreto 909/1978 para resolver los casos dudosos o límite pero no para alterar el régimen establecido."

No se acogen los tres primeros motivos.

Como ya se ha dicho con anterioridad por este Tribunal (por todas la STS 4 de junio de 2008, recurso casación 804/2005 ) la valoración de la prueba y la mayor relevancia de una frente a otra, incluso tratándose de dictámenes periciales, es criterio soberano de la Sala de instancia que solo puede ser combatido en sede casacional cuando hubiere quebrantos en la valoración de la prueba tasada, fuere irracional o arbitraria la conclusión obtenida o incurriere en error patente. Lo mismo acontece respecto a la prueba testifical y la consideración que le merezca a la Sala lo manifestado por los distintos testigos propuestos por las partes litigantes.

No debe olvidarse que el Tribunal Constitucional en su STC 36/2006, de 13 de febrero, FJ 6 dice que "la tarea de decidir ante distintos informes periciales cual o cuales de ellos, y con qué concreto alcance, deben ser utilizados para la resolución de un determinado supuesto litigioso es una cuestión de mera interpretación y valoración, conforme a las reglas de la lógica y de la sana crítica, de la prueba, que en virtud del art. 117.3 CE constituye una función exclusiva de los órganos judiciales ordinarios (por todas, SSTC 229/1999, de 13 de diciembre, FJ 4 y 61/2005, de 14 de marzo, FJ 2 ).

Ni aquí ha habido error patente o valoración irracional de la prueba ni los medios de prueba considerados por el tribunal de instancia encajan en el concepto de la prueba tasada que hubiere podido ser quebrantada.

También esta Sala y Sección en su sentencia de 14 de julio de 2003, recurso de casación 6801/99, ha afirmado que "la falta de razonamiento expreso sobre el contenido de un informe pericial no siempre es suficiente para considerar que la sentencia incurre en defecto de motivación"; y en la de 19 de abril de 2004, recurso de casación 47/2002 ha mantenido que "la falta de consideración expresa de un determinado medio de prueba no es por sí suficiente para considerar que la sentencia incurre en un defecto de motivación".

No procede entrar en el examen de las distintas consideraciones emitidas respecto a la valoración de la Sala cuando no se combate adecuadamente el aserto reflejado en el primer fundamento respecto de un hecho anterior a la practica de la prueba. Así expresa que el certificado técnico suscrito por el arquitecto director de las obras en la solicitud presentada en julio de 2002 afirma que el local destinado a albergar el despacho se encuentra sin construir por lo que se trataría de una obra de nueva planta. Ante tal realidad fáctica no cabe sostener contradicción con la prueba practicada pues tal documento fue aportado por la recurrente y si ella incurrió en error en su contenido debe sufrir las consecuencias derivadas de ello.

No cabe, por tanto, sostener que no se han valorado las pruebas con arreglo a las reglas de la sana critica. No se vislumbra arbitrariedad ni irracionalidad alguna en las conclusiones de la Sala que, en su función soberana, ha optado a la vista de los elementos exhibidos por la conclusión impugnada.

No se acoge el cuarto motivo.

Procede hacer expresa imposición legal de las costas a la parte recurrente, si bien, la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el art. 139.3 LJCA y teniendo en cuenta la entidad del proceso y la dificultad del mismo, señala en 3.000 euros la cifra máxima por honorarios del Letrado de la parte recurrida, sin perjuicio de la posible reclamación, en su caso, del cliente de la cantidad que se estime procedente.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,