STS, 17 de Mayo de 2006
| Ponente | CELSA PICO LORENZO |
| ECLI | ES:TS:2006:2746 |
| Número de Recurso | 9039/2003 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 17 de Mayo de 2006 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
RICARDO ENRIQUEZ SANCHOMARIANO BAENA DEL ALCAZARANTONIO MARTI GARCIASANTIAGO MARTINEZ-VARES GARCIACELSA PICO LORENZO
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Mayo de dos mil seis.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación núm. 9039/03, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña María Eva de Guinea Ruenes en nombre y representación del Ayuntamiento de Burgos contra la sentencia de fecha 19 de septiembre de 2003, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, en el recurso de dicho orden jurisdiccional núm. 156/02 en el que se impugnaba la Ordenanza Reguladora de Instalaciones de Telecomunicación aprobada por acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Burgos de 27 de diciembre de 2001. Ha sido parte recurrida la entidad Telefónica Móviles España, S.A. representada por el Procurador de los Tribunales don Ramón Rodriguez Nogueira.
En el recurso contencioso administrativo núm. 156/02 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Burgos, se dictó sentencia con fecha 19 de septiembre de 2003 cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Que se estima en parte el recurso contencioso-administrativo número 156/2002 interpuesto por la Entidad Telefónica Móviles de España S.A. representada por la Procuradora Doña Blanca Herrera Castellanos y defendida por el Letrado don Román López Arribas contra la Ordenanza reguladora de Instalaciones de Telecomunicaciones aprobada por acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Burgos de 27 de diciembre de 2001 y en consecuencia se declara: 1º la nulidad del artículo 17 en el párrafo que establece textualmente que "la distancia entre conjuntos de antenas será como mínimo de 150 metros tanto si están sobre alguna ubicación, suelo o entre ambos tipos y si alguna empresa alegase que esto no es posible, en alguna ubicación, deberá justificarlo técnicamente....
Legalmente instalado un mástil por una empresa, las posteriores que quieran establecerse en un radio de 150 metros tendrán que compartirlo, mediante el oportuno acuerdo con la compañía propietaria a quien la nueva instalación no debe suponer gastos adicionales.
Estos acuerdos deberán ser abiertos, transparentes y no discriminatorios.
Para favorecer la compartición las nuevas infraestructuras se diseñaran para soportar al menos las instalaciones radioeléctricas de cuatro operadores como indica el Decreto 267/2001 de 29 de noviembre de la Junta de Castilla y León.
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Se declara la nulidad del artículo 32 en el párrafo que establece:
"Sin embargo la compartición de emplazamientos podría quedar condicionada por la concentración de emisiones radioeléctricas que no podrán superar las limitaciones impuestas por el RD 1066/2001 de 28 de septiembre , ni el Decreto 267/2001 de 29 de noviembre de la Junta de Castilla y León (Orientativamente ambos Decretos se cumplen si la máxima "densidad de potencia en onda plana" para zonas de exposición al público en general es menor de 0,4 mW/cm2, con todas las antenas emitiendo simultáneamente a su máxima potencia.)"
Se desestima en lo demás el presente recurso y todo ello sin especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en este recurso".
Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal del Excmo. Ayuntamiento de Burgos, se preparó recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.
Dicha representación procesal, por escrito presentado el 3 de diciembre de 2003, formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso- administrativo.
La representación procesal de Telefónica Móviles España, S.A. formalizó con fecha 2 de septiembre de 2005 escrito de oposición al recurso de casación interesando la desestimación de éste con costas.
Por providencia de 6 de marzo de 2006, se señaló para votación y fallo el 10 de mayo de 2006, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.
Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo, Magistrada de Sala
La representación procesal del Ayuntamiento de Burgos interpone recurso de casación contra la sentencia estimatoria parcial dictada el 19 de septiembre de 2003 por la Sala de lo Contencioso Administrativo de Castilla León, con sede en Burgos en el recurso contencioso administrativo 156/2002 deducido por la Entidad Telefónica Móviles de España contra la Ordenanza Reguladora de instalaciones de Telecomunicaciones aprobada por acuerdo Pleno del Ayuntamiento de Burgos de 27 de diciembre de 2001 .
Resuelve la sentencia declarar la nulidad de dos artículos en dos párrafos concretos. Así el 17 en que establece "que la distancia entre conjuntos de antenas será como mínimo de 150 metros tanto si están sobre alguna ubicación, suelo o entre ambos tipos y si alguna empresa alegase que esto no es posible, en alguna ubicación, deberá justificarlo técnicamente....
Legalmente instalado un mástil por una empresa, las posteriores que quieran establecerse en un radio de 150 metros tendrán que compartirlo, mediante el oportuno acuerdo con la compañía propietaria a quien la nueva instalación no debe suponer gastos adicionales.
Y en el 32 donde establece "Sin embargo la compartición de emplazamientos podría quedar condicionada por la concentración de emisiones radioeléctricas que no podrán superar las limitaciones impuestas por el RD 1066/2001 de 28 de septiembre , ni el Decreto 267/2001 de 29 de noviembre de la Junta de Castilla y León (Orientativamente ambos Decretos se cumplen si la máxima "densidad de potencia en onda plana" para zonas de exposición al público en general es menor de 0,4 mW/cm2, con todas las antenas emitiendo simultáneamente a su máxima potencia.)".
Identifica la sentencia en su fundamento de derecho PRIMERO el acto impugnado así como los argumentos de la sociedad demandante mientras en el SEGUNDO recoge la oposición municipal a la pretensión.
En el TERCERO reseña que la Sala ya se ha pronunciado con anterioridad respecto a la competencia urbanística y medio ambiental de los Ayuntamientos en materia de telecomunicaciones. También cita la sentencia de este Tribunal de 18 de junio de 2001 sobre la materia.
Dedica el CUARTO a la impugnación del articulo 1 que desestima, al igual que en el QUINTO efectúa respecto al art. 7.
Es en el SEXTO donde analiza el art. 17.2 cuya nulidad ya hemos anticipado. Afirma que de la lectura del citado párrafo se desprende que "se están mezclando dos conceptos distintos el de compartir instalaciones de mástiles y el de compartir infraestructuras para soportar instalaciones radioeléctricas, a lo que también se refieren los artículos 25 y 28 de la Ordenanza , que fueron objeto de impugnación en el recurso 173/2002 y sobre lo que ya se pronunció la Sala en la sentencia de 20 de diciembre de dos mil dos y es que una cosa es que evidentemente como se señala en la misma textualmente: "Que hemos de considerar, que según nuestro criterio tales artículos hacen referencia a las limitaciones para la utilización de las infraestructuras de comunicaciones en sentido estricto, es decir instalaciones de operadores, postes, cables o antenas que dando servicio a una determinada entidad, pudieran ser aprovechados por otra entidad diferente para desplegar su servicio; sin embargo, en este preciso supuesto, y a pesar del mal entendido que puede generar el concepto "compartir", lo que se comparte no es infraestructuras de telecomunicación, sino infraestructura urbanística, es decir tubos, lugares subterráneos o interiores que debe incorporarse al proyecto urbanístico, para que discurra posteriormente lo que es propiamente la instalación de telecomunicación; y es a esta última, a la que entendemos se refieren los artículos antes mencionados, pero no a los tubos soterrados, que como otros, que se instalan para dar determinados servicios, tales como electricidad, teléfono, etc,., o incluso los de desagüe a colectores, tienen un carácter eminentemente urbanístico, y nada se perturba por simultanear su servicio si con ello no se perjudica a la estructura de la instalación de telecomunicaciones que ya estuviese operativa".
Lo que conllevó que dicha sentencia no estimará el recurso contra los citados artículos 25 y 28 de la Ordenanza , pero el artículo que ahora se impugna es el artículo 17, que se refiere a la distancia y a la compartición del mástil y en este punto no sólo por cuanto como se indica en el informe pericial realizado en autos por el Ingeniero Don Antonio, Ingeniero Superior de Telecomunicación, la distancia establecida en ese artículo, como se recoge en las aclaraciones apatado a) y b) a instancias de la parte actora, puede dificultar de manera importante el despliegue de las redes y puede conllevar la necesidad de utilización de mayor potencia para mantener la calidad del servicio, con lo que ello implica de mayor riesgo sanitario. Y continúan las aclaraciones al informe con relación a la compartición de infraestructuras de telecomunicaciones en la página 8 apartado c) de la actora, que además de las consideraciones técnicas que en el mismo se expresan, respecto a que la compartición puede conllevar la probabilidad de averías, contraviniendo la exigencia de escaso impacto ambiental, por que se puede comprometer la seguridad mecánica y eléctrica de las instalaciones..., y se tiende a realizar una acumulación local de emisiones..., pero si a estas razones técnicas añadimos que la propia normativa, como se recoge en el informe de la Comisión Nacional del Mercado de Telecomunicaciones, emitido con relación a otras Ordenanzas, se señala que en materia de compartición, ojo no de infraestructuras urbanísticas sino de telecomunicaciones, rige la normativa estatal integrada por la Ley general de Telecomunicaciones artículo 47 , el Reglamento 1736/1998 y la Directiva Comunitaria 97/33 , por lo que este procedimiento de compartición previsto en la normativa, no puede obviarse con la imposición de la misma por motivos urbanísticos o medioambientales, omitiendo la tramitación y competencia prevista en la normativa estatal, por lo que en base a todos estos motivos, los párrafos transcritos del artículo 17 deben anularse.
En el SÉPTIMO rechaza la impugnación de la Disposición Transitoria Segunda, mientras en el OCTAVO hace lo propio con respecto a que se vulnera lo establecido en el art. 44.3 de la Ley 11/1998, de 24 de abril , General de Telecomunicaciones.
Por último en el NOVENO reputa nulo el art. 32 "en cuanto hace referencia a un criterio orientativo de 0,4Mw/cm2 con una restricción de los niveles de referencia de los Decretos autonómicos e invadiendo competencias en materia de telecomunicaciones, en este punto si que procede estimar el recurso, porque el art 32 en su último párrafo dice que:
"Sin embargo la compartición de emplazamientos podría quedar condicionada por la concentración de emisiones radioeléctricas que no podrán superar las limitaciones impuestas por el RD 1066/2001 de 28 de septiembre , ni el Decreto 267/2001 de 29 de noviembre de la Junta de Castilla y León. (Orientativamente ambos Decretos se cumplen si la máxima "densidad de potencia en onda plana" para zonas de exposición al público en general es menor de 0.4 mW/cm2, con todas las antenas emitiendo simultáneamente a su máxima potencia.)"
Y a este respecto, el Perito antes citado, en su informe pericial señala que el valor que recoge ese párrafo resulta incomprensible, por cuanto dicho valor no coincide con el de los Decretos Autonómicos, y de la lectura del citado informe, así como de las aclaraciones al mismo, se puede deducir que no procede establecer un valor fijo, cuando el mismo depende de la frecuencia y que según la banda en la que funcione el servicio, aplicar la orientación de la Ordenanza, supone en unas ocasiones permitir el doble de lo autorizado en los Decretos y en otras restringirlo a la mitad, por lo que al concluir el Perito que el valor indicado es incorrecto, la consecuencia no puede ser otra que con estimación de este punto en concreto, declarar igualmente, la nulidad del párrafo tercero y último del artículo 32".
El primer motivo de casación se articula por el cauce procesal del art. 88.1.d) LJCA por infracción del art. 3.1 C. Civil en relación con el art. 17.2 de la Ordenanza municipal .
El segundo motivo de casación se articula por el cauce procesal del art. 88.1.d) LJCA por infracción del art. 3.1 C. Civil en relación con el art. 17.3 de la Ordenanza municipal .
El tercer motivo de casación se articula por el cauce procesal del art. 88.1.d) LJCA por infracción del art. 3.1 C. Civil en relación con el art. 17.4 de la Ordenanza municipal. Finalmente el cuarto motivo de casación se articula por el cauce procesal del art. 88.1.d) LJCA por infracción del art. 3.1. C Civil en relación art. 32.3 de la Ordenanza municipal .
Objeta la parte recurrida en primer lugar la inadmisibilidad del recurso por cuanto el art. 3.1 C. Civil constituya una guía para interpretar las leyes pero no una ley directamente aplicable.
La función del recurso de casación queda claramente plasmada en la Sentencia 37/1995, de 7 de febrero del Tribunal Constitucional al afirmar que "aparece en el siglo pasado la casación civil y penal, cuya sede se situó en el Tribunal Supremo, generalizándose para los demás órdenes jurisdiccionales una vez promulgada la Constitución, con la función de preservar la pureza de la ley para conseguir la igualdad y la seguridad jurídica en su aplicación, donde tiene su origen la doctrina legal con valor complementario del ordenamiento jurídico (art. 1.6. Código Civil )." Pronunciamiento éste último que, a partir de que el Tribunal Supremo es el órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes, salvo lo dispuesto en materia de garantías jurisdiccionales (art. 123 CE ) debe ser completado con el hecho de que los Tribunales Superiores de Justicia culminaran en cada Comunidad Autónoma (art. 152.1,2 y art. 70 LOPJ ) la organización judicial lo que ha conducido a la introducción del recurso de casación autonómico (art. 99 LJCA ) fundado en infracción de normas de la Comunidad Autónoma de que se trate.
No obstante tales incorporaciones no ha perdido la razón de ser que, desde siempre, le atribuyó la doctrina. Es decir, por un lado la función de protección o salvaguarda de la norma legal mediante la sumisión de los jueces y tribunales al imperio de la ley, entendida como el ordenamiento jurídico en su conjunto. Ello comporta la inclusión bajo tal concepto no sólo de la ley en sentido estricto sino también de las disposiciones generales de rango inferior a la ley. Y, por otro, una función uniformadora de la jurisprudencia en la interpretación del derecho a fin de lograr la unidad del ordenamiento jurídico. Por lo tanto, si las normas y preceptos son estatales y relevantes para el fallo el recurso de casación se residencia ante el Tribunal Supremo mientras lo hará ante el Tribunal Superior de Justicia de la correspondiente Comunidad Autónoma cuando la norma aplicada hubiere sido dictada -Ley o Reglamento- por órganos de autonómicos.
Por todo ello esta Sala insiste en que el recurso de casación no es ni un recurso de apelación ni una segunda instancia que permita reabrir todo el debate procesal. Su objeto es la protección de la norma y de la jurisprudencia por lo que el Tribunal de Casación solo puede examinar las infracciones que se aduzcan de la norma o de la jurisprudencia, sobre la base de alguno de los motivos de casación expresamente previstos, de forma que si no se alegan alguno de aquellos, no hay propiamente base alguna para el recurso de casación.
En consecuencia las sentencias dictadas por los Tribunales Superiores de Justicia solo pueden ser combatidas en esta vía alegando como base del recurso la vulneración de normas estatales o de derecho comunitario europeo que hubiesen sido relevantes y determinantes del fallo recurrido, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora ( art. 86.4 LJCA ). La relevancia de dichas normas estatales o comunitarias ha de ser real y no invocadas con carácter instrumental para posibilitar el acceso al recurso extraordinario que constituye la casación, sometida a los requisitos precisos establecidos por la LJCA entre los que se incluye el respeto a la formalidades establecidas.
Lo acabado de exponer conduce a declarar la inadmisibilidad del recurso que, en esta fase, comporta la desestimación, pues la invocación del art. 3.1. del Código Civil en relación con determinados preceptos de la Ordenanza municipal constituye una invocación instrumental que no encaja en la naturaleza del recurso de casación que acabamos de exponer.
A tenor del art. 139 LJCA procede imponer las costas del recurso a la parte recurrente hasta un limite de 2.100 euros sin perjuicio de la posible reclamación, en su caso, del cliente de la cantidad que se estime procedente.
Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,
No ha lugar al recurso de casación deducido por la representación procesal del Ayuntamiento de Burgos contra la sentencia estimatoria parcial dictada el 19 de septiembre de 2003 por la Sala de lo Contencioso Administrativo de Castilla León, con sede en Burgos en el recurso contencioso administrativo 156/2002 deducido por la Entidad Telefónica Móviles de España contra la Ordenanza Reguladora de instalaciones de Telecomunicaciones aprobada por acuerdo Pleno del Ayuntamiento de Burgos de 27 de diciembre de 2001 .
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Excma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, Doña Celsa Pico Lorenzo, hallándose celebrando audiencia pública, ante mi la Secretaria, certifico.
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