STS, 3 de Febrero de 2006

En el recurso contencioso administrativo núm. 1.033/01 y 1035/01 acumulados seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, se dictó sentencia, con fecha 5 de mayo de 2003 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Que debemos estimar y estimamos el recurso interpuesto por la representación procesal de la parte actora, contra el acuerdo del Gobierno de Navarra de 27 de agosto de 2001, por el que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra resolución 331/2001, de 23 de marzo del Director General de Salud por el que se autorizaba la apertura de una farmacia de mínimos en la localidad de Aoiz, anulando dicho acuerdo por no ser ajustado a Derecho, debiendo la Administración proceder en ejecución de sentencia a la admisión de las solicitudes de los recurrentes, y efectuar nueva adjudicación conforme a los méritos alegados por los diversos solicitantes, todo ello sin imposición de costas a ninguna de las partes".

Notificada dicha resolución a las partes, por la Letrada de la Comunidad Foral de Navarra y por la representación procesal de doña Antonieta, se prepararon recursos de casación y teniéndose por preparados, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

La representación procesal de la Comunidad Foral de Navarra, por escrito presentado el 4 de julio de 2003, formaliza el recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.

La representación procesal de doña Antonieta, por escrito presentado el 16 de julio de 2003, formaliza el recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso- administrativo.

La representación procesal de doña Mónica y don Bruno formalizó, con fecha 22 de abril de 2005 escrito de oposición a los recursos de casación interesando la desestimación de éstos con imposición de costas a las partes recurrentes.

Por providencia de 23 de noviembre de 2005, se señaló para votación y fallo el 25 de enero de 2006, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo, Magistrada de Sala

En fecha 5 de mayo de 2003 la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra dictó sentencia estimando los recursos contencioso administrativo acumulados bajo los números 1033/2001 y 1035/2001 deducidos respectivamente por Doña Mónica y por Don Bruno contra la Resolución 331/2001, de 23 de marzo del Director General de Salud del Gobierno de Navarra por la que, entre otros puntos, autorizaba la apertura de una oficina de farmacia de mínimos en la localidad de Aoiz así como contra la Resolución de 27 de agosto de 2001 del Gobierno de Navarra desestimando el recurso de alzada interpuesto contra aquella. Resolvió la sentencia anular el citado acuerdo ordenando a la administración la admisión de la solicitud de los recurrentes y efectuar nueva adjudicación conforme a los méritos alegados por los diversos solicitantes.

Identifica la sentencia el acto impugnado en su PRIMER fundamento para luego exponer los argumentos de la parte recurrente, la administración foral y la parte codemandada, es decir el sujeto beneficiario de la autorización impugnada. Refleja la sentencia que "como premisa fáctica ha de expresarse que el local designado por los recurrentes lo fue conjuntamente por 11 farmacéuticos en el proceso selectivo abierto, de lo que la Administración deduce una falta de intencionalidad real de proceder a la apertura de la oficina solicitada. Frente a ello razona la parte actora que la designación de un mismo local no se opone a la admisión de las solicitudes, ya que solo uno de los solicitantes puede ser adjudicatario de la autorización, no impidiendo, por consiguiente, una misma designación por distintos solicitantes."

Ya en el SEGUNDO contrapone el contenido del art. 24.1 de la Ley Foral 12/2000, de 16 de noviembre, de Atención Farmacéutica al art. 4.2.b) del Decreto Foral 197/2001, de 16 de julio dictado en desarrollo de la antedicha Ley, extrayendo la conclusión de que el requisito de la disponibilidad del local fue introducido por el Decreto sin cobertura en la Ley.

Tras sentar lo anterior recuerda en el TERCERO que el mencionado precepto 4.2. b) del Decreto fue declarado no ajustado a derecho por sentencia de la propia Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 25 de marzo de 2003 dictada en el recurso contencioso administrativo 871/2001 cuyos razonamientos esenciales transcribe.

Finalmente en el CUARTO considera que " lo ya razonado hasta ese momento basta para entender que la exigencia de contar con la disponibilidad del local en el momento de la solicitud no se ajusta al ordenamiento sin perjuicio de lo cual adiciona otros argumentos:

1. Al momento de la apertura del procedimiento de otorgamiento de la autorización que nos ocupa no existía precepto alguno que exigiera contar con la disponibilidad del local donde se pretende ejercer la actividad, por lo que debe estarse a lo que deriva sobre el particular de la normativa estatal de aplicación, a la que remite el artículo 2.2.c) de la orden 335/2000, que cita el punto 5.1 de la Orden Ministerial de 21 de noviembre de 1979 .

2. De esta norma se desprende que ni siquiera se precisa al momento de la solicitud la designación de local, ya que esta designación conforme al referido punto 5.1 de la Orden Ministerial de 21 de noviembre de 1979 , puede efectuarse con posterioridad.

3. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido expresando que solo en los casos en que la situación del local sea el elemento determinante para la concesión de o denegación de la licencia, tal designación -nunca de disponibilidad jurídica del local- se erige en requisito necesario para que la Administración pueda denegar la solicitud de apertura. Como expresión de tal jurisprudencia puede traerse a colación la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de enero de 2003 , de la cual transcribe los razonamientos esenciales.

4. De conformidad con ello, pudiera como mucho entenderse ajustado a Derecho la obligación de designar la ubicación del local, en cuanto ello fuera necesario para fiscalizar una correcta prestación del servicio farmacéutico, mas nunca exigir ya inicialmente la disposición demanial o con cualquier título que habilite para el uso de dicho local.

5. Con carácter general la licencia se otorga condicionada a que en una fase posterior se instalen todos los elementos precisos para el adecuado funcionamiento de la oficina, mas no puede erigirse ya al inicio dicha instalación previa en requisito del otorgamiento de la autorización. Por ello previamente a la iniciación de la actividad la Administración ha de fiscalizar que se reúnen todos los requisitos exigidos para su funcionamiento, en forma similar a las licencias de apertura de establecimientos comerciales, sea la común o la de actividades clasificadas. Mas lo que nunca pueda exigirse sería que el establecimiento o industria ya reuniese todos los requisitos precisos para su funcionamiento, o en otro caso proceder a la denegación de la licencia solicitada.

6. Ha de entenderse que incluso la designación de local si el mismo es inadecuado para el fin propuesto es subsanable, pudiendo designarse otro local, que cumpla análogas condiciones o declarar, finalmente, la caducidad de la licencia de no llegar al establecimiento efectivo de las condiciones precisas para su correcto funcionamiento.

7. Lo que se fiscaliza, primordial y básicamente, son los méritos profesionales del farmacéutico, siendo accesorias las condiciones de local, salvo que este sea un elemento relevante a considerar, como es para el análisis de las distancias entre establecimientos, relevancia que no puede apreciarse en el presente caso en cuanto que se trata de las denominadas farmacias de mínimos, en la que la que es objeto de autorización no entra en colisión -o no se ha demostrado que así sea- con otras farmacias de la misma zona farmacéutica, dentro de las demarcaciones establecidas.

8. El órgano administrativo no es fiscalizador de titularidades dominicales, y la exigencia de la disponibilidad del local convierte a la Administración en definidora de derechos reales u otros de uso sobre el inmueble, como ocurre en el presente caso, en que no se han efectuado valoraciones sobre la titularidad del derecho de propiedad de los arrendadores o de la suficiencia del título alegado por los arrendatarios. El local, por el contrario, solo puede ser el medio para el ejercicio de la actividad y fiscalizarse su idoneidad solo dentro del proceso final previo a la efectiva apertura del establecimiento.

9. La exigencia de la disponibilidad del local, es incluso, vulnerador del derecho de igualdad en cuanto prima a quienes puedan tener recursos para la adquisición del mismo, al exigir unos medios reales, debiendo por el contrario atenderse primordialmente a la valoración de los méritos profesionales. Además, la exigencia de la titularidad dominical no es adecuada a la causa del acto, al exigir un desembolso que no se va a ver seguido normalmente con la concesión de la licencia, ya que esta solo se otorga a uno de los solicitantes, por ello en este caso, por más que pueda resultar curioso es válido que 11 concursantes designe el mismo local, ya que solo a uno se le pude conceder al autorización, por lo que su derecho sobre el local nunca entrará en colisión con el resto".

Tras todo ello, cuya transcripción hemos reputado necesaria para centrar el debate casacional, concluye que puede "entenderse como válida la exigencia de designación de local, más siempre de una forma relativa, subsanable, para permitir un control apriorístico de la Administración de la adecuación del mismo a las circunstancias de emplazamiento que puedan resultar exigibles. Mas en ningún caso puede exigirse la disposición previa de dicho local" por lo que "la inadmisión de las solicitudes de los recurrentes en base a los criterios establecidos de designación de local no es ajustada a Derecho".

Frente a la meritada sentencia interponen recurso de casación tanto la Comunidad Foral de Navarra como doña Antonieta, titular final de la autorización de apertura de una farmacia de mínimos en la localidad de Aoiz, respecto de los cuales los demandantes en instancia, comparecidos en sede casacional como recurridos, muestran en su defensa conjunta una absoluta oposición. Las dos partes recurrentes en casación muestran recíprocamente su conformidad con el recurso del otro recurrente.

1. La Comunidad Foral de Navarra interpone su recurso de casación al amparo del art. 88.1.d) LJCA sustentado en tres motivos:

   1) Un primer motivo por aplicación indebida del RD 909/1978, de 14 de abril y de la Orden Ministerial de 21 de noviembre de 1979 , en lugar de aplicar la Ley Foral 12/000, de 16 de noviembre, de Atención Farmacéutica . Refuta la valoración efectuada por la Sala de instancia acerca de que la comprobación de las condiciones objetivas del local tenga lugar a posteriori de la solicitud. Insiste en que la Ley Foral 12/2000, de 16 de noviembre elimina la duplicidad de procedimientos pues las condiciones objetivas del local constituyen uno de los requisitos esenciales del nuevo sistema de autorización de apertura de oficina de farmacia. Defiende, por ello, la bondad del Decreto 197/2001, de 16 de julio, de desarrollo de la Ley Foral 12/2000 , al exigir la justificación del titulo jurídico que garantice el derecho real de disfrute y la disponibilidad del local así como un certificado oficial sobre sus características.

   Las partes recurridas objetan que la Sala de instancia basa su fallo estimatorio en que la Ley 12/2000, de 16 de noviembre no contiene las restricciones previstas en el Decreto ulterior y que, en todo caso, el Tribunal interpreta aquellas disposiciones autonómicas de acuerdo con la normativa estatal a la que, expresamente, remite el reglamento foral. Mantienen que de entender la Administración ilógica o absurda la hermenéutica de la Sala de instancia así debía haberlo articulado. Finalmente remachan que la designación de local carece del peso que le atribuye la recurrente cuando, en el propio expediente objeto de controversia, permitió la designa de un nuevo local a la adjudicataria final por cuanto el primeramente elegido por aquella no cumplía el requisito de la distancia mínima con la farmacia preexistente a la que, previamente a la resolución del expediente aquí en cuestión, se había autorizado el traslado del farmacéutico de Aoiz.

   2) Un segundo motivo entiende vulnerado el art. 7 del Código Civil al admitir unas solicitudes sin voluntad real de apertura en evidente abuso de derecho. Sostiene que los dos demandantes en instancia en unión de otros farmacéuticos peticionaron la apertura de oficina de farmacia designando un mismo local, amparado en un mismo contrato de arrendamiento suscrito por los mismos arrendadores que, justamente, son hermana y madre del farmacéutico titular de la única oficina abierta en Aoiz. Mantiene que al ser requeridos para justificar la titularidad dominical de la arrendadora presentaron solo nota simple facilitada por el Registro de la Propiedad pero no de aquella propiedad sino de otra así como que no justificaron su viabilidad urbanística para el destino pretendido. Insiste en la ausencia de la autenticidad del contrato múltiple. Argumenta que la voluntad de los recurrentes no era la apertura de una oficina de farmacia sino impedir su apertura incurriendo en abuso de derecho, conforme a las sentencias de este Tribunal de 21 de noviembre de 2002, 22 de mayo de 1984 ,12 de julio de 1982, 2 de marzo de 1998, 20 de mayo de 2002 y 31 de octubre de 1995 .

   Las partes recurridas refutan tales argumentos manifestando que, si una vez autorizada una farmacia de mínimos, es posible aperturar cualquier otra por encima de ese número mínimo no se percibe el fraude de ley objetado. Razona que nada ha impedido (supuesto de Corella y Peralta, poblaciones también contempladas en la Orden Foral que comprendía al municipio de Aoiz) autorizar la apertura de oficinas de farmacia por el sistema de libre apertura pese a que no se cumpliese por el farmacéutico autorizado la apertura de mínimo inicial, ya que lo previsto en la Orden Foral 335/2000, era la autorización -y no la efectiva puesta en marcha- como reiterada doctrina de la Sala del TSJ de Navarra ha manifestado. Se apoyan en la propia Orden Foral 335/2000, de 27 de noviembre, por la que se sacó a provisión la farmacia de mínimos de Aoiz y que rigió el procedimiento para su provisión, establecía en su apartado 5 que "Hasta tanto el Departamento de Salud del Gobierno de Navarra no haga pública en el Boletín Oficial de Navarra la circunstancia de que las oficinas de farmacia incluídas en el Anexo de la presente Orden Foral hayan sido inicialmente autorizadas, no podrán solicitarse en la Comunidad Foral de Navarra nuevas oficinas de farmacia conforme al libre ejercicio profesional", lo que, a sensu contrario, significa que con la sola autorización de las farmacias de mínimos, se permitía la solicitud de otras farmacias y su autorización y apertura, aunque no estuviera abierta todavía la farmacia de mínimos inicial, lo que fue confirmado a posteriori por el art. 3.3 del Decreto Foral 197/2001, de 16 de julio (BON 30 julio 2001, núm. 92/2001). En tal sentido citan la sentencias de 5 de julio de 2002, 1 de julio de 2004, 5 de marzo de 2004, 30 de mayo de 2003 y 19 de septiembre de 2003 . Niegan el carácter torticero que les atribuye la Comunidad Foral . Defiende que al poder autorizarse solo una oficina de farmacia era razonable que varios farmacéuticos concurriesen con un mismo local pues, al final del expediente , solo a uno le seria concedido la susodicha autorización. Rebaten también el pretendido control urbanístico por la autoridad autonómica cuando dicha materia es de incumbencia municipal.

   3) Finalmente un tercer motivo por infracción del art. 14 CE por entender que la exigencia de disponibilidad del local no vulnera el principio de igualdad como declara la sentencia. Tras sentar los elementos esenciales del principio de igualdad mantiene que la disponibilidad del local donde los demandantes en instancia pretendían ubicar la farmacia ha sido un requisito exigido a todos los solicitantes por lo que no hay trato discriminatorio. Rechaza el argumento de la Sala de que favorezca a los que tienen recursos para adquirir un local donde instalarla.

   Consideran los recurrentes que el motivo no ataca un elemento determinante del fallo sino uno utilizado a mayor abundamiento.

2. La adjudicataria de la apertura de oficina de farmacia formula dos motivos de recurso apoyados aquí en distinto apartado del art. 88.1 LJCA .

   1) Un primer motivo con apoyo en el art. 88. 1.d) LJCA imputa infracción, por inaplicación, del art. 6.4, art. 7 , párrafos 1 y 2 y art. 3 del Código Civil , así como art. 11.2 de la LOPJ y el art. 3.1,2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común LRJAPPAC .

   Rechaza que el acto impugnado se sustente en la falta de justificación de la disponibilidad sobre el local . Aduce multiplicidad de circunstancias que llevan a la administración a considerar inexistente la voluntad real de apertura de oficina de farmacia negando credibilidad a las solicitudes de los recurrentes. Insiste, prolijamente, en la voluntad fraudulenta de los demandantes en instancia sin que el fraude exija prueba plena ( STS, Sala Civil de 23 de enero de 1999 ). Recalca que la Sala de instancia ha inaplicado los preceptos relativos a la buena fe así como de la jurisprudencia que los desarrolla en materia farmacéutica (Sentencia de 11 de julio de 2000, 3 de junio de 2002, 21 de noviembre de 2002 ). Concluye, por ello, que debe aplicarse el art. 11.2 LOPJ rechazando las peticiones formuladas con abuso de derecho.

   Entienden los recurridos que los argumentos son coincidentes con los esgrimidos por la administración por lo que se remiten a la oposición vertida al segundo motivo.

   2) Un segundo motivo con apoyo en el art. 88.1.c) LJCA por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia. Imputa violación de los arts. 217 y 218 LEC/2000 , 386 LEC y art. 33. 1 LJCA .

   Considera infringida la regla de valoración de la carga de la prueba, art. 217 LEC , por cuanto esgrime la existencia de prueba que acredita el fraude de ley y abuso de derecho puesto de manifiesto en la Resolución administrativa. Arguye que los demandantes en instancia recalcaron el ajuste a la legalidad de designar un local en el momento de la solicitud pero guardan silencio respecto a los hechos denunciados por la codemandada. Entiende también vulnerado el art. 386.1 LEC por cuanto no se ha deducido la presunción de certeza a partir de los hechos probados por la recurrente en casación, como eran los indicios de fraude. Adiciona que no se cumple lo preceptuado en el art. 218 LEC al no haber decidido todos los puntos objeto de debate. Imputa también a la sentencia ausencia de motivación con apoyo en una amplia jurisprudencia de este Tribunal. Rechaza que no se tomara en cuenta la actuación fraudulenta objetada por la parte demandada y se atribuyese la razón de decidir de la resolución a la obligación de disponibilidad del local.

   Respecto este motivo las partes recurridas lo entienden inviable al amparo del art. 88. 1c) LJCA por cuanto la infracción de los arts. 217 y 386 LJCA , referente a la valoración de la prueba, debe articularse en todo caso por el apartado d) del art. 88.1.LJCA y no por el c) relativo a preceptos reguladores de la forma y contenido mínimo de la sentencia. No obstante adicionan que no hay infracción de la carga de la prueba por cuanto, en su caso, la carga del fraude incumbe acreditarlo a quien lo alega. Declaran que lo que, en realidad, se pretende es una revisión de la valoración de la prueba. Finalmente rechazan se hubiere producido incongruencia por cuanto la sentencia da respuesta a los argumentos sin que por la Sala se hubiere modificado el marco de debate que siempre estuvo centrado, tal cual se reitera en el recurso de casación de la Comunidad Foral, en la necesidad de designar un local y justificar su disponibilidad jurídica. Defiende que la supuesta falta de intención de abrir la farmacia constituía una segunda cuestión mas no la esencial del acto administrativo impugnado.

Nos encontramos ante dos recursos de casación frente a sentencia anulatoria de un acto de autorización de apertura de oficina de farmacia que tiene su razón de ser en normas emanadas del Parlamento Foral ( Ley 12/2000, de 16 de noviembre, de Atención Farmacéutica ) o de su Gobierno (Decreto Foral 197/2001, de 16 de julio , Orden Foral 335/2000, de 27 de noviembre) cuya impugnación ante el Tribunal Superior de Justicia de Navarra, reflejada en la sentencia, es evidente. Pero, además, le consta a este Tribunal Supremo que hubo ulterior recurso de casación frente a la sentencia de 25 de marzo de 2003 del Tribunal Superior de Justicia de Navarra en que, sustancialmente, apoya la Sala de instancia su pronunciamiento para atender al fallo anulatorio del acto impugnado. Así este Tribunal en su recurso de casación 4470/2003 dictó sentencia el 8 de noviembre de 2005 rechazando el recurso de casación deducido por la Comunidad Foral de Navarra frente a la sentencia dictada el 25 de marzo de 2003 por el Tribunal Superior de Justicia de Navarra .

Por ello creemos se hace preciso exponer lo acontecido con los mencionados recursos.

A fin de entender adecuadamente lo manifestado por este Tribunal entendemos que debemos reflejar el contenido del art. 24.1. de la Ley Foral 12/2000 : "La apertura de oficinas de farmacia queda sujeta a autorización administrativa del Departamento de Salud, previa comprobación de que tanto el titular o titulares como los locales propuestos, y su correspondiente equipamiento, reúnen las condiciones exigidas en la legislación básica del Estado, en la presente Ley Foral y demás normativa que le sea de aplicación".

Es también necesario consignar el art. 4.2. b) del Decreto Foral 197/2001 , en el aspecto que desarrolla el precepto legal: "Documento acreditativo del titulo jurídico que garantice el derecho real de disfrute y la disponibilidad del local para el ejercicio de la actividad de oficina de farmacia. El Departamento de Salud podrá requerir a quien figure como propietario de dicho local que acredite la propiedad del mismo mediante la correspondiente escritura o anotación registral".

Este último precepto fue objeto de impugnación mediante recurso contencioso administrativo que finalizó por sentencia dictada el 16 de noviembre de 2005 en el recurso de casación 4470/2003 frente a la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra el 25 de marzo de 2003 en el recurso jurisdiccional en que se cuestionaba, entre otros, el art. 4.2.b) del Decreto Foral 197/2001 .

Se afirmaba allí que "No resulta certera la afirmación de que la sentencia se fundamenta en derecho reglamentario estatal para anular un reglamento autonómico. La sentencia se limita a contraponer que la exigencia ahora introducida por el reglamento autonómico carece de cobertura en la Ley foral que desarrolla por cuanto efectúa una innovación normativa que escapa al ámbito reglamentario. En tal sentido pone de relieve, como obiter dicta, que, por tanto, no constituye la razón de decidir de la anulación, en la que entraremos en el siguiente fundamento, que una previsión de tal naturaleza tampoco estaba comprendida en el marco reglamentario anteriormente vigente".

Insistía la Sentencia de este Tribunal Supremo en que la simple lectura de ambas disposiciones, Ley y Reglamento forales, "lleva a la conclusión de que la Sala de instancia no realizó ninguna interpretación contraria a las citadas normas cuando entendió que la Ley foral no contempla la justificación de la titularidad de un derecho real o de otro tipo sobre el local en que pretende instalarse la oficina de farmacia sino solo la comprobación de que los locales propuestos reúnen las condiciones exigidas en la legislación básica del Estado y la normativa foral".

Entraba la Sentencia en el rechazo de la argumentación de la Comunidad Foral de Navarra acerca de que mediante la citada norma pretende evitarse el abuso de derecho. Se acudía para ello a lo vertido "en la sentencia de 20 de mayo de 2002, recurso de casación 5228/1997 , respecto a que el abuso de derecho o ejercicio antisocial del mismo que la ley no ampara (art. 7.2. CC ), supone que, aun respetando los límites formales, se produzca una vulneración de los valores o de la idea axiológica que forma parte del contenido del derecho subjetivo o de la norma de cuyo ejercicio se trata. Sentencia que insiste en la exigencia de un examen detenido de las motivaciones y elementos fácticos concurrentes en cada supuesto concreto".

Efectuada tal declaración se objetaba la jurisprudencia invocada como conculcada, pues aunque toda ella ha sido dictada en el ámbito de la apertura de oficinas de farmacias, responde a un marco normativo absolutamente diferente al que establece la Ley que es desarrollada por el Reglamento impugnado . Destacábamos que "en propios términos del recurrente se afirma que el modelo actual deriva de la flexibilización planificada en armonía con el principio de libre ejercicio profesional lo cual, por otro lado, es plenamente coincidente con los términos de la Exposición de Motivos de la Ley foral 12/2000, de 16 de noviembre . Por ello mal se compadece la invocación de la jurisprudencia pretendida cuando, además, no se procede a un análisis pormenorizado de su aplicación a las nuevas características de la regulación de la Atención Farmacéutica en Navarra , ya que:

1. En la sentencia de 21 de noviembre de 2002, recurso de casación 4944/1998 , se reputa abuso de derecho la solicitud por titular de una oficina de farmacia de otra en la misma localidad con la finalidad de lucrarse con el traspaso o venta e impedir que otros obtengan autorización de apertura.

2. En la sentencia de 22 de mayo de 1984 se analiza el fraude de ley que se produce cuando un titular de oficina de farmacia ya abierta que ha solicitado el traslado de oficina pretende, además, participar en un concurso de apertura conforme al régimen general.

3. En la sentencia de 12 de julio de 1982 se considera que para que exista auténtica y real apertura de una oficina de farmacia es preciso que se efectúe con el propósito serio de prestar de manera normalmente estable el servicio público farmacéutico y tal condición es impredicable de una apertura que cesa a los dos días con renuncia expresa al derecho de reanudar la prestación de dicho servicio. Reputa tal conducta fraude de ley ya que tuvo por objeto exclusivamente lograr el archivo de otra petición.

4. En la sentencia de 20 de mayo de 2002, recurso de casación 5228/1997 , se analiza que la presencia circunstancial de que los miembros de una misma familia detenten la titularidad de la totalidad de las oficinas de farmacia de una misma población no constituye una situación de incompatibilidad ni representa por si misma un abuso de derecho o fraude de ley. Pero si se produce tal fraude o abuso cuando a tal situación se une el aprovechamiento de una circunstancia especial, como es el traslado de una de las oficinas de farmacia en condiciones que favorece especialmente a la hija farmacéutica peticionaria en detrimento de otro solicitantes.

5. En la Sentencia de 31 de octubre de 1995, recurso de apelación 1921/1992 , no se reputa abuso de derecho cuando no se acredita que el lugar elegido para la apertura de farmacia afectara negativamente de manera patente el área de influencia de la farmacia del demandante independientemente de que fuere cercano a un Centro de Salud ".

Finalmente consideró que para resolver el debate sobre el articulado en cuestión "se tratará de dilucidar si la exigencia de la titularidad o disponibilidad constituye o no uno de los complementos necesarios para el desarrollo de la ley que, ordinariamente, se permite a los Reglamentos ejecutivos".

Por ello se recordaba que "ha sido consustancial a nuestro derecho de ordenación farmacéutica considerar el local para instalar una oficina de farmacia como un requisito de hecho a acreditar una vez obtenida la autorización. Ciertamente las normas no se petrifican siendo modificables mas en aras a la razonabilidad que debe imperar en el ámbito reglamentario para poder ejercitar adecuadamente los derechos subjetivos debemos analizar si tal regulación goza de amparo legal.

Ello obliga a partir de que el art. 24 de la Ley Foral al regular la autorización previa de apertura de oficinas de farmacia exige la comprobación de que el tanto el titular o titulares como los locales propuestos, y su correspondiente equipamiento reúnen las condiciones exigidas en la legislación básica del Estado, en la citada Ley Foral y en la demás normativa de aplicación. Se parte, pues, de la exigencia de que el local en que pretenda instalarse la farmacia cumpla los requisitos establecidos mas no existe requerimiento alguno acerca de la justificación de la titularidad del bien en el momento inicial que se reputa desproporcionado con el fin perseguido. Es innegable que en la autorización de apertura de oficina de farmacia el local es un requisito de hecho, actualmente debidamente configurado en sus condiciones técnicas. Es evidente que sin local no puede autorizarse ni una apertura ,ni tampoco un traslado, pero también es obvio que el local ha de reputarse un bien fungible que puede ser sustituido por otro si resulta adecuado al objeto de la citada apertura. Todo lo cual ha de observarse en un marco de mayor flexibilización en la implantación de nuevas oficinas de farmacia que parte de la doble condición de las oficinas de farmacia como establecimientos privados de interés público". Definición está ultima de gran raigambre en nuestro ordenamiento pero que la Ley Foral consolida en su art. 14 .

Le consta también a este Tribunal que la Orden Foral 335/2000, de 27 de noviembre por la que se hacían publicas las Zonas Básicas de Salud y localidades que requieren oficinas de farmacia con arreglo a los criterios de planificación establecidos en la Ley Foral 12/2000, de 16 de noviembre fue objeto de impugnación por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos que finalizó por sentencia desestimatoria dictada el 25 de noviembre de 2002 en el recurso contencioso administrativo 411/2001 . Argumenta la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra que la razón de ser de la impugnación radica en un pretendido planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad respecto de la Ley Foral 12/2000, de 16 de noviembre .

Cuestión de inconstitucionalidad que fue suscitada posteriormente mediante proveído del 24 de abril de 2003, con ocasión de la impugnación de una autorización de apertura de oficina de farmacia en Tudela. No fue cuestionado el apartado primero del art. 24 y fue inadmitida respecto de los arts. 26 y 27 más el apartado tercero del art. 24 mediante auto del Tribunal Constitucional 62/2004 dictado el 24 de febrero de 2004 .

Antes de entrar en el examen de los concretos motivos de oposición también resulta oportuno recordar que este Tribunal en su sentencia de 5 de julio de 2005, dictada en el recurso de casación 3905/2003 frente a sentencia desestimatoria del Tribunal Superior de Justicia de Navarra contra Resolución del Director General de la Salud del gobierno de Navarra por la que ordenaba el archivo de las solicitudes de apertura de farmacia efectuadas con anterioridad al fin del proceso de cobertura de farmacia de mínimos convocada por Orden Foral 335/2000, declaró que "la competencia para aplicar e interpretar las normas de las Comunidades Autónomas corresponde en exclusiva a los Tribunales Superiores de Justicia".

No debemos, pues, olvidar que si bien el Tribunal Supremo, por mandato constitucional, es el órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes, salvo lo dispuesto en materia de garantías jurisdiccionales ( art. 123 CE ) aquel debe ser integrado con el hecho de que los Tribunales Superiores de Justicia culminaran en cada Comunidad Autónoma (art. 152.1,2 y art. 70 LOPJ ) la organización judicial lo que ha conducido a la introducción del recurso de casación autonómico (art. 99 LJCA ) fundado en infracción de normas de la Comunidad Autónoma de que se trate.

Lo anterior nos conduce a constatar que es cierto lo afirmado por la parte recurrida al poner de relieve las interpretaciones llevadas a cabo por el Tribunal Superior de Justicia de Navarra en su marco competencial , cuya alusión se pretende mediante una genérica invocación de principios generales. Apoya su argumentación en una amplia panoplia de sentencia en la que la última de las invocadas, la de 5 de julio de 2004 ,menciona otras muchas anteriores dictadas en el año 2003 cuyos criterios, hemos constatado se reiteran en fecha reciente, como la sentencia del citado Tribunal de 2 de junio de 2005, recurso 375/2004 . Es incontrovertible para la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Navarra que "el requisito sustancial para entender satisfecha las exigencias de mínimos es la autorización y no la apertura y puesta en funcionamiento material de la farmacia".

Expresado lo anterior procede entrar en los concretos motivos del recurso principiando por la Comunidad Foral de Navarra que utiliza unos argumentos similares a los vertidos en el recurso de casación deducido contra la sentencia que anuló parcialmente el Decreto Foral 197/2001 por extralimitarse en el desarrollo de la Ley Foral 12/2000 .

La transcripción en el primer fundamento de esta sentencia de los amplios razonamientos vertidos por la Sala de instancia para concluir que la disponibilidad jurídica del local en el momento de la solicitud evidencian la improsperabilidad del motivo primero sustentado en aplicación indebida de normativa estatal. La mención, a mayor abundamiento, de normativa estatal no constituye la razón de decidir de la sentencia .Y, lo que es más significativo, este Tribunal en su precitada sentencia confirmó la anulación del precepto reglamentario por falta de cobertura legal. La expulsión del ordenamiento jurídico del citado artículo del Decreto Foral conduce a la innecesariedad del examen del motivo.

El segundo motivo de la Comunidad Foral se refiere al abuso de derecho pues sigue insistiendo en la ausencia de justificación de la titularidad dominical de la que se afirmaba arrendadora, cuestión ésta sobre la que nos hemos pronunciado en fundamento anterior. La cita de la jurisprudencia conculcada en materia de fraude de ley en la apertura de farmacias es la misma que en el recurso de casación finalizado por sentencia de 8 de noviembre de 2005 . Por ello, en aras al principio de economía procesal, nos remitimos a nuestra sentencia de fecha 8 de noviembre de 2005 en la que se refutaban los argumentos que imputaban aplicación indebida de normativa estatal y vulneración del art. 7 del Código Civil , cuyas reflexiones esenciales hemos reproducido en el fundamento de derecho cuarto de esta sentencia.

Rechazábamos en la sentencia de 8 de noviembre de 2005 la aplicabilidad de la jurisprudencia invocada respecto un marco regulador de la apertura de oficinas de farmacia radicalmente distinto al vigente tras la aprobación de la Ley Foral 12/2000, de Atención Farmacéutica . Difícilmente se alcanza a comprender como el llamado "contrato múltiple" respecto de un mismo local puede reputarse fraudulento tendente a evitar una apertura cuando su estipulación primera es clara y transparente al declarar que "se arrienda por plazo a convenir comenzando a regir al día siguiente de la concesión de apertura de oficina a favor del arrendatario". Su eficacia queda condicionada a la concesión de la autorización a uno solo de los concursantes por lo que la firma del arrendador con varios posibles arrendatarios no incardina la conducta de aquel o de éstos en el abuso de derecho que veda el art. 7 del Código Civil . El hecho de que la titularidad del local corresponda a un familiar del único farmacéutico con farmacia abierta existente hasta ese momento en la localidad tampoco puede reputarse por sí solo demostrativo de una conducta fraudulenta.

Lo anterior sería suficiente para desechar el motivo mas resulta conveniente añadir que en el recurso de autos al igual que en el anterior respecto al Decreto Foral 197/2001 no se procede a un análisis pormenorizado de la jurisprudencia dictada interpretando unas normas que regían un sistema restrictivo respecto de su aplicabilidad bajo un sistema en el que impera la libre apertura de oficinas de farmacias una vez garantizada la previsión mínima. Y no cabe eludir la hermenéutica de la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Navarra acerca de que el sistema se encuentra garantizado cuando se ha procedido a autorizar las farmacias de mínimos sin que sea exigible la efectiva constitución -apertura/puesta en funcionamiento- de las farmacias autorizadas.

Finalmente procede también rechazar el tercer motivo de casación de la Comunidad Foral por cuanto desaparecido del ordenamiento jurídico el precepto reglamentario -disponibilidad jurídica del local donde pretendían ubicar la oficina de farmacia- en que se apoya la resolución administrativa anulada por la sentencia de instancia resulta innecesario su examen.

El primer motivo del recurso de casación deducido por la adjudicataria de la oficina de farmacia controvertida insiste en argumentos similares a los vertidos por la Comunidad Foral de Navarra acerca de la mala fe y conducta fraudulenta de los solicitantes que ya hemos rechazado. Repite que los demandantes en instancia no tenían voluntad real de abrir la farmacia. Estamos, pues, frente a razonamientos similares a los deducidos por el Gobierno Foral por lo que nos remitimos a lo vertido en fundamentos anteriores.

La invocación del apartado segundo del art. 11 de la LOPJ no requiere respuesta especifica por cuanto tal norma constituye reiteración de los preceptos contenidos en el Código Civil en cuanto a la interdicción del abuso de derecho y del fraude de ley.

Tampoco procede entrar en el examen de la invocación por inaplicación de los principios generales plasmados en los apartados 1 y 2 del art. 3 de la LRJAPAC por cuanto se trata de normas ni invocadas en instancia ni respecto de las cuales se hubiere argumentado.

Para acabar hemos de concluir que tiene razón la parte recurrida al aducir indebida invocación de la vulneración de los arts relativos a la carga de la prueba, arts. 217 y 386 LEC/2000 al amparo del motivo 88.1.c) LJCA y no del apartado d) del precitado art. 88. 1 LJCA .

Además atribuye a la sentencia falta de resolución de todos los puntos objeto de debate por cuanto afirma que ha prescindido de la mayor parte de los elementos fácticos presentes en el litigio. Sin embargo no identifica tales elementos que no corresponde buscar a este Tribunal en su labor casacional lo que, en puridad de doctrina, conduciría sin más a la inadmisión del motivo. También en cuanto al fondo debe rechazarse el motivo en lo que se refiere a la vulneración de la exhaustividad y motivación d e las sentencias, art. 218 LEC . Es incontestable que la sentencia da amplia respuesta a todas las cuestiones suscitadas por los demandantes y las partes contra las que se dirigía la pretensión anulatoria. Es decir que se pronuncia tanto sobre la "disponibilidad del local" a que se refiere la Resolución de 23 de marzo de 2001 como sobre la presunción de la inexistencia de voluntad real de apertura en cualquiera de los once solicitantes expresada "a más abundamiento" en el acto administrativo citado. Cuestión distinta es que la parte recurrente en casación discrepe de los razonamientos de la Sala de instancia lo que debe ser combatido por la vía que corresponda mas no aduciendo una falta de motivación inexistente.

A tenor del art. 139.3 de la LJCA procede imponer las costas del recurso a las partes recurrentes, que satisfarán por mitad, en la cuantía de 4000 euros, atendiendo a la entidad del recurso, argumentos, motivos de oposición, etc. sin perjuicio de la posible reclamación, en su caso, del cliente de la cantidad que se estime procedente.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,