ATS, 1 de Junio de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 01 Junio 2021 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 01/06/2021
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 3701/2020
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excma. Sra. D.ª Rosa María Virolés Piñol
Procedencia: T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
Transcrito por: MHG/R
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 3701/2020
Ponente: Excma. Sra. D.ª Rosa María Virolés Piñol
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmas. Sras. y Excmo. Sr.
Dª. Rosa María Virolés Piñol
Dª. Concepción Rosario Ureste García
D. Ricardo Bodas Martín
En Madrid, a 1 de junio de 2021.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Rosa María Virolés Piñol.
Por el Juzgado de lo Social N.º 2 de los de Avilés se dictó sentencia en fecha 23 de enero de 2020, en el procedimiento n.º 413/2019 seguido a instancia de D.ª Miriam contra Konectanet Comercialización S.L. y el Fondo de Garantía Salarial (Fogasa), siendo parte el Ministerio Fiscal, sobre despido, que estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Principado de Asturias, en fecha 22 de septiembre de 2020, que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 9 de noviembre de 2020 se formalizó por el letrado D. Julio Aguado Cañamares en nombre y representación de Konectanet Comercialización S.L., recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 23 de abril de 2021, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción y falta de idoneidad de la sentencia de contraste. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
Dos son las cuestiones planteadas en el presente recurso unificador. La primera, de carácter procesal y en la que se denuncia la incongruencia de la sentencia recurrida al considerar la recurrente que ha concedido mas de lo solicitado por el actor; y la segunda, relativa al fondo del asunto, y tendente a determinar las extinciones a tener en cuenta, ex art 51.1 Estatuto de los Trabajadores, para calificar el despido de colectivo.
La sentencia ahora impugnada, de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias de 22 de septiembre de 2020 (R. 982/2020), confirma la de instancia que declara la nulidad del despido al entender que, bajo la fórmula de un despido disciplinario, la trabajadora demandante se vió afectada por un verdadero despido colectivo.
Consta que la trabajadora ha venido prestando servicios para Konecta Net Comercialización SL (en adelante KONECTA) en el centro de trabajo de Avilés, con la categoría de teleoperadora-especialista, desde el 1 de diciembre de 2006 y categoría de teleoperadora especialista.
La empleadora comunicó a la actora su despido con efectos del 14 de junio de 2019 por causa disciplinaria consistente en la disminución voluntaria y continuada del rendimiento. El centro de trabajo en Avilés, en marzo de 2019, tenía 136 trabajadores. Entre el 18 de marzo de 2019 y el 14 de junio de 2019 causaron baja en el centro 14 trabajadores. Desde el 14 de junio de 2019 hasta el 14 de septiembre de 2019 causaron baja 20 trabajadores. El relato fáctico da cuenta, asimismo, del número de trabajadores en los centros de la demandada en La Coruña, Madrid, Sevilla y Tenerife, y de las bajas en los periodos indicados.
La sentencia comienza por excluir que el juzgador de instancia se haya extralimitado de los términos del debate, pues en demanda ya se hacía referencia a la totalidad de los despidos de la empresa en su conjunto.
En suplicación, la empresa denuncia errónea aplicación del art 51.1 Estatuto de los Trabajadores (ET) oponiéndose a la consideración efectuada de despido colectivo encubierto. Sostiene que no cabe computar de manera indiscriminada todas las extinciones, sino que procede excluir los despidos disciplinarios u objetivos sin demanda, los desistidos y los pendientes de juicio. Además, se ha tenido en cuenta un periodo más amplio del señalado por la jurisprudencia, por lo que ni en la empresa en general, ni en el centro de trabajo de Avilés en particular, las extinciones superaron el umbral imprescindible para concluir que estamos en presencia de un despido colectivo. La Sala de suplicación, con remisión a sentencia dictada a propósito de supuesto idéntico, sostiene que el precepto estatutario muestra que son computables todas las extinciones producidas en el periodo que sean ajenas a la voluntad del trabajador y vengan motivadas por causas distintas a las previstas en el artículo 49-1-c) del E.T. Al empresario incumbe la carga de probar la causa de las extinciones contractuales producidas durante el periodo de referencia, a fin de acreditar si procede o no su cómputo, y le perjudica la falta de prueba de ese dato. En el caso, constan las extinciones, pero no su causa, por lo que procede su cómputo por ser la empresa la obligada a probar que no estaban incluidas en el penúltimo párrafo del art. 51- 1 del ET y no habiendo aportado los medios de prueba pertinentes, se desestima el recurso. Además, los datos fácticos ponen de relieve que se han superado los umbrales establecidos en el art 51 ET, tanto a nivel de empresa como en el centro de Avilés, al que pertenece la actora.
Recurre la empresa en casación para la unificación de doctrina que articula en dos motivos, invocando una sentencia de contraste para cada uno de ellos.
En el primero denuncia incongruencia extra petitum al contener el fallo de la sentencia de instancia y la del TSJ una condena por despido nulo teniendo en consideración las extinciones llevadas a cabo en toda España y no solo en Avilés como se indicaba en la demanda, por lo que se ha concedido más de lo pedido por el actor. De esta forma se ha permitido una modificación sustancial de la demanda que generó indefensión. El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" [ sentencias, entre otras muchas, de 21 de noviembre de 2018 (rcud 2191/2017) y las que en ella se citan de 19 de diciembre de 2017 (rcud 1245/2016), 1 de marzo de 2018 (rcud 595/2017, 13 y 14 de marzo de 2018 ( rcud 1520/2017 y 3959/2016), 22 de enero de 2020 (rcud. 2256/2016) y las que en ella se citan]. Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (rcud 614/2015), 6 de abril de 2017 (rcud 1869/2016) y 4 de mayo de 2017 (rcud 1201/2015)].
Asimismo, cuando en el recurso de casación para la unificación de doctrina se invoque un motivo de infracción procesal las identidades del art. 219.1 LRJS deben estar referidas a la controversia procesal planteada, debiendo existir para apreciar la contradicción la suficiente homogeneidad entre las infracciones procesales comparadas, sin que sea necesaria la identidad en las situaciones sustantivas de las sentencias contrastadas. Asimismo, en los supuestos de incongruencia y de falta de competencia objetiva o defecto de jurisdicción del orden social se exige que, al menos, la sentencia de contraste contenga doctrina o pronunciamiento implícito, sobre la materia en cuestión. ( STS de 11 de marzo de 2015.-R. 1797/14; 24 de noviembre de 2018 R. 2107/16).
Se invoca de contraste la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, de 30 de septiembre de 2004 (R. 1870/04) que, tras rechazar la modificación sustancial de la demanda, aprecia la incongruencia ultra petita, al otorgar la resolución combatida más de lo pedido. Consta que la actora manifestó en el acto de la vista que reclamaba por diferencias salariales por haber venido realizando jornada completa de 8 horas diarias en la suma de 5.191,74 euros y por horas extras en cuantía de 4.158,64 euros. La sentencia de instancia absuelve por la reclamación de este último concepto, por lo que lo postulado y debido reconocer en consecuencia por la misma por el otro concepto, habría de ser los 5.191,74 euros que reclama la actora por el mismo. Sin embargo, lo reconocido fue 7.513,10 euros por lo que incurrió en el vicio denunciado que es corregido en suplicación en aras del principio de economía procesal, modificando la cantidad objeto de condena en el sentido expuesto y sin que haya lugar por ello tampoco al recargo que por mora también se reconoce.
Nada semejante acontece ni se plantea en el caso de autos, en el que en la demanda rectora de las actuaciones se hace referencia a las extinciones producidas en "toda la empresa" y lo que se debate si tales extinciones superan los umbrales del art. 51.1 ET a efectos de la calificación del despido impugnado.
Por otra parte, difícilmente puede considerarse que la sentencia sea incongruente cuando se ha limitado a conceder lo solicitado por la parte con carácter principal, esto es, la nulidad del despido al entender que el despido disciplinario, en realidad, encubre un verdadero despido colectivo, ex art 51.1 ET, por haber superado los umbrales del despido colectivo. Además, la solución alcanzada tanto por la sentencia de instancia como por la ahora impugnada deriva de la inclusión de todas las extinciones efectuadas en la empresa al no acreditar ésta las que, en su caso, deberían excluirse, y que acreditan tanto a nivel como de empresa como de centro de trabajo que se han superado los umbrales previstos en el ámbito temporal exigido por el art 51 ET. Y a mayor abundamiento, resulta que es la propia empresa recurrente la que en el recurso de suplicación la que al hilo de la superación de los umbrales numéricos para el despido colectivo, tal y como señala la sentencia , la que indica que "valorando conforme a esos criterios las extinciones producidas a nivel estatal y local que figuran en el documento "Excel" que aportó y no fue impugnado, resulta evidente que ni en la empresa en general, ni en el centro de trabajo de Avilés en particular, las extinciones superaron el umbral imprescindible para concluir que estamos en presencia de un despido colectivo de hecho". Además, el inmodificado relato fáctico da cuenta de la plantilla en el centro de Avilés y en los demás centros de la empresa demandada, así como de las extinciones acaecidas.
Para la segunda cuestión invoca la sentencia de la Audiencia Nacional de 4 de julio de 2019 (autos 113/19) que desestima la demanda planteada contra Unisono Soluciones de Negocio SA en la que se solicita se declare que se ha producido un "despido colectivo de hecho" al no haberse superado los umbrales numéricos.
La sentencia alegada no es idónea para el juicio de contradicción por no tratarse de ninguna de las resoluciones a las que se refiere el art. 219.1 LRJS como válidas para sustentar la contradicción. Se trata de una sentencia de la Audiencia Nacional que resuelve en la instancia una demanda de impugnación de despido colectivo.
La contradicción, que como requisito del recurso de casación para la unificación de doctrina regula el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, ha de establecerse con las sentencias que menciona el precepto citado. Como la sentencia invocada de contraste no se trata de una sentencia dictada en suplicación por las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, ni de una sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, ni de alguna a las que refiere el artículo 219.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, no resulta idónea para fundamentar el juicio de contradicción, como con reiteración viene declarando esta Sala en SSTS 21 de julio de 2008 (R. 1115/2007) 11 de diciembre de 2012 (R. 764/12), 21 de mayo de 2020 (R. 2368/17) y 24 de junio de 2020 (R. 3169/17) y AATS 27 de febrero de 2014 (R. 2444/2013) 4 de junio de 2014 (R. 2410/2013), 3 de julio de 2014 (R. 68/2014) y 9 de agosto de 2014 (R. 2992/2013).
Por lo que, no encontrándose la sentencia invocada como contradictoria entre las contempladas en los apartados 1 y 2 del artículo 219 de la LRJS, procede la inadmisión de este motivo del recurso.
Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 12 de mayo de 2021, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 23 de abril de 2021, sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto o argumentos jurídicos que desvirtúen el contenido de la misma, ya que se limita a reiterar lo ya expuesto en el escrito de interposición del recurso en relación con la existencia de contradicción y sin argumentar acerca de la falta de idoneidad de la sentencia citada para el segundo motivo de recurso.
Por otra parte, esta misma solución -inadmisión por falta de contradicción y falta de idoneidad de la sentencia de referencia- es la contenida en el auto de 27 de abril de 2021 (RCUD 3197/20 resolviendo idéntica cuestión a la actual.
De conformidad con lo establecido en los artículo s 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se acuerda la pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal, sin imposición de costas a la parte recurrente, al no haber comparecido en el recurso ninguna de las partes recurridas.
LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Julio Aguado Cañamares, en nombre y representación de Konectanet Comercialización S.L. contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Principado de Asturias de fecha 22 de septiembre de 2020, en el recurso de suplicación número 982/2020, interpuesto por Konectanet Comercialización S.L., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 2 de los de Avilés de fecha 23 de enero de 2020, en el procedimiento n.º 413/2019 seguido a instancia de D.ª Miriam contra Konectanet Comercialización S.L. y el Fondo de Garantía Salarial, siendo parte el Ministerio Fiscal, sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida sin imposición de costas a la parte recurrente y pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
