STS, 16 de Octubre de 2007

En el recurso contencioso administrativo núm. 93/00 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, Sección Tercera, se dictó sentencia con fecha 23 de mayo de 2003, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Estimar el recurso planteado por Dª Alejandra contra la Resolución del Conseller de Sanidad de fecha 15 de noviembre de 1999, dictada en el expediente NUM000 de la Sección de Ordenación Farmacéutica de la Consellería de Sanidad por la que se acuerda denegar la autorización de apertura de una farmacia en el local sito en Avda. Colomer nº 20 del municipio de Jávea. Se anulan las resoluciones recurridas declarando la procedencia e idoneidad del local sito en la Avda. Colomer nº 20 de Jávea, todo ello sin expresa condena en costas."

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de don Ignacio, se prepara recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

Dicha representación procesal, por escrito presentado el 18 de diciembre de 2003, formaliza recurso de casación e interesa su estimación y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.

La representación procesal de doña Alejandra por escrito presentado el 7 de enero de 2004, formaliza recurso de casación e interesa su estimación y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso- administrativo.

Por providencia de 19 de julio de 2007, se señaló para votación y fallo el 10 de octubre de 2007, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo, Magistrada de la Sala

La representación procesal de don Ignacio interpone recurso de casación contra la sentencia dictada el 23 de mayo de 2003 por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Valencia en que acuerda estimar el recurso deducido por doña Alejandra contra Resolución del Conseller de Sanidad de 15 de noviembre de 1999 dictada en el expediente NUM000 de la Sección de Ordenación Farmacéutica de la Conselleria de Sanidad por la que se acuerda denegar la autorización de apertura de una farmacia en el local sito en Avda. Colomer, 20 del municipio de Jávea anulando las resoluciones recurridas y declarando la idoneidad del local sito en Avda. Colomer, 20 de la citada población.

Identifica la sentencia el acto impugnado en su PRIMER fundamento para luego en el SEGUNDO reseñar los hechos de los que debe partir.

Tras ello en el TERCERO añade que "la actora acredita que la situación fáctica ha cambiando respecto de los farmacéuticos de referencia, la Farmacia de la que son titulares Dña. Marisol y D. Ignacio, en la fecha en que la actora designó local por primera vez se encontraba situada en la Ronda Colón, nº 24, de Jávea, (lugar al que se había trasladado desde su anterior ubicación en la c/ Mayor, nº 43 en la que se encontraba en el momento de solicitar la autorización de apertura de Oficina de Farmacia Dña. Alejandra ). Con posterioridad, en fecha 6 de agosto de 1.996, (después de la primera designación de local efectuada por la demandante), Dña. Marisol y D. Ignacio solicitaron un nuevo traslado de su oficina de farmacia al local sito en la C/ San Juan Bautista, nº 4, de Jávea solicitud que fue autorizada en virtud de acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmaceúticos de Alicante de fecha 18 de diciembre de 1.996 y dictado mediante resolución de fecha 22 de enero de 1.997 confirmada por otra del Conseller de Sanidad.

Adiciona que "en fecha 8 de junio de 1.998 (antes de presentarse la segunda designación del local, a la que se refieren estas actuaciones y el expediente administrativo), Dña. Marisol y D. Ignacio solicitaron autorización para un nuevo traslado de su Oficina de Farmacia a un nuevo local sito en la C/ Médico Bover, nº 5, de Jávea solicitud que fue autorizada en virtud de resolución del Conseller de Sanidad de fecha 19 enero de 2.001.

En vista de lo anteriormente expuesto y acreditado por la demandante la situación fáctica ha cambiado respecto de la que fue objeto de la sentencia 1099/1999 y la farmacia de referencia sería C/ San Juan Bautista, nº 4 de Jávea en lugar de Ronda de Colón n° 24 que tomó como parámetro la sentencia de la Sección Segunda de esta Sala.

Finalmente en el CUARTO razona que "La segunda de las cuestiones que se plantea es jurídica, sobre la normativa aplicable en el momento de la designación de local, pues mientras la Administración y los codemandados entiende aplicable el art. 3.2 del RD. 909/1978, de 14 de abril, por el que se regula el establecimiento, transmisión o integración de las oficinas de farmacia, que establece "La distancia respecto de obras Oficinas de Farmacia no será inferior a 250 metros. Dicha distancia deberá ser de 500 o más metros en el supuesto del apartado b) del número anterior..", en tanto que la parte demandante sostiene la aplicación la Ley 6/1998, de 22 de junio, de Ordenación Farmacéutica de la Comunidad Valenciana, publicada en el DOGV de 26 Junio de 1998, dado que la Disposición Final Segunda establece "... La presente Ley entrará en vigor el día de su publicación en el Diario Oficial de la Generalidad Valenciana...".

Nos encontramos desde el punto de vista jurídico con el derecho transitorio, donde la Disposición Transitoria Primera de la Ley 6/1998 establece "... Las solicitudes de autorización de apertura de oficinas de farmacia realizadas al amparo del Real Decreto ley 11/1996 y de la Ley 16/1997, deberán adecuarse por los solicitantes conforme a los requisitos fijados por esta Ley y por la normativa que la desarrolle y convocatorias, en su caso, para la concesión de las autorizaciones...", ahora bien, en nuestro caso no nos encontramos ante una solicitud de autorización de Oficina de Farmacia ya que la demandante la tenía concedida desde 1993 sino la designación del local e idoneidad del mismo, en cuyo caso entiende la demandante que la distancia serían 250 metros conforme al art. 23 de la Ley Valenciana "... El emplazamiento de una nueva oficina de farmacia deberá guardar una distancia dé, al menos, 250 metros respecto de la oficina de farmacia más próxima..."; como quiera que cuando se le requiere para que designe local en Agosto de 1998 ya ha entrado en vigor la Ley Valenciana y estaríamos ante una nueva fase del procedimiento administrativo distinta de la solicitud de apertura, se concluye que la norma aplicable es la autonómica donde bastan los 250 metros de distancia que cumple la actora en todas las mediciones, tanto oficiales como particulares, procede estimar el recurso".

Un primer motivo se articula en base al motivo d) del artículo 88.1 de la L.R.J .C.A. por infracción de las normas que regulan el valor legal y tasado de la prueba de documentos públicos, en base al motivo c) de igual art. 88.1, relativo al quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, en concreto por violación del principio de la cosa juzgada, y en base al art. 5.4 de la LOPJ por contradicción de los arts. 24.1 y 9.3 de la CE .

Aduce que la conclusión de la Sala contenida en el fundamento tercero es errónea constituyendo una pura invención del Tribunal por cuanto si bien fue autorizado a trasladar su farmacia nunca utilizó dicha autorización que caducó y siempre ha estado en la Rda. Colon, 4 desde el 20 de noviembre de 1989. Razona que, por tanto, las circunstancia fácticas del primer pleito y de éste eran idénticas por lo que la conclusión de la Sala de instancia vulnera el art. 1218 CC y los arts. 317 y 319 de la LEC . Insiste en que la certificación del Director General para la Prestación Farmacéutica de 4 de marzo de 2002 prueba que la farmacia estaba en aquel domicilio tanto en 1994 como en 1998.

Argumenta que debe otorgarse pleno valor probatorio a la certificación del Director General para la Prestación Farmacéutica de 4 de marzo de 2002 por lo que debe inadmitirse la pretensión por razón de la cosa juzgada.

Objeta la recurrida que el motivo se articule tanto por la letra c) como por la letra d) lo que implica mezclar dos motivos de casación. Adiciona que pretende revisar la valoración de la prueba lo que no cabe en casación. Manifiesta que la conducta del recurrente dejando caducar las autorizaciones constituye fraude de ley y abuso de derecho para impedir la instalación de la oficina en el local designado. Sostiene que, según la STS de 23 de marzo de 2005, recurso de casación 7173/2002, ha de considerarse desde el momento que se tiene el reconocimiento aunque no se materialice.

Rechaza asimismo la existencia de cosa juzgada dados sus específicos matices en el ámbito contencioso administrativo según la STS de 22 de abril de 2005 .

Un segundo motivo se articula al amparo del art. 88.1. d) LJCA, en base al art. 5.4 de la LOPJ, por infracción de los arts. 3.1.b) y 3.2 del RD 909/1978 y de la jurisprudencia que dispone que la normativa aplicable a un procedimiento es la vigente al tiempo de su iniciación. Atribuye asimismo vulneración de los principios de seguridad jurídica y de irretroactividad tutelados respectivamente por los arts. 9.3 de la CE. y

2.3 del CC.

Rechaza la tesis de la Sala de instancia respecto a la entrada en vigor de la Ley 6/1998, de 22 de junio, Ley de ordenación farmacéutica valenciana por cuanto la propia norma valenciana declara que las llamadas farmacias de núcleo de la anterior normativa deben mantenerse dentro de la zona para la que fueron autorizadas. Mantiene que la autorización de farmacia y la autorización de local constituyen dos fases de un mismo procedimiento (SSTS de 8 de marzo de 2002 y 10 de diciembre de 2001 ) por lo que ambas se rigen por la misma normativa, esto es la vigente al tiempo de su autorización (SSTS de 11 de octubre de 1995 y 29 de abril de 1998 ).

Insiste en que cuando el Colegio de farmacéuticos emplaza a la interesada para la designa de local ante la inutilidad del primero, 22 de agosto de 1995, no estaba aprobada la Ley de Ordenación Farmacéutica valenciana.

Aquí la parte recurrida invoca que la Ley 6/1998 entró en vigor el día de su publicación en el Diario Oficial de la Generalidad Valenciana, así como que la administración requirió diversa documentación a su amparo por lo que resulta aplicable aquella y no el Decreto pretendido.

Tiene razón la parte recurrida al afirmar que la formulación del primer motivo del recurso no se ajusta a una buena técnica procesal por cuanto mezcla un motivo c) con un motivo d) mas cabe entender constituye un motivo con dos submotivos por lo que no procede su inadmisión.

Respecto al submotivo apoyado en la letra c) no se acoge la pretendida existencia de cosa juzgada con base en la jurisprudencia de esta Sala sobre la cosa juzgada material.

En la STS de 22 de abril de 2005, recurso de casación 8304/2002 se citaba otra anterior de fecha 30 de junio de 2003, en la que se afirmaba que "el principio o eficacia de cosa juzgada material - que es de la que se trata- se produce cuando la cuestión o asunto suscitado en un proceso ha sido definitivamente enjuiciado y resuelto en otro anterior por la resolución judicial en él recaída. Tal manifestación de la cosa juzgada, que consagraba el artículo 1252 del CC y ahora el artículo 222 de la LEC 2000, atiende de manera especial a la seguridad jurídica, evitando que la discusión jurídica se prolongue indefinidamente mediante la iniciación de nuevos procesos sobre lo que ha sido ya definido o determinado por la Jurisdicción, y, al mismo tiempo, que se produzcan resoluciones o sentencias contradictorias".

En el fundamento séptimo de la precitada STS de 22 de abril de 2005, relativa a una denegación de apertura de farmacia, se recordaba la especificidad de este orden jurisdiccional respecto al citado principio reproduciendo lo manifestado en otra Sentencia de 1 de marzo de 2004, que a su vez reiteraba otras muchas. Se decía que "la cosa juzgada tiene matices muy específicos en el proceso Contencioso-Administrativo, donde basta que el acto impugnado sea histórica y formalmente distinto que el revisado en el proceso anterior para que deba desecharse la existencia de la cosa juzgada, pues en el segundo proceso se trata de revisar la legalidad o ilegalidad de un acto administrativo nunca examinado antes, sin perjuicio de que entrando en el fondo del asunto, es decir, ya no por razones de cosa juzgada, se haya de llegar a la misma solución antecedente".

Doctrina plenamente aplicable al supuesto de autos, pues, como argumenta la Sala de instancia, las circunstancias no son coincidentes si atendemos al local cuya autorización de traslado había sido concedida al titular de la farmacia que se opone a la apertura de la interesada por la demandante en instancia.

No ofrece duda, como decíamos en la STS de 10 de noviembre de 2004, recurso de casación 8922/99 que el procedimiento de autorización de instalación en un local determinado es consecuencia de la previa existencia de autorización de apertura de oficina de farmacia por concurrir alguna de las circunstancias determinantes de la misma. Se afirma que incluso cabía se hubieran producido dos sucesivas designaciones de emplazamiento, una al solicitar la autorización de apertura y otra, conforme al art. 5.1. de la Orden de 21 de noviembre de 1979, al tramitar el expediente de instalación y establecimiento de la Oficina de farmacia derivado de su previa autorización de apertura.

Por otra parte en la STS 10 de diciembre de 2001, recurso de casación 1726/199, FJ Tercero, se reconoce, de conformidad con la citada Orden de 21 de noviembre de 1979, la posibilidad de escisión procedimental, en dos fases, del trámite para el otorgamiento de la autorización de apertura de oficina de farmacia, distinguiendo una primera en la que no es necesario el señalamiento del local concreto de ubicación que puede quedar diferido a un momento posterior después de haber obtenido la autorización para un determinado "núcleo farmacéutico" por concurrir los requisitos del artículo 3.1.b) del RD 909/1978 .

A todo ello se constata que no es materia nueva que este Tribunal se pronuncie acerca de una cuestión como la subyacente en la presente causa. Se trata de una situación en la que cuando la solicitante de autorización de apertura de una nueva oficina de farmacia formula su petición consta autorizado un traslado de oficina de farmacia de la que es titular otro farmacéutico, aquí justamente el recurrente en casación que se vino oponiendo a aquella apertura en distintos momentos.

Tal aspecto fue objeto de examen en el recurso de casación 7173/2002 concluido por STS de 23 de marzo de 2005 en que se examinaba la denegación de una apertura de oficina de farmacia por la existencia de una petición de traslado de otro farmacéutico que se materializa después. Se concluyó que el momento a tomar en cuenta es el de la autorización no el de la materialización del traslado pues la autorización es un acto de naturaleza declarativa y no constitutiva.

Se dijo en su FJ sexto que "ha de partirse de que constituyendo la posibilidad de traslado un derecho subjetivo del farmacéutico aquel ha de considerarse efectivo desde el momento que obtiene el reconocimiento administrativo de su derecho independientemente de que su materialización se demore por causas ajenas a su voluntad. Es significativo que la demora entre el reconocimiento del derecho y su plasmación efectiva no ha de esconder una conducta en fraude de ley".

Y si bien el fraude de ley y el abuso de derecho han sido examinados en distintas ocasiones por este Tribunal en el ámbito de solicitudes de apertura de oficinas de farmacia (por todas la STS 3 de febrero de 2006, recurso de casación 5611/2003 ) no se desprende de la sentencia impugnada que tal aspecto fuera debatido en la misma y por tanto resulta cuestión nueva en sede casacional. No cabe tomar en cuenta, por tanto, las consideraciones de la parte recurrida acerca de la naturaleza del comportamiento del recurrente que aquella realiza en sede casacional.

No obstante ello no es óbice para que si se aprecie, conforme a la doctrina antes expuesta, la existencia de dos autorizaciones a favor del recurrente para trasladar la oficina de farmacia previamente instalada.

En consecuencia, el contenido de la certificación del Director General para la prestación Farmacéutica no desvirtúa la existencia de los citados actos.

Y, por ende, no puede aceptarse el motivo que aduce vulneración del valor de la prueba de documentos públicos. Ciertamente existe un documento que afirma que el recurrente siempre estuvo instalado en Rda. Colon, mas también constaba en los autos que al recurrente le habían sido concedidas dos autorizaciones de traslados en fechas diferentes y sucesivos para locales ubicados en calles ajenas a Ronda de Colon.

A la vista de todo ello extrajo la Sala de instancia la conclusión pertinente que no vulnera las reglas de valoración de la prueba. No puede prevalecer una prueba documental pública (permanencia en un determinado local) frente a otra de la misma naturaleza (autorizaciones sucesivas de traslado de una oficina de farmacia) cuando la Sala de instancia valora todo ello en conjunción con la constante doctrina acerca del momento en que se reputa efectivo el derecho.

Tampoco se acoge este submotivo apoyado en la letra d).

Ya hemos explicitado en fundamento anterior que el procedimiento de autorización de oficina de farmacia bajo el RD 909/1978 y su Orden de desarrollo de 21 de noviembre de 1979 puede desarrollarse en dos fases. Lo racional, pues, es que se rijan por la misma norma jurídica.

Sin embargo el caso de autos pone de manifiesto que si bien la demandante en instancia interesó inicialmente la autorización de apertura en 1995, lo cierto es que en aquel procedimiento le fue denegada la solicitud primero por la proximidad del local en que estaba instalado el aquí recurrente y luego por la cercanía del local al que había interesado y obtenido su traslado.

De nuevo en esta causa se produce una situación similar al proceso anterior. Respecto aquella pretensión iniciada en 1995 tiene respuesta administrativa en 1999 pues al requerirse a la solicitante la designación de otro local vuelve a interferir el aquí recurrente con otra solicitud previa de cambio que es autorizado.

Vemos, pues, que es la conducta del recurrente la que provoca una larga dilación indefinida en el tiempo que se mezcla con la falta de previsión expresa en la Ley Ordenación Farmacéutica Valenciana de 1998 de régimen transitorio alguno para supuestos como el aquí concernido en que existe autorización previa más falta la designa de local por haber resultado inidóneos los anteriormente señalados. Valora la Sala de instancia la plena aplicación de la Ley valenciana y a tal pronunciamiento debemos estar.

No hay, pues, vulneración de los principios constitucionales esgrimidos en la interpretación llevada a cabo por la Sala de instancia.

Se rechaza el motivo.

Procede hacer expresa imposición legal de las costas a la parte recurrente, si bien, la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el art. 139.3 LJCA y teniendo en cuenta la entidad del proceso y la dificultad del mismo, señala en 3.000 euros la cifra máxima por honorarios del Letrado de la entidad recurrida, sin perjuicio de la posible reclamación, en su caso, del cliente de la cantidad que se estime procedente.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,