STS, 17 de Marzo de 2009
| Ponente | ANTONIO MARTI GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2009:1314 |
| Número de Recurso | 1825/2006 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 17 de Marzo de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecisiete de marzo de dos mil nueve
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, compuesta por los Excmos. Sres. anotados al margen, el recurso de casación nº 1825/2006, interpuesto por D. Benjamín y D. Juan Francisco que actúan representados por el Procurador Dª Dolores Girón Arjonilla y por la Generalidad Valencia que actúa representada por su Letrado contra la sentencia de 21 de noviembre de 2005, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, recaída en el en los recurso contencioso administrativos acumulados 1399 y 1420 de 2001, en los que se impugnaba la resolución de la Consellería de Sanidad de la Generalidad Valenciana de 10 de julio de 2001, que estimó parcialmente el recurso de alzada interpuesto por Dª Ángeles, contra la resolución del Director General para la Prestación Farmacéutica de fecha 4 de diciembre de 2000, en cuanto se le autoriza la apertura de una nueva Oficina de Farmacia en el local sito en el Edificio Lomas Playa locales 114 y 115, de la Urbanización Lomas del Mar, en el municipio de Torrevieja, Alicante, y DESESTIMAR el recurso en cuanto a la clausura de la Oficina de Farmacia de la que es titular D. Benjamín Y OTRO en el mismo municipio por considerar la apertura de la misma ajustada a derecho.
Siendo parte recurrida Dª Ángeles que actúa representada por el Procurador D. Esteban Martínez Espinar.
La sentencia de 21 de noviembre de 2005, resolvió los recursos acumulados 1399 y 1420 de 2001, declarando en su fallo, lo siguiente: "1)- DESESTIMAR la causa de inadmisibilidad por extemporaneidad en la presentación del recurso opuesta por el codemandado DON Benjamín Y OTRO, en relación al recurso contencioso-administrativo interpuesto por DOÑA Ángeles.
2)- ESTIMAR la causa de inadmisibilidad opuesta por el codemandado DON Benjamín Y OTRO, en cuando a la falta de legitimación activa de la demandante DOÑA Lina y en consecuencia se inadmite el recurso formulado por dicha demandante. 3)- DESESTIMAR la tercera causa de inadmisibilidad opuesta también por dicho codemandado, con el alcance establecido en el fundamento jurídico cuarto de la presente resolución. 4)- ESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Antonio García-Reyes Comino, en nombre y representación de DOÑA Ángeles, contra la resolución del Conseller de Sanidad de la Generalidad Valenciana de fecha 10.7.2001, que estimó parcialmente el recurso de alzada interpuesto por Dª Ángeles, contra la resolución del Director General para la Prestación Farmacéutica de fecha 4.12.2000, en cuanto se le autoriza la apertura de una nueva Oficina de Farmacia en el local sito en el Edificio Lomas Playa locales 114 y 115, de la Urbanización Lomas del Mar, en el municipio de Torrevieja, Alicante, y DESESTIMAR el recurso en cuanto a la clausura de la Oficina de Farmacia de la que es titular D. Benjamín Y OTRO en el mismo municipio por considerar la apertura de la misma ajustada a derecho. 5)- Anular la citada resolución en el particular relativo a la desestimación del recurso en cuanto a la solicitud de clausura de la Oficina de Farmacia de la que es titular D. Benjamín Y OTRO, por no ser conforme a derecho y en su virtud la Administración demandada deberá proceder a la clausura y cierre de dicha Farmacia. 6)- No efectuar expresa imposición de costas."
Una vez notificada la citada sentencia, la Generalidad Valenciana por escrito de 12 de enero de 2006, y D. Benjamín y D. Juan Francisco por escrito de 3 de enero de 2006, manifiestan su intención de preparar recurso de casación y por providencia de 13 de marzo de 2006, se tiene por preparados los citados recursos de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.
La representación procesal de D. Benjamín y otro en su escrito de formalización del recurso de casación, interesa se case la sentencia recurrida en cuanto a los puntos 3), 4) y 5) de su parte dispositiva, y respecto a la orden de clausura de la oficina de farmacia de la que es titular don Benjamín y Don Juan Francisco, resolviendo en el sentido de desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de doña Ángeles contra la resolución del Conseller de Sanidad de la Generalidad Valenciana de 10 de julio de 2001, por ser la misma ajustada a derecho, en base a los siguientes motivos de casación: "PRIMERO.- Al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción contencioso administrativa, en cuanto la sentencia incurre en infracción de las normas del Ordenamiento jurídico y jurisprudencia que determina. SEGUNDO.- Al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción contencioso administrativa, en cuanto la sentencia incurre en infracción de las normas del Ordenamiento jurídico y jurisprudencia que determina. TERCERO.- Al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción contencioso administrativa, en cuanto la sentencia incurre en infracción de las normas del Ordenamiento jurídico y jurisprudencia que determina.
La Generalidad Valenciana en su escrito de formalización del recurso de casación interesa se case y anule la sentencia recurrida en base al siguiente único motivo de casación: "UNICO.- Con amparo procesal en el artículo 88.1 .d), por infracción de las normas del Ordenamiento Jurídico, o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate".
Por auto de 22 de noviembre de 2007, esta Sala del Tribunal Supremo, tras el oportuno incidente de inadmisión declara: " 1) Declarar la inadmisión del recurso de casación interpuesto por la Procuradora Doña Dolores Girón Arjonilla, en representación de Don Benjamín y Don Juan Francisco contra la Sentencia de fecha 21 de noviembre de 2005, dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo (Sección Tercera) del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en los recursos nº 1.399 y 1.420 de 2001, con imposición a los mencionados recurrentes de las costas procesales causadas a su instancia. 2) Admitir a trámite el recurso de casación interpuesto por el Letrado de la Generalidad Valenciana, para lo cual se remitirán las actuaciones a la Sección Cuarta de esta Sala de conformidad con las normas sobre reparto de asuntos."
La parte recurrida en su escrito de oposición al recurso de casación, interesa su inadmisión por las razones que exponen.
Por providencia de 4 de febrero de 2009, se señaló para votación y fallo el día diez de marzo del año dos mil nueve, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. ANTONIO MARTÍ GARCÍA, Magistrado de la Sala
La sentencia que es objeto del presente recurso de casación estimó el recurso contencioso administrativo, refiriéndose en su Fundamento de Derecho Quinto, lo siguiente:
"QUINTO.- De conformidad con lo indicado en el fundamento jurídico tercero de la presente resolución, en primer lugar se impetra la clausura de la Farmacia autorizada al Sr. Lina, en base al quebrantamiento del principio de prioridad, habida cuenta que, se pidieron y concedieron dos peticiones de apertura de Farmacia, si bien una subordinada a la otra; alegación, que sin duda, debe merecer favorable acogida, por la elemental razón de que es la propia Administración la que, en su resolución de fecha 5.10.1992, suspendió o condicionó la autorización de apertura de Farmacia al hoy codemandado, hasta la resolución firme de determinados expedientes, entre ellos el de la SRA. Ángeles ( demandante en esta sede), que para el mismo núcleo le preceden y a expensas de lo que en dichas resoluciones se acordara, de acuerdo con lo dispuesto con el principio de prioridad del artículo 4.3.1 del R.D. 909/1978, de 14 de abril ; es decir, la solicitud de la demandante era anterior en el tiempo, a la solicitud del Sr. Lina (hoy codemandado) y por ende prioritaria. Y en armonía con lo dicho, debemos indicar que la Sala no comparte los argumentos esgrimidos en la resolución impugnada, al respecto de que no existe coincidencia entre los núcleos designados por la Sra. Ángeles y el Sr. Benjamín, habida cuenta que, de las resoluciones que obran en el expediente administrativo se infiere, conforme a lo ya indicado, que la autorización otorgada al Sr. Benjamín, quedó en suspenso hasta la resolución de expedientes que para el mismo núcleo le preceden, entre ellos el correspondiente a la hoy actora ( Sra. Ángeles ), es decir, la propia Administración viene a reconocer la coincidencia entre los núcleos designados por ambos Farmacéuticos. En virtud de todo lo expuesto, se impone la estimación de la pretensión ejercitada y por ende del recurso."
En el único motivo de casación la Generalidad Valenciana con amparo procesal del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción denuncia la infracción de las normas del Ordenamiento Jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate.
Alegando entre otros: La sentencia dictada incurre en un error al estimar la pretensión de los demandantes y entender que la resolución dictada autorizando la apertura de la Oficina de Farmacia al Sr. Benjamín y Otro, suponía un quebrantamiento del, principio de prioridad de acuerdo con lo dispuesto en el articulo 4.3.1 del Real decreto 909/1978, de 14 de abril, pues la resolución administrativa de 5.10.1992 suspendió o condicionó la autorización del Sr. Benjamín hasta la resolución firme de determinados expedientes, entre ellos el de la Sra. Ángeles, ello supone una aplicación indebida del articulo 4 del Real Decreto 909/1978 que va mas allá del tenor literal de la resolución administrativa, ya que en ella la autorización venía condicionada a expensas de lo que se acordara en resoluciones posteriores que versaran sobre peticiones anteriores, sin que la autorización de la apertura de farmacia se condicionara expresamente a la apertura de farmacias que le precedían. Y ello es así, pues, la Administración concedió, en fecha 5 de octubre de 1992, a D. Benjamín y otro, autorización administrativa para la apertura de una nueva oficina de farmacia, en el municipio de Torrevieja, si bien la misma quedó en suspenso hasta que recayese resolución firme en los expedientes que le precedían en núcleos similares o superpuestos, con el designado por él. Contra la citada resolución se interpuso, por parte de D. Luis Alberto, recurso contencioso-administrativo en el que fue parte Da Ángeles, con la pretensión de que su preferencia sobre el Sr. Benjamín se mantenga en los términos establecidos en la resolución recurrida". La sentencia dictada incurre en un error al entender que en la autorización de la apertura de la Oficina de Farmacia al Sr. Benjamín y Otro, supone una coincidencia entre los núcleos de desiqnados por los farmacéuticos, de acuerdo con lo dispuesto en el articulo 3.1 b) del Real Decreto 90911978, de 14 de abril. El articulo 3.1 del Real decreto 909/1978, establece lo que su apartado 3 denomina "criterio general restrictivo", conducente a listar el numero de oficinas de farmacia por la cifra de población. Y como excepciones a ese criterio restrictivo prevé el caso de que la farmacia que vaya a instalarse "vaya a atender un núcleo de población de, al menos, dos mil habitantes". Se equivoca la sentencia, pues, no existe coincidencia de núcleos de población, ya que el núcleo designado por la Sra. Ángeles, es mayor que el delimitado por el Sr. Benjamín, que se superpone en una parte minoritaria del núcleo de aquélla, observando de los mismos que si bien existe alguna urbanización coincidente, tiene en su mayor parte urbanizaciones diferentes.; no se aprecia una identidad plena en los núcleos designados por la farmacia ya autorizada, que corresponde a la Farmacéutica Sra. Ángeles y el núcleo designado para la farmacia del Sr. Benjamín y otro, por lo que siguiendo la doctrina jurisprudencia) del Tribunal Supremo, y haber comprobado el Alto Tribunal el cumplimiento de los requisitos, puede concluirse la existencia de dos núcleos de población diferenciados. Es doctrina reiterada y conocida del Tribunal Supremo que es conforme al ordenamiento jurídico y a la doctrina jurisprudencial, apreciar la existencia de un segundo núcleo "dentro del territorio de otro núcleo delimitado previamente y ya servido por otra farmacia" (Sentencia de 20 de marzo de 1996 ) siempre que se cumplan los requisitos reglamentarios, y por otro lado ha señalado el Alto tribunal que "... ciertamente no se le puede reconocer a su titular derecho a oponerse a una nueva apertura de farmacia aunque lo sea para una zona que de forma genérica aparecía incluida en su petición, ni incluso puede alegar perjuicio en su derecho; lo primero porque la apertura de una farmacia por un supuesto de excepción como el del art. 3.1. b) del Real Decreto 909/78 , obviamente no puede impedir a otros la utilización de este supuesto de excepción que para todos y sin distinción la norma autoriza.,." (Sentencia de 17 de julio de 1990 ).
Y procede rechazar tal motivo de casación.
De una parte porque en casación se ha de partir conforme a reiterada doctrina de esta Sala del Tribunal, acorde con los términos en que el Legislador ha configurado el recurso de casación, de los hechos apreciados por la sentencia recurrida a no ser que se alegue y acredite la infracción sobre las normas de la valoración de la prueba o que la valoración sea errónea arbitraria o irrazonable, sin por tanto se pueda sustituir el criterio de la Sala de Instancia por el criterio del recurrente a no ser obviamente que concurran las circunstancias exigidas.
De otra parte, porque la Sala de Instancia, de acuerdo con lo expuesto en su Fundamento de Derecho Quinto, no solo parte de la realidad, no cuestionada,de que la autorización otorgada al Sr. Benjamín quedó en suspenso hasta la resolución del expediente de la Sra. Ángeles sino de que había coincidencia en los núcleos a que tales peticiones se referían y de que esta realidad de la coincidencia entre los núcleos designados por ambos farmacéuticos estaba reconocida por la propia Administración, y siendo ello así, esto es partiendo de la realidad apreciada por la Sala de Instancia era procedente y obligado el aplicar el principio de prioridad del artículo 4.3.1 del Real Decreto 909/78 de 14 de abril, cual la Sala de Instancia adecuadamente por tanto hizo.
Y en fin porque en nada obstan a lo anterior las alegaciones que la parte recurrente en el único motivo de casación formula, y que concreta, como del escrito se advierte, en dos errores, uno, en estimar que esa suspensión acordada en la autorización al Sr. Benjamín no se condicionaba expresamente a la apertura de farmacias que le precedían y el otro, en estimar que no existía coincidencia en los núcleos delimitados por la Sra. Ángeles y el Sr. Benjamín. Pues por una lado si la Administración al conceder una autorización expresa que la misma quede en suspenso hasta que se resuelvan las solicitudes anteriores, es claro que la apertura de esa farmacia no puede tener virtualidad hasta que recaigan resoluciones firmes en los expedientes anteriores y no cabe por ello imputar error alguno en la valoración que al respecto hizo la Sala de Instancia, y por otro, si la Sala de Instancia parte de la coincidencia en los núcleos, como se ha expuesto, es claro que esa declaración y valoración de la sentencia recurrida no se puede válidamente combatir en casación alegando meramente que la Sala comete un error al apreciar la coincidencia de lo núcleos, pues para cuestionar y contradecir la valoración apreciada por la Sala de Instancia, era y es obligado, cual mas atrás se ha expuesto, que se hubiera alegado la infracción de las normas sobre la valoración de la prueba y al tiempo acreditar cual o cuales eran los datos y las circunstancias que abonaban la realidad de la no coincidencia entre los núcleos y sin que por tanto sea suficiente que la Administración meramente refiera, cual aquí acontece, que la Sala se equivoca, pues esa mera alegación no tiene entidad, por si sola en casación, para desvirtuar la apreciado por la Sala de Instancia. Sin olvidar en fin a mayor abundamiento que la mera lectura de la autorización concedida por la Administración al Sr. Benjamín, como refiere la parte recurrida, despeja cualquier duda sobre el particular y confirma la tesis de la Sala de Instancia ya que en esa autorización aparece "declarando el derecho del recurrente a la autorización solicitada, quedando la misma en suspenso hasta que recaiga resolución firme en los expedientes de Dª Amanda, Doña Ángeles y Doña Rebeca, que para el mismo núcleo le preceden".
Las valoraciones anteriores obligan conforme a lo dispuesto en el artículo 95 de la Ley de la Jurisdicción a declarar no haber lugar al recurso de casación con expresa condena en costas a la parte recurrente y al amparo de lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción, se señala como cantidad máxima a reclamar por el Letrado de la parte recurrida la de 3.000 euros, en atención a que esa es la cantidad señalada por esta Sala para supuestos similares, en que se imponen las costas por imperativo legal.
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, interpuesto por la Generalidad Valencia que actúa representada por su Letrado contra la sentencia de 21 de noviembre de 2005, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, recaída en el en los recurso contencioso administrativos acumulados 1399 y 1420 de 2001, que queda firme. Con expresa condena en costas a la parte recurrente señalándose como cantidad máxima a reclamar por el Letrado de la parte recurrida la de 3.000 euros.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN .- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Antonio Martí García, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.
