STS, 25 de Septiembre de 2008
| Ponente | CELSA PICO LORENZO |
| ECLI | ES:TS:2008:4982 |
| Número de Recurso | 6795/2005 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 25 de Septiembre de 2008 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticinco de Septiembre de dos mil ocho.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación núm. 6795/05, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña María Teresa de Donesteve Velazquez Gaztelu en nombre y representación de doña Maribel contra la sentencia de fecha 20 de enero de 2004, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, Sección 2ª, en el recurso núm. 367/00, interpuesto por doña Maribel contra Orden del Departamento de Sanidad, Bienestar Social y Trabajo de 8 de octubre de 1999. Ha sido parte recurrida la Diputación General de Aragón representada por el Letrado de los Servicios Jurídicos de la Diputación General de Aragón.
En el recurso contencioso administrativo núm. 367/00, seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Aragón, Sección 2ª, se dictó sentencia con fecha 20 de enero de 2004, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Que desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por Maribel contra la Orden del Departamento de Sanidad, Bienestar Social y Trabajo de 8 de octubre de 1999, en el que han comparecido como interesados Concepción, Silvia e Joaquín, debo absolver y absuelvo a los demandados de los pedimentos contenidos en la demanda."
Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de Dª Maribel, se prepara recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.
Dicha representación procesal, por escrito presentado el 21 de noviembre de 2005, formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.
La representación procesal de la Comunidad Autónoma de Aragón formalizó el 18 de mayo de 2007, escrito de oposición al recurso de casación interesando su desestimación.
Por providencia de fecha 13 de junio de 2008 se señaló para votación y fallo el 17 de septiembre de 2008, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.
Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo, Magistrada de la Sala
La representación procesal de doña Maribel interpone el recurso de casación núm. 6795/05, contra la sentencia desestimatoria de fecha 20 de enero de 2004, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, Sección 2ª, en el recurso núm. 367/00, interpuesto por aquella contra Orden del Departamento de Sanidad, Bienestar Social y Trabajo de 8 de octubre de 1999 que desestima el recurso de alzada formulada por aquélla contra Orden de 8 de junio anterior que confirma el Acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Huesca de 24 de febrero de 1999 que desestima su pretensión de trasladar la oficina de farmacia de la que es titular desde la Avda Pueyo, 21 al nº 34 de la Avda. del Pilar en Monzón.
Identifica la Sala el acto impugnado en su PRIMER fundamento al tiempo que recoge las razones de la denegación de la pretensión en vía administrativa con amparo en la regulación derivada del art. 7.4 del RD 909/78.
En el SEGUNDO valora que "de la documental obrante en autos se desprende que la recurrente el 8 de marzo de 1988, obtuvo autorización para la apertura de su oficina en virtud de la estimación del recurso de alzada contra su denegación por el Acuerdo del Colegio Oficial de 3 de septiembre de 1987, fundamentándolo en considerar los barrios de San Juan y de la Arboleda como un núcleo de población con entidad independiente, para los que la apertura supondría un beneficio por la aproximación del servicio al usuario, evitándole desplazamientos al centro de Monzón, criterio que fue confirmado por la sentencia de esta Sala de 4 de marzo de 1.989 y ésta, confirmada por la de la Sala III del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 1.990.
Autorizar ahora el traslado de la oficina a otro local supondría acercar la oficina, respecto al centro de la ciudad unos 210 metros y a su vez, alejarla del lugar para cuyo servicio motivó su apertura, olvidando al núcleo de población de los barrios mencionados que tendrían que desplazarse hasta el nuevo local.
En efecto, si esto es así, resulta evidente que autorizar el traslado significa, un fraude de Ley, al dejar sin contenido la finalidad para la que fue autorizada su apertura, causas que fueron ponderadas tanto por esta Sala como por el Tribunal Supremo, y que con arreglo a lo dispuesto en el art. 3.1 del Decreto 707/98 no fueron otras que proporcionar servicio farmacéutico a los núcleos de población, al menos de 2000 habitantes y además emergentes.
Por otro lado, tampoco se cumple con el requisito de la distancia de 500 mts entre la nueva ubicación y las oficinas abiertas, que es de 345 metros y además, la nueva ubicación que pretende, no radica en el mismo núcleo urbano que la actual, sin estar ambas en línea y cuando la avenida en la que se pretende instalar, si bien fue unión de ambos núcleos urbanos, en la actualidad significa lo contrario, esto en unión con el centro de la ciudad pero la separación de ambos por el intenso tráfico existente".
Ya en el TERCERO rechaza la aplicación del Real Decreto Ley 11/1996, de 17 de junio, así como declara la vigencia del art. 7.4. del RD 909/78, de 14 de abril. Finalmente subraya que, con posterioridad al acuerdo denegatorio, la Ley 4/99 de 26 de marzo en su disposición transitoria sexta dispone que las oficinas de farmacia autorizadas en virtud del art. 3.1 del Real Decreto 909/78 de 14 de abril, que es el supuesto de la recurrente, "no podrán trasladarse salvo que sea al mismo núcleo de población para el que fueron autorizadas y cumplan los requisitos establecidos en la presente Ley", de donde deduce también que la entrada en vigor de la Ley 4/99 de 25 de marzo sobre ordenación farmacéutica, no supone derogación expresa ni tácita sobre normativa de los traslados voluntarios de oficinas de farmacia.
Un primer motivo se articula al amparo del art. 88.1.c) LJCA imputando quebrantamiento de las formas esenciales del juicio con indefensión de la actora al infringir el art. 67.1 LJCA que obliga a decidir todas las cuestiones controvertidas.
Esgrime que invocó el art. 14 CE pues al Sr. Jesús Ángel en un supuesto idéntico le había sido concedido por la administración sin que la sentencia se pronunciase al efecto.
Un segundo al amparo del art. 88.1.d) LJCA sostiene infracción del Real Decreto Ley 11/1996, de 17 de junio, de ampliación del servicio farmacéutico a la población, de la Ley 16/1997, de 25 de abril, de Regulación de Servicios de las Oficinas de Farmacia y de la Ley de Cortes de Aragón 4/1999, de 25 de marzo, de Ordenación Farmacéutica para Aragón.
Aduce que el Real Decreto Ley deja sin efecto lo establecido en el RD 909/1978, de 14 de abril, así como que la Ley 4/1999, de 25 de marzo, de ordenación farmacéutica de Aragón al establecer la tabla de vigencias no se refiere al RD 909/78.
Defiende que la flexibilidad instaurada en el nuevo texto comportaba la derogación de la restricción del Real Decreto y que la DT 6º de la Ley 4/1999, de 25 de marzo solo establece dos requisitos para autorizar traslados voluntarios: misma población y 250 metros de distancia por lo que rechaza la exigencia de los 500 metros.
Objeta los motivos la administración autonómica la cual defiende el acierto de la sentencia de instancia al no declarar derogado para los traslados el RD 909/78, al tiempo de la pretensión ejercitada inicialmente.
Vamos a invertir el examen del orden de los motivos principiando por el segundo al afectar a las normas legales aplicables para luego examinar la imputada indefensión acaecida en la sentencia.
Sin perjuicio de subrayar que la Ley autonómica 4/1999 no resultaba aplicable al supuesto de autos al formularse la petición inicial de traslado ante el Colegio Oficial de Farmacéuticos, lo cierto es que su interpretación incumbe a la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Aragón. Por ello, este Tribunal no puede entrar en el examen de su interpretación por la Sala de instancia en cuanto a la llamada segunda denegación declarada por la Administración autonómica tras la petición deducida por la recurrente el 10 de abril de 1999 y rechazada en el mismo acto administrativo que resolvió el recurso ordinario. No incumbe, pues, a este Tribunal pronunciarse sobre la aplicación de los arts. 15 y 17 de la ley autonómica pretendida por la recurrente.
Avanzando más debe resaltarse que no obstante las prolijas argumentaciones de la recurrente acerca de la conculcación del R Decreto Ley 11/1996, de 17 de junio y de la Ley 16/1997, de 25 de abril, lo cierto es que no combate el aserto esencial de la sentencia. Es decir, que las citadas normas regulan la apertura de nuevas oficinas de farmacia, mientras que el objeto de discusión se centra en el traslado voluntario de una oficina de farmacia abierta bajo el régimen del art. 3.1.b) establecido en el RD 909/1978, de 14 de abril cuyo art. 7 contempla el régimen de traslados forzosos y voluntarios.
La lectura del articulado del Real Decreto Ley 11/1996, de 17 de junio en conjunción con su Exposición de Motivos pone de relieve que las nuevas medidas tienden a la simplificación y ordenación de los expedientes de autorización de apertura sin mención alguna al procedimiento de autorización de traslados de las ya establecidas.
Otro tanto acontece con la regulación de los servicios de las oficinas de farmacia establecida en la Ley 16/1997, de 25 de abril, cuyo articulado y exposición de motivos pretende "promover algunas reformas legales tendentes a flexibilizar la apertura de farmacias". Pues, su art. 3.3. sienta que "las Comunidades Autónomas regularán los requisitos de las autorizaciones por traslados de oficinas de farmacia, según las causas que los motiven, así como el procedimiento para ello". La ausencia de regulación autonómica comporta la aplicabilidad de la normativa estatal preexistente.
Queda claro de las normas que la flexibilidad instaurada lo fue para la apertura de nuevas oficinas de farmacia mas no se fijó esa misma elasticidad para los traslados de las oficinas ya instaladas que se regirían por la normativa que pudieran dictar las Comunidad Autónomas o la preexistente.
Para juzgar el segundo motivo también hemos de partir de que esta Sala en su sentencia de 15 de enero de 2002 recurso de casación 6721/1996, destaca que en muy distintas ocasiones ha aceptado el traslado voluntario de oficinas de farmacias abiertas al amparo del artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/78. Menciona así los supuestos examinados en la sentencia de 17 de julio de 2.001, que recoge doctrina de otra anterior de 13 de octubre de 1.999, sustentadas en que "ese traslado lo sea para dentro del núcleo y en beneficio de sus habitantes".
Asimismo la STS de 18 de diciembre de 2000, recurso de casación 3883/1995, al igual que la de 21 de diciembre de 2001, recurso de casación 4252/1996 se apoya en las STS de 22 de septiembre de 1.995 y la STS de 26 de mayo de 1999 resume la doctrina sobre los traslados voluntarios de farmacia de núcleo partiendo de los dos postulados siguientes: " 1) que el régimen general para otorgar la autorización de un traslado de esta naturaleza viene condicionado por la circunstancia de que la farmacia se hubiese visto afectada por el traslado de otras oficinas de esta clase abiertas en régimen normal (articulo 7.4 ya citado); 2) que la Jurisprudencia, al interpretar el articulo citado, ha tenido en cuanta que la finalidad perseguida por el mismo es evitar que las farmacias cuya apertura hubiese sido autorizada por el excepcional medio indicado se trasladen fuera del núcleo de población de que se trate, a fin de que no se infrinja la razón de ser de su establecimiento, evitando que el núcleo quede desatendido. En consecuencia, cabe autorizar los traslados voluntarios de esta clase siempre que se cumplan las siguientes condiciones: a) que el nuevo local mantenga la distancia reglamentariamente exigida con respecto a la farmacia más próxima, debiendo entenderse por tal la radicada en el mismo municipio; b) que el nuevo local esté dentro del núcleo de población para el que la farmacia fue autorizada; y c) que se mantenga el servicio farmacéutico para los habitantes del núcleo que motivó su apertura.
Insisten las precitadas SSTS de 18 de diciembre de 2000 y 21 de diciembre de 2001 en que "es suficiente la presencia de los requisitos antes enumerados y que tienen como finalidad esencial no privar de la adecuada prestación del servicio farmacéutico a la población del núcleo tenida en cuenta cuando se otorgó la autorización de apertura de la oficina de farmacia."
La jurisprudencia acabada de exponer en conjunción con lo expuesto en el fundamento precedente solo puede conducir a la desestimación del segundo motivo.
Ciertamente la recurrente en su demanda argumentó respecto a que al Sr. Barreda en un supuesto reputado análogo si le había sido autorizado el cambio de ubicación de la oficina de farmacia sin que la Sala de instancia se pronunciara al respecto.
Sin embargo, tal alegato cabe entenderlo implícitamente rechazado, desde el momento en que la Sala examina cuál es la legalidad aplicable al supuesto de autos independientemente de cuál hubiera sido la norma utilizada en un supuesto concreto.
La STS de 5 de diciembre de 2007, recurso de casación 10016/2003 recuerda la STS de 16 de abril de 2004 -en un supuesto de acceso a garajes por la vía peatonal- en la que se dijo que "conviene advertir que ello no altera la ilegalidad de la obra que nos ocupa, siendo de aplicación al presente caso el principio general según el cual no existe igualdad en la ilegalidad. De manera que el hecho de que pudieran existir otras obras igualmente ilegales como la que nos ocupa, no sana el vicio de que adolece la construcción... objeto de litigio". Sentencia en la que se añadía que "al así razonar recoge el Tribunal a quo la doctrina de esta Sala del Tribunal Supremo, recogida, entre otras, en sus Sentencias de fechas 16 de junio de 2003, 14 de julio de 2003, 20 de octubre de 2003 y 20 de enero de 2004, según la cual «el principio de igualdad carece de trascendencia para amparar una situación contraria al ordenamiento jurídico»".
Significa, pues, que existe una constante jurisprudencia de este Tribunal acerca de que no cabe invocar el principio de igualdad respecto de una situación ilegal. Otro tanto en cuanto a la doctrina constitucional que de forma constante manifiesta que "no existe un derecho a la igualdad en la ilegalidad (por todas, SSTC 1/1990, de 15 de enero, FJ2; 21/1992, de 14 de febrero, FJ4; 157/1996, de 15 de octubre, FJ4; y78/1997, de 21 de abril, FJ5). Es decir, el supuesto tratamiento ilegal que la Administración habría otorgado al otro funcionario no habilita a la recurrente a exigir un tratamiento similar, ni a traer con éxito ante este Tribunal una alegación de vulneración de su derecho a la igualdad en la aplicación de la ley (art. 14 CE)". STC 34/2002, de 11 de febrero FJ2.
Y si como hemos concluído en el razonamiento precedente la recurrente debe sujetarse a la norma allí estudiada no es factible la invocación de una actuación carente de cobertura legal.
No se acoge el motivo.
Procede hacer expresa imposición legal de las costas a la parte recurrente, si bien, la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el art. 139.3 LJCA y teniendo en cuenta la entidad del proceso y la dificultad del mismo, señala en 3.000 euros la cifra máxima por honorarios del Letrado de la entidad recurrida, sin perjuicio de la posible reclamación, en su caso, del cliente de la cantidad que se estime procedente.
Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,
No ha lugar al recurso de casación deducido por la representación procesal de doña Maribel contra la sentencia desestimatoria de fecha 20 de enero de 2004, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, Sección 2ª, en el recurso núm. 367/00, interpuesto por aquella contra Orden del Departamento de Sanidad, Bienestar Social y Trabajo de 8 de octubre de 1999 que desestima el recurso de alzada formulada por aquélla contra Orden de 8 de junio anterior que confirma el Acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio oficial de Farmacéuticos de Huesca de 24 de febrero de 1999 que desestima su pretensión de trasladar la oficina de farmacia de la que es titular desde la Avda. Pueyo, 21 al nº 34 de la Avda. del Pilar en Monzón, la cual se declara firme con expresa imposición de costas en los términos reflejados en el último fundamento.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Excma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, Doña Celsa Pico Lorenzo, hallándose celebrando audiencia pública, ante mi la Secretaria, certifico.
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