STS, 21 de Diciembre de 2001
| Ponente | FERNANDEZ MONTALVO, RAFAEL |
| ECLI | ES:TS:2001:10187 |
| Número de Recurso | 4252/1996 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - 01 |
| Fecha de Resolución | 21 de Diciembre de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
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JUAN ANTONIO XIOL RIOSD. MARIANO BAENA DEL ALCAZARD. ANTONIO MARTI GARCIAD. RAFAEL FERNANDEZ MONTALVOD. RODOLFO SOTO VAZQUEZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Diciembre de dos mil uno.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación núm. 4252/96, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Ana Julia Vaquero Blanco, en nombre y representación de doña Erica , doña Esther , doña Estela y don Armando , contra la sentencia, de fecha 6 de mayo de 1996, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla- La Mancha, en el recurso de dicho orden jurisdiccional núm. 372/94, en el que se impugnaba acuerdo del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, de 21 y 22 de diciembre de 1993, por el que, desestimando recurso de reposición, se confirmaba el acuerdo del mismo Consejo, de fecha 17 de junio de 1993, por el que, revocando el de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Ciudad Real, de fecha 6 de noviembre de 1992, se autorizaba el traslado de la oficina de farmacia de la calle de DIRECCION000 núm. NUM000 a la calle DIRECCION001 núm. NUM001 de Socuellamo (Ciudad Real). Han sido partes recurridas el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, representado por el Procurador de los Tribunales don Ramiro Reynolds de Miguel, y doña Victoria , representada por el Procurador de los Tribunales don Emilio García Fernández.
En el recurso contencioso administrativo núm. 372/94 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha se dictó sentencia, con fecha 6 de mayo de 1996, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por DOÑA Erica , DOÑA Esther , DOÑA Estela Y DON Armando , contra el Acuerdo del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, adoptado en su reunión de los días 21 y 22 de Diciembre de 1993; sin costas".
Notificada dicha sentencia a las partes, por la Procuradora de los Tribunales doña Ana Julia Vaquero Blanco, en la representación acreditada, se preparó recurso de casación y, teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.
Dicha representación procesal, por escrito presentado el 20 de junio de 1996, formaliza el recurso de casación e interesa sentencia que declare que la recurrida infringe el artículo 7.4 del RD 909/1978, de 14 de abril, y la jurisprudencia interpretativa del mismo, estime el recurso casación interpuesto y el recurso contencioso- administrativo en el que se dictó la sentencia impugnada, declarándose no ajustado a Derecho el traslado de oficina de farmacia solicitado por don Ismael .
La representación procesal del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos formalizó, con fecha 9 de julio de 1998, escrito de oposición al recurso de casación interesando la desestimación de éste y la condena en costas a la parte recurrente.
Asimismo, la representación procesal de doña Victoria , por escrito presentado el 13 de julio de 1998, formaliza su oposición al recurso interesando su desestimación y la imposición de las costas al recurrente.
Por providencia de 24 de octubre de 2001, se señaló para votación y fallo el 18 de diciembre siguiente, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.
En el escrito de formalización del recurso de casación se afirma que éste se funda en el núm. 4º del apartado 1 del artículo 95 de la Ley de la Jurisdicción de 1956, redacción dada por Ley 10/1992, de 30 de abril (LJ, en adelante), a continuación se hacen una serie de alegaciones introductorias, y se concreta la vulneración de la normativa aplicable en la infracción del artículo 7º. 4 del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril, y de la jurisprudencia consolidada interpretativa de dicho precepto.
Se razona el motivo señalando que la sentencia de instancia, al confirmar jurisdiccionalmente el traslado voluntario de una oficina de farmacia abierta al amparo del artículo 3.1.b) del indicado Real Decreto, sin verse afectada por algún traslado de otra oficina de farmacia abierta en régimen normal, contradice la dicción literal del citado artículo 7º.4 de la norma reglamentaria y del criterio de la jurisprudencia contenido en la Sentencia de este Tribunal de 30 de marzo de 1992. Al mismo tiempo, la representación procesal de los recurrentes pone de manifiesta que se trata del segundo intento efectuado por el Sr. Ismael para trasladar su oficina de farmacia dentro del mismo núcleo poblacional para el que se le autorizó su inicial apertura por el cauce excepcional del artículo 3.1.b) del reiterado Real Decreto, ya que el primero fue frustrado por sentencia del Tribunal Superior de Justicia de 30 de diciembre de 1989, luego confirmada por la indicada sentencia de esta Sala de 30 de marzo de 1992 (rec. de apelación 699/1990), en la que hay una remisión y resumen de anteriores pronunciamientos de este Alto Tribunal. El nuevo traslado que se intenta está situado a pocos metros de distancia de aquel que fue jurisdiccionalmente desautorizado, algo más distanciado del centro sanitario "Cándido Pozuelo" de Socuellamos, pero ubicado en la vía urbana por la que fundamentalmente se produce el tránsito de los habitantes de Socuellamos hacia el mencionado Centro sanitario, con lo que se mantienen las circunstancias concurrentes y examinadas por la citada STS de 30 de marzo de 1992. Por último, la parte recurrente cita en apoyo del motivo aducido la sentencia de esta Sala de 22 de noviembre de 1993.
La tesis que sustenta el motivo de casación se fundamenta en un doble razonamiento: por una parte, que no puede trasladarse una oficina abierta por el cauce previsto en el artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril, ni siquiera dentro del mismo núcleo para el que fue autorizada, a no ser que se vea afectada por el traslado de otra oficina de farmacia abierta en régimen normal; y, de otra, que es aplicable, por la identidad de los supuestos contemplados, lo señalado en nuestra sentencia de 30 de marzo de 1992 dictada en un anterior intento de traslado del mismo farmacéutico don Ismael .
Ninguna de dichas razones puede ser acogida. Por el contrario, nuestra jurisprudencia sobre el traslado cuestionado puede sintetizarse en los siguientes puntos:
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El artículo 7.4 del RD 909/1978 no puede interpretarse en el sentido de que las llamadas "farmacias de núcleo" sean sólo trasladables cuando se vean afectadas por el traslado de oficinas de farmacias abiertas en régimen normal. Por el contrario, nuestra doctrina ha flexibilizado la aplicación de dicho precepto, siempre, claro está, que se mantenga la debida atención a todos los habitantes del núcleo, aparte de guardar las distancias reglamentarias con las farmacias del mismo municipio.
En STS de 22 de septiembre de 1.995 y en las más recientes SSTS de 26 de mayo de 1999 y 18 de diciembre de 2000, se concreta y resume la doctrina sobre los traslados voluntarios de farmacia de núcleo partiendo de los dos postulados siguientes: 1) que el régimen general para otorgar la autorización de un traslado de esta naturaleza viene condicionado por la circunstancia de que la farmacia se hubiese visto afectada por el traslado de otras oficinas de esta clase abiertas en régimen normal (articulo 7.4 ya citado); 2) que la Jurisprudencia, al interpretar el articulo citado, ha tenido en cuanta que la finalidad perseguida por el mismo es evitar que las farmacias cuya apertura hubiese sido autorizadas por la excepcional vía indicada se trasladen fuera del núcleo de población de que se trate, a fin de que no se infrinja la razón de ser de su establecimiento, evitando que el núcleo quede desatendido. En consecuencia, cabe autorizar los traslados voluntarios de esta clase de oficinas de farmacia siempre que se cumplan las siguientes condiciones: a) que el nuevo local mantenga la distancia reglamentariamente exigida con respecto a la farmacia más próxima, debiendo entenderse por tal la radicada en el mismo municipio; b) que el nuevo local esté dentro del núcleo de población para el que la farmacia fue autorizada; y c) que se mantenga el servicio farmacéutico para los habitantes del núcleo que motivó su apertura.
No se exige, por tanto, en la más reciente jurisprudencia de esta Sala una razón objetiva adicional, como la incidencia del traslado de una oficina de farmacia en régimen normal, para que proceda la autorización de traslado voluntario de una oficina abierta conforme al artículo 3.1.b), cuando concurren los requisitos expuestos. Incluso, la referencia que la parte recurrente hace a la sentencia de 30 de marzo de 1992 no puede aislarse de su contexto y de las razones de decidir por ella expresadas.
Por consiguiente, si la crítica que se realiza a la sentencia de instancia es que autoriza una farmacia de núcleo sin concurrir la incidencia derivada del traslado de otra oficina instalada en régimen normal, el motivo debe ser rechazado, puesto que, como se ha dicho, para la más reciente jurisprudencia de esta Sala es suficiente la presencia de los requisitos antes enumerados y que tienen como finalidad esencial no privar de la adecuada prestación del servicio farmacéutico a la población del núcleo tenida en cuenta cuando se otorgó la autorización de apertura de la oficina de farmacia.
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Desde la STS de 30 de junio de 1995 hemos venido perfilando y matizando la aplicación de la figura del abuso del derecho a los traslados voluntarios de oficinas de farmacias que aproximan éstas a ambulatorios de la Seguridad Social o a centros de salud, en general.
Así, hemos reiterado que el derecho al traslado voluntario de oficina de farmacia, como cualquier otro derecho, debe ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe, y sin incurrir en un ejercicio abusivo o antisocial del mismo, según resulta del art. 7 del Código Civil y tal y como han entendido diversas sentencias de este Tribunal señalada por la recurrente. Sin embargo, debe recordarse que no puede entenderse que se vulnere dicho precepto del Código por la sola proximidad al centro sanitario del nuevo local de la oficina que se traslada. Así resulta de diversas sentencias de este Tribunal que no han considerado a dicha circunstancia, aisladamente considerada, obstáculo legal para el traslado, entendiendo que el régimen de distancias entre oficinas abiertas, guardias, suministro de medicamentos en centros sanitarios, entre otros elementos, atenúan los efectos de dicha proximidad, además de considerar las circunstancias que favorecen, precisamente, la prestación de un mejor servicio (SSTS 2 y 12 de diciembre de 1980). En esta línea, de manera expresa, la STS de 29 de abril de 1983 señaló que no es circunstancia suficiente para apreciar fraude o abuso de derecho, en la conducta del peticionario de traslado, ni tampoco obstáculo para autorizarle, el que el lugar señalado para la nueva instalación se halle próximo a un consultorio de la Seguridad Social. Cosa distinta es, sin embargo, que en determinados supuestos de traslados voluntarios se pretenda aprovechar indebidamente la propia restricción de la competencia que resulta del régimen normativo que regula la instalación, apertura y traslado de oficinas de farmacia para ejercer una competencia desleal y, por tanto, antijurídica, a otros farmacéuticos ya instalados. Ahora bien, para apreciar esta eventualidad incardinable en la figura del abuso del derecho, es preciso que concurran determinadas circunstancias adicionales que permitan considerar abusivo el ejercicio del derecho, como la especial incidencia en la prestación del servicio, la utilización de información privilegiada que no esté al alcance de los demás farmacéuticos o el cualificado perjuicio a éstos al incidir en sus esferas de influencia o ámbito de prestación de su servicio farmacéutico. En el bien entendido, que no basta cualquier influencia, de la misma manera que no se puede hablar de una reserva intangible para las farmacias ya establecidas de la mejora de expectativas que resulta de la nueva instalación de un centro médico.
Así, pues, se ha consolidado la doctrina de que los perfiles casuísticos que demanda la aplicación de los principios de buena fe, abuso de derecho y fraude de ley, exigen un examen detenido de las motivaciones y elementos fácticos concurrentes en cada caso concreto. Y también que siendo lícito, en principio, que cualquier farmacéutico legalmente establecido solicite el traslado voluntario dentro del ámbito territorial del núcleo para el que le fue otorgada la autorización de apertura, siempre que respete las limitaciones establecidas el artículo 7 del R.D. 909/78, han de concurrir especiales circunstancias que permitan estimar abusivo el ejercicio de semejante derecho para que pueda serle denegado; circunstancias tales como las señaladas de la utilización de información privilegiada que no esté al alcance de los demás farmacéuticos, perjuicio cualificado para los mismos al incidir en sus esferas de influencia, o menoscabo del servicio público que, después de todo, constituye una de las razones habilitantes para la autorización de apertura de una oficina de farmacia. Así lo han confirmado, en los últimos tiempos, las Sentencias de esta misma Sala de 4 de abril de 1.997, 24 de marzo de 1.999 y 3 de julio de 2000, entre otras muchas.
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La sentencia de 30 de marzo de 1992, singularmente invocada por los recurrentes, además de considerar una mayor proximidad al centro sanitario del local al que se pretendía trasladar la oficina de farmacia, contemplaba un desplazamiento desde el centro de la zona a la que pretende servir [desde el centro del núcleo] a las proximidades del extremo más próximo al resto de la población, "con lo que se dejaría de atender principalmente las necesidades para las que se autorizó la instalación y, desatendiéndolas parcialmente pasaría a atender las necesidades de toda la población".
Por el contrario, en el presente caso, además de contar con la nueva doctrina de esta Sala sobre el abuso del derecho en relación con la aproximación de las oficinas de farmacia a centros sanitarios, se dan las siguientes diferencias con respecto al traslado anteriormente desautorizado: primero, mayor alejamiento del centro sanitario; y segundo y sobre todo, la circunstancia que resalta el Tribunal a quo "el traslado actual queda localizado en el centro del núcleo de la población para el que fue autorizado la farmacia en su día, ubicación equidistante de todo el sector de población tomado en consideración para autorizar la farmacia".
Los razonamientos expuestos justifican la desestimación del motivo de casación aducido y obligan a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa imposición de las costas a la parte recurrente.
Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere el pueblo español,
Que desestimando el motivo de casación aducido debemos declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de doña Erica , doña Esther , doña Estela y don Armando , contra la sentencia, de fecha 6 de mayo de 1996, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, en el recurso de dicho orden jurisdiccional núm. 372/94. Con expresa imposición de costas a los recurrentes.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa, definitivamente juzgando, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Rafael Fernández Montalvo, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario certifico.
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