STS, 9 de Marzo de 2009

En el recurso contencioso administrativo núm. 1242/00 y 1233/01 acumulados, seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección 8ª, se dictó sentencia con fecha 8 de septiembre de 2006, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Rechazando la causa de inadmisibilidad de falta de legitimación activa, DESESTIMAMOS el Recurso interpuesto por D. Evaristo, contra las resoluciones ya referenciadas, por estar ajustadas a Derecho; y sin condena en costas".

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de D. Evaristo, se prepara recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

Dicha representación procesal por escrito presentado el 24 de noviembre de 2006, formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.

Por Auto de esta Sala de 17 de abril de 2008 se acuerda: "declarar la inadmisión del recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Evaristo, contra la Sentencia de 8 de septiembre de 2006, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Octava) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictada en los recursos acumulados núms. 1242/00 y 1233/01, en relación con el motivo de casación amparado en el apartado a) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional ; así como la admisión del recurso respecto del motivo fundado en el apartado d) de dicho precepto, y para su sustanciación, remítanse las actuaciones a la Sección Cuarta de esta Sala, de conformidad con las reglas de reparto de asuntos".

La representación procesal de D. Evaristo formalizó el 12 de noviembre de 2008, escrito de oposición al recurso de casación interesando su inadmisión ó de entender la admisibilidad del mismo, su desestimación.

La representación procesal de Dª Carmen, formalizó el 25 de noviembre de 2008, escrito de oposición al recurso de casación interesando su desestimación.

Por providencia de fecha 4 de febrero de 2009 se señaló para votación y fallo el 4 de marzo de 2009, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. CELSA PICO LORENZO, Magistrada de la Sala

La representación procesal de D. Evaristo interpone recurso de casación 5254/2006 contra la sentencia desestimatoria de fecha 8 de septiembre de 2006, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección 8ª, en los recursos acumulados núm. 1242/00 y 1233/01 interpuestos por aquel contra la Resolución de la Dirección General de Sanidad de la Comunidad de Madrid, de 17 de enero de 2000, confirmada en alzada por la Orden de la Consejería de Sanidad de 22 de agosto de 2000, que autorizó a Dña. Carmen el traslado de su oficina de farmacia, en situación de cierre temporal, desde la C/ Contreras nº 6 a la C/ Descubridores nº 47, Local 6, de la localidad de Tres Cantos (Madrid) (recurso 1242/2000) Y contra la resolución de la Dirección General de Sanidad de 7 de febrero de 2001, confirmada en alzada por la Orden de la Consejería de Sanidad de 2 de noviembre de 2001, que denegó la instalación de la oficina de farmacia, que se le había autorizado al recurrente por Resolución de 20 de octubre de 1998, en los locales 7 y 8 de la C/ Descubridores nº 47, Centro Comercial "Latores", del citado municipio (recurso 1233/2001).

En el FJ PRIMERO reseña que la apertura de la oficina de farmacia controvertida de la Sra. Carmen fue autorizada al amparo del art. 3.1.b) RD 909/1978, aunque no llegó a abrirse estando en cierre temporal cuando se autorizó el cambio de ubicación.

Ya en el SEGUNDO rechaza la falta de legitimación activa que la parte codemandada imputa al recurrente cuyo interés legitimo declara la sentencia.

En el TERCERO expresa que "La solicitud de traslado de la oficina de farmacia de la codemandada se formuló en fecha 24 de noviembre de 1997, estando, entonces, vigente ya la Ley 16/1997, de 25 de abril , y el Decreto autonómico CAM nº 115/1997, de 18 de septiembre .

Durante la tramitación del procedimiento se publicó la Ley autonómica CAM Nº 19/1998, de 25 de noviembre , sobre Ordenación y Atención Farmacéutica de la Comunidad de Madrid. Del examen de las citadas disposiciones se deduce con claridad que debe rechazarse la tesis de la parte recurrente, que considera aplicable a este supuesto la prohibición de autorizar traslados de las oficinas de farmacia abiertas, al amparo del art. 3.1.b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril , -las denominadas de "núcleo de población"-, contenida en el art. 7.4 de esta disposición, y por el que fue autorizada la de la codemandada.

Es evidente que el referente de la nueva regulación sanitaria es la zona farmacéutica, como resultado del establecimiento de una nueva planificación iniciada por el Real Decreto Ley 11/1996, de 17 de junio , que derogó luego la Ley 16/1997 , desapareciendo el concepto de núcleo de población.

Y el traslado que se impugna se solicitó para la misma zona farmacéutica -la de Tres Cantos, denominada 5.2.7-, donde había sido autorizada inicialmente, sin que pueda tomarse en consideración en el momento de la solicitud la limitación de permanencia anterior al núcleo del Soto de Viñuelas que pertenece al indicado municipio, que estaba vigente al tiempo de su autorización, pero que desapareció con la nueva normativa, que culmina en el ámbito autonómico con la Ley CAM 19/1998, cuyo artículo 35 autoriza el traslado voluntario de las oficinas de farmacia, siempre que se realicen dentro del mismo municipio en el que se encuentren ubicadas.

La vigencia de la autorización de la titularidad de la oficina de farmacia de la codemandada aunque estuviese cerrada-, fue acordada por la resolución del Director General de Sanidad, de 5 de abril de 1999, disposición a la que hay que estar por no haber sido impugnada, por lo que resulta también rechazable la alegación de caducidad de la autorización. Debe tenerse en cuenta que el procedimiento se suspendió por resolución de 14 de enero de 1998, confirmada por resolución de 15 de julio de 1998, y se alzó la suspensión por resolución de 29 de enero de 1999, al haberse resuelto los procedimientos que la condicionaban. Por tanto, el tiempo de suspensión transcurrido - 1 año y 15 días-, no puede computarse dentro del plazo de dos años de cierre voluntario, como pretende la parte recurrente, ya que para que pueda apreciarse la caducidad se requiere que la paralización del procedimiento se deba a causa imputable al administrado, según establece el art. 92 de la Ley 30/1992 y, en este caso, no cabía imputarle a la solicitante del traslado la paralización durante ese tiempo.

Subraya que en cuanto a los requisitos exigidos al local de la nueva instalación, debe estarse a lo establecido en la Disposición Transitoria 2ª del Decreto CAM nº 115/1997.

Finalmente se pronuncia respecto a la pretensión contenida en el recurso acumulado sobre la paralización del procedimiento de instalación de la oficina de farmacia del recurrente, que desestima " ya que en el momento de dictarse la resolución de 7 de febrero de 2001, denegando la instalación y concediéndole el plazo de treinta días, el expediente de la codemandada estaba concluído, sin que la existencia del recurso jurisdiccional pudiera considerarse como causa de paralización de la designación por el recurrente de un nuevo local, tal como establece el art. 15.3 del Decreto CAM 115/1997 , para el caso de que el designado inicialmente no reúna los requisitos exigidos, como ocurría en este caso por la colindancia con el local de la codemandada".

No procede entrar en el examen del primer motivo de casación, pues mediante Auto de esta Sala de 17 de abril de 2008 se declaró la inadmisión del recurso de casación en relación con el citado motivo de casación amparado en el apartado a) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional.

1 . El segundo motivo se articula al amparo del art. 88.1.d) LJCA atribuyendo a la sentencia infracción del art. 7.4. del RD 909/1978, de 14 de abril al aplicar indebidamente el Real Decreto Ley 11/1996, de 17 de junio, la Ley 16/1997, de 25 de abril, el Decreto autonómico 115/1997, de 18 de septiembre y la Ley 19/1998, de la Comunidad Autónoma de Madrid que no estaban en vigor al iniciarse el traslado.

Tras exponer la sucesión de hechos concluye que la sentencia no aplica la legislación farmacéutica en vigor cuando se inicia el traslado, al defender es la contenida en el RD 909/1978, de 14 de abril y la OM de 21 de noviembre de 1979 que prohibían los traslados de las farmacias autorizadas al amparo del art. 3.1.b) del citado Decreto.

Defiende que el Real Decreto Ley 11/1996, de 17 de junio, derogó el antedicho Real Decreto 909/1978 en cuanto al régimen de apertura de nuevas oficinas de farmacia en zonas urbanas pero nada decía en cuanto a los traslados.

Finalmente invoca la STS de 9 de julio de 2004 respecto a la no aplicación del RD Ley 11/1996 y la Ley 16/1997 en los supuestos de traslado de oficina de farmacia.

2. La defensa de la CAM defiende la bondad de la sentencia en la aplicación de la normativa rechazando el Decreto 909/1978 que reputa derogado. Sostiene que la Sala de instancia no procede a la aplicación retroactiva de la Ley 19/1998, de 25 de noviembre sino solo que la toma como referente a la vista de su Disposición Transitoria Tercera . Afirma que en la fecha en que se presentó la solicitud de traslado el recurrente no poseía autorización alguna.

3. La parte recurrida titular de la farmacia defiende la bondad de la sentencia así como de las normas allí aplicadas rechazando la vigencia del Decreto 909/1978 que reputa derogado por la Ley 16/1997 al haber desaparecido el concepto de "núcleo de población". Sostiene además la aplicación retroactiva de normas más favorables cuando beneficien al administrado.

Niega también que la Sentencia de 9 de julio de 2004 constituya jurisprudencia al ser una solo sentencia, así como que se refiere a una farmacia abierta por el art. 3.1.a) y no por el art. 3.1.b) del RD 909/1978.

En el motivo que nos corresponde examinar se observa la invocación tanto de preceptos estatales, que se reputan de aplicación en el supuesto de autos, como autonómicos, cuya aplicación por la Sala de instancia se reputa contraria a derecho por la parte recurrente.

La pretensión de una determinada interpretación a un precepto autonómico incumbe a la Sala de instancia, como reiteradamente ha venido manifestando este Tribunal.

Sin embargo debe añadirse que en la sentencia del Pleno de la Sala de lo Contencioso Administrativo de este Tribunal de fecha 30 de noviembre de 2007 recurso de casación 7638/2002 se dijo en su FJ octavo que "no cabe inferir una doctrina que, en términos absolutos y omnicomprensivos, impida a esta Sala Tercera del Tribunal Supremo, órgano jurisdiccional superior en todos los ordenes, salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales (art. 123.1 CE ), conocer, interpretar y aplicar el Derecho autonómico. Siempre será preciso examinar los supuestos de cada caso y, en contemplación de ellos, decidir lo procedente. La ponderación de las específicas circunstancias será especialmente exigible en aquellos supuestos en los que se produzcan entrecruzamientos ordinamentales, lo que obligará a discriminar si la controversia está o no sometida a preceptos no sólo autonómicos y cuál sea el grado de incidencia que en la resolución del supuesto tengan preceptos de procedencia no autonómica, que no sean manifiestamente invocados con la exclusiva voluntad de frustrar el propósito que inspira la exigencia de justificación contenida en el art. 89.2 de la L.J ., en cuanto dirigida al fin de que desde el mismo momento de la preparación del recurso de casación quede claro que el juicio casacional no se va a referir a normas autonómicas, comprometiendo y haciendo a los Tribunales Superiores de Justicia, ya desde esa fase procesal, protagonistas activos de la preservación de su función interpretadora del Derecho autonómico, como venimos diciendo desde las SSTS de 26 de septiembre y 11 de diciembre de 2000 ."

Y en el Noveno se dice que " La doctrina mantenida es coherente con la establecida por esta Sala en sus SSTS de 26 de julio y 29 de septiembre de 2001 (RR.CC. 8858 y 9415/1996, respectivamente), según la cual "el ejercicio por una Comunidad Autónoma de su potestad legislativa en materias sobre las que le han sido transferidas las correspondientes competencias determina que el derecho resultante haya de imputarse a la Comunidad, sin que pierda tal naturaleza porque el contenido material de algún precepto coincida con el del derecho estatal". Asimismo la doctrina que el Pleno acoge no es contraria a la que se expone en nuestros AATS de 8 de julio de 2004 R. de Queja 15/2004) y 22 de marzo de 2007 (RC. 2215/2006) y SSTS de 24 de mayo de 2004 y 31 de mayo de 2005 (RRCC, respectivamente, 5487/2001 y 3924/2002 ) resoluciones en las que hemos reconocido la viabilidad del recurso de casación, con el consiguiente posible examen del fondo del asunto, en los casos de Derecho autonómico que reproducen Derecho estatal de carácter básico y cuando, al amparo del art. 88.1.d) de la L.J , se invoca como fundamento del recurso de casación la infracción de jurisprudencia recaída en la interpretación de Derecho estatal que es reproducido por el Derecho autonómico, ni tampoco impide que se pueda afirmar (como en el Fº.Jº. 5º de la STS de 5 de febrero de 2007 (dictada en el R.C. nº 6336/2001 ) que "no resulta aceptable que mediante una determinada interpretación de la norma autonómica -que no es, desde luego, la única interpretación posible- se llegue a una conclusión que resulta incompatible con el contenido de la norma estatal de carácter básico", argumento que sirve de fundamento a la estimación del recurso de casación y al examen del fondo del asunto regido por el Derecho autonómico".

En consecuencia, procederá lo primero discernir si la cuestión objeto de debate se encuentra o no sometida a preceptos autonómicos y el grado de incidencia, si la hubiere, de preceptos estatales dada la invocación en el motivo de unos y otros.

No ofrece duda alguna que es cierta la argumentación de la parte recurrente acerca de que el R Decreto Ley 11/1996, de 17 de junio y la Ley 16/1997, de 25 de abril, se trata de normas que regulan la apertura de nuevas oficinas de farmacia pero nada expresan acerca de los traslados de las ya autorizadas o instaladas. Así lo ha dicho esta Sala en sus STS 9 de julio de 2004 rec. casación 3439/2002 y 25 de septiembre 2008, rec. casación 6795/2005, al hilo de las cuestiones suscitadas en los susodichos recursos en relación con el concreto marco normativo aplicable de indudable evolución a lo largo del tiempo. Por ello aunque en la STS de 9 de julio de 2004 se afirma que la Comunidad Autonoma de Madrid no ha dictado Leyes ni Reglamentos que modifiquen los derechos al traslado que otorgaba el art. 7 del Decreto 909/1978, de 14 de abril lo cierto es que tal aserto debe tomarse en cuenta en su contexto.

También es innegable que el objeto inicial de discusión se centra en el traslado voluntario de una oficina de farmacia abierta bajo el régimen del art. 3.1.b) establecido en el RD 909/1978, de 14 de abril cuyo art. 7 contempla el régimen de traslados forzosos y voluntarios.

La lectura del articulado del Real Decreto Ley 11/1996, de 17 de junio en conjunción con su Exposición de Motivos pone de relieve que las nuevas medidas tienden a la simplificación y ordenación de los expedientes de autorización de apertura sin mención alguna al procedimiento de autorización de traslados de las ya establecidas.

Otro tanto acontece con la regulación de los servicios de las oficinas de farmacia establecida en la Ley 16/1997, de 25 de abril, cuyo articulado y exposición de motivos pretende "promover algunas reformas legales tendentes a flexibilizar la apertura de farmacias". Pues, su art. 3.3. sienta que "las Comunidades Autónomas regularán los requisitos de las autorizaciones por traslados de oficinas de farmacia, según las causas que los motiven, así como el procedimiento para ello". La ausencia de regulación autonómica comporta la aplicabilidad de la normativa estatal preexistente.

Queda claro de las normas que la flexibilidad instaurada lo fue para la apertura de nuevas oficinas de farmacia mas no se fijó esa misma elasticidad para los traslados de las oficinas ya instaladas que se regirían por la normativa que pudieran dictar las Comunidad Autónomas o la preexistente. Mas una vez dictadas sus normas legales de ordenación farmacéutica el ámbito a tomar en consideración no es el "núcleo de población" sino la referencia a las unidades básicas de atención sanitaria primaria como base de la planificación farmacéutica que deben abordar las Comunidades Autónomas al fijar los criterios básicos para la ordenación farmacéutica. Y así a "las zonas farmacéuticas del mismo municipio distintas a la que está ubicada la oficina de farmacia que se traslada" se refiere el apartado 2º del art. 35 de la Ley 19/98, de 25 de noviembre, LOAFCAM.

En el ámbito de la Comunidad Autónoma de Madrid la Ley de Ordenación y Atención Farmacéutica, LOAFCAM, es de fecha 25 de noviembre de 1998, dictada bajo el número 19 del citado año, entrando en vigor el día de su publicación el 3 de diciembre siguiente, día de su publicación en el Boletín oficial de la Comunidad de Madrid, sin que disponga de disposición alguna de aplicación retroactiva. Su art. 37 difiere a vía reglamentaria la determinación del procedimiento de autorización de traslado de oficinas de farmacia, mientras su art. 35 sienta las directrices del "traslado voluntario de oficinas de farmacia". Y su Disposición Transitoria Tercera afirma que "en tanto se proceda por vía reglamentaria a establecer el procedimiento de tramitación de los traslados de oficina de farmacia a que se hace mención en el art. 37 de la presente Ley , dicho traslado se llevará a cabo según el procedimiento establecido para las autorizaciones de oficina de farmacia del Decreto 115/1997, de 18 de septiembre, de la Comunidad Autónoma de Madrid ".

Y el Decreto 115/1997, de 18 de septiembre establece la planificación farmacéutica, los criterios de valoración de conocimientos académicos y de experiencia profesional, los horarios y turnos de guardia y el procedimiento en materia de autorizaciones de oficinas de farmacia de la Comunidad de Madrid. Su función es, como expresa en el Preámbulo, dar respuesta al desarrollo de la citada Ley.

La Disposición Transitoria Segunda de la Ley 16/1997, de 25 de abril, se refiere a los requisitos que deben reunir los locales para la instalación de oficinas de farmacia mientras no se dicten las normas legales correspondientes por la Comunidad de Madrid. Y su disposición Transitoria Tercera fija la aplicación de lo dispuesto en la Ley 16/1997, de 17 de julio respecto de las solicitudes de autorización de apertura de nuevas oficinas de farmacia, respecto de las solicitudes de autorización deducidas a partir de la entrada en vigor del Real Decreto Ley 11/1996, de 17 de junio, y sobre las que no ha recaído resolución administrativa alguna.

Avanzando en la cuestión procede recordar que en la STS de 25 de setiembre de 2008, recurso de casación 6795/2005 recordamos en su FJ Cuarto la doctrina vertida en la sentencia de 15 de enero de 2002 recurso de casación 6721/1996, resaltando que en muy distintas ocasiones ha aceptado el traslado voluntario de oficinas de farmacias abiertas al amparo del artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/78. Menciona así los supuestos examinados en la sentencia de 17 de julio de 2.001, que recoge doctrina de otra anterior de 13 de octubre de 1.999, sustentadas en que " ese traslado lo sea para dentro del núcleo y en beneficio de sus habitantes".

Se puso de relieve que la administración autonómica defendía el acierto de la sentencia de instancia al no declarar derogado para los traslados el RD 909/78, al tiempo de la pretensión ejercitada inicialmente. Entendió este Tribunal que la Ley 4/1999, de 25 de marzo, de Ordenación Farmacéutica de Aragón no resultaba aplicable al supuesto de autos al formular la petición inicial de traslado ante el Colegio Oficial de Farmacéuticos.

Tras lo dicho en los razonamientos anteriores se concluye que la Sala de instancia no ha vulnerado el art. 7.4. del RD 909/1978 dado que no era aplicable al supuesto de autos ni tampoco ha procedido a aplicar indebidamente la normativa autonómica por existir normativa estatal prevalente.

Procede hacer expresa imposición legal de las costas a la parte recurrente, si bien, la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el art. 139.3 LJCA y teniendo en cuenta la entidad del proceso y la dificultad del mismo, señala en 3.000 euros la cifra máxima por honorarios del Letrado de la entidad recurrida, sin perjuicio de la posible reclamación, en su caso, del cliente de la cantidad que se estime procedente.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,