STSJ Murcia 95/2012, 17 de Febrero de 2012
| Ponente | MARIANO ESPINOSA DE RUEDA-JOVER |
| ECLI | ES:TSJMU:2012:308 |
| Número de Recurso | 20/2006 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ORDINARIO |
| Número de Resolución | 95/2012 |
| Fecha de Resolución | 17 de Febrero de 2012 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.J.MURCIA SALA 1 CON/AD
MURCIA SENTENCIA: 00095/2012
RECURSO nº 20/06
SENTENCIA n 95/12
LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA
SECCIÓN PRIMERA
compuesta por los Ilmos. Srs.:
D. Mariano Espinosa de Rueda Jover
Presidente
D.ª María Consuelo Uris Lloret
D.ª María Esperanza Sánchez de la Vega
Magistrados
ha pronunciado
EN NO MBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A nº 95/12
En Murcia a diecisiete de febrero de dos mil doce.
En el recurso contencioso administrativo nº 20/06 tramitado por las normas ordinarias, en cuantía indeterminada, y referido a: Traslado de oficina de Farmacia.
Parte demandante: D.ª Estela y D.ª Otilia representadas por el Procurador D. Alvaro Conesa Fontes y defendidas por el Letrado D. Francisco Lucas Lucas.
Parte demandada: La Comunidad Autónoma de la Región de Murcia representada y defendida por el Sr. Letrado de sus Servicios Jurídicos.
Parte codemandada: D. Daniel representado por el Procurador D. Carlos Jiménez Martínez y defendido por el Letrado D. José María Pérez-Ontiveros L. de Guevara.
Acto administrativo impugnado: Orden de la Consejería de Sanidad de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia desestimatoria por silencio del recurso de reposición interpuesto contra la de 8 de 18 de octubre de 2005, por la que se deniega el traslado de su oficina de Farmacia (expediente colegial NUM000 ).
Pretensión deducida en la demanda: Se dicte sentencia por la que se declare que la orden recurrida no es conforme a Derecho, la deje sin efecto y declare el derecho de mi representado al traslado de su farmacia desde el local nº 23 de la calle Buen Suceso de Cieza al local nº 15 de la Avda de Italia de la misma Localidad, al darse, en este caso todas las condiciones previstas en la normativa aplicable.
Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Mariano Espinosa de Rueda Jover, quien expresa el parecer de la Sala.
El escrito de interposición del recurso contencioso administrativo se presentó el día 17
enero 2006 y admitido a trámite, y previa reclamación y recepción del expediente, la parte demandante
formalizó su demanda deduciendo la pretensión a que antes se ha hecho referencia.
La parte demandada y la codemandada se han opuesto pidiendo la desestimación de la demanda, por ser ajustada al Ordenamiento Jurídico la resolución recurrida.
Ha habido recibimiento del proceso a prueba, con el resultado que consta en las actuaciones y cuya valoración se hará en los fundamentos de Derecho de esta sentencia.
Después de evacuarse el trámite de conclusiones se señaló para la votación y fallo el día 10 de febrero de 2012.
Los antecedentes son los siguientes:
1) Las actoras solicitaron el 23 marzo 2001 el traslado voluntario de su oficina de farmacia, del local que ocupaba en la C/Buen Suceso 27 de Cieza, al local con nº 15, de la Adva. de Italia. El Colegio Oficial de Farmacéuticos acordó la paralización de la solicitud de traslado con fecha 19 enero 2005, al existir otros dos expedientes instados al amparo del RDL 11/96 de 17 junio, en la zona de salud 63 (Cieza Este), y otro expediente instado al amparo de la Ley 16/97 de 25 abril, también para dicha zona, estando los tres expedientes pendientes de resolución firme en vía administrativa. Fue ratificada la resolución de 19 enero 2005 por la de 14 de junio de 2005 al considerar el propio Colegio Oficial que la oficina se encontraba en la zona de salud 69 (Cieza Oeste) y se pretendía se traslado a la zona 63 (Cieza/Este), y aunque la normativa permite el traslado dentro del municipio, éste provocaría el incremento del numero de oficinas en la zona 63, en perjuicio de las peticiones de apertura de oficina de farmacia instadas para dicha zona con anterioridad, y en perjuicio de las solicitudes de aperturas realizadas.
2) La resolución de 19 enero 2005 fue impugnada ante la Consejería de Sanidad interponiendo contra ella recurso de alzada, que fue resuelto por la Orden de 18 octubre 2005 en sentido desestimatorio, la cual fue recurrida en reposición pero también fue desestimado el recurso por la Orden de 12 abril 2006, inadmitiendo el recurso por considerar que contra la resolución que resolvía alzada no cabía interponer reposición. No obstante, transcurrido el plazo del silencio, las recurrentes formularon el presente recurso que fue interpuesto el 17 enero 2006.
3) Cuando se formula demanda el 6 de julio de 2006 (por primera vez) ya se había resuelto el recurso de reposición por Orden de 12 abril de 2006, aunque no se hace mención alguna en el escrito de demanda, en la que solo se recurre la resolución tácita sin ampliar el recurso contra la inadmisión expresa.
4) Con fecha 22 diciembre 2009 se formula nueva demanda, consecuencia de la personación del codemandado, y se reproduce prácticamente lo expuesto en la primera, si bien se hace mención de la Orden de 12 de abril de 2006, que inadmite el recurso de alzada, pero tampoco se amplia el recurso contencioso contra dicha resolución.
Pone de manifiesto la Administración demandada que no cabe admitir la petición formulada en el suplico, en el sentido de que se reconozca el derecho al traslado de su farmacia desde el local nº 23 de la calle Buen Suceso de Cieza al local nº 15 de la Avda de Italia de la misma Localidad, y ello porque la Administración en ninguna de las resoluciones dictadas, esto es la de 19 de enero 2005 (dictada por el Colegio), la de 14 octubre 2005, que desestima el recurso de alzada y la de 12 abril 2006, que ni siquiera es citada por las actoras, en ninguna de ellas existe pronunciamiento alguno sobre el derecho al traslado cuestionado.
El codemandado expresamente pide la inadmisión del recurso por desviación procesal, ante la discordancia entre lo resuelto por la Administración y lo pedido por las recurrentes, de reconocimiento del derecho al traslado. Ciertamente que no ha existido pronunciamiento de la Administración sobre el derecho del traslado. Ahora bien la desviación procesal debe ser entendida en el contexto correspondiente entre lo recurrido en vía administrativa y lo impugnado en la vía jurisdiccional. En el caso, la petición de las recurrentes era el derecho del traslado de la farmacia, y la Administración no ha entrado a considerar ese derecho, sino simplemente ha dictado un acto de trámite pero cualificado, en cuanto impide la continuación del procedimiento, por lo menos hasta la resolución de los expedientes de apertura y en consecuencia es perfectamente recurrible. Otra cosa es que la Sala pueda o deba entrar en el fondo, sobre el reconocimiento del derecho, según considere que existen todos los datos suficientes para ello o debe por el contrario ser resuelta la petición en cuanto al fondo, en su caso, por la Administración, con retroacción de actuaciones si así se estimara.
Conviene señalar que la Administración da por supuesto que en caso de considerar recurrida la Orden de 14 de octubre de 2005, debe decidirse sobre la inadmisibilidad del recurso, sin que la Sala alcance a entender -porque no se dice expresamente- cual es la causa en que se sustenta tal petición. Lo único claro es que se recurre en reposición esta última Orden, y transcurrido el plazo del silencio se interpone el presente recurso contencioso contra la desestimación tácita. Como se ha dicho ninguna petición se hace en demanda (en ninguna de ellas) de la Orden de 12 abril de 2006, por lo que no puede entrarse sobre ello. Se centra el presente recurso sobre la Orden desestimatoria por silencio, del recurso de alzada interpuesto contra la Orden 14 octubre de 2005, que confirma la resolución del colegio que acuerda la paralización de la solicitud de traslado de la oficina de farmacia.
Por otro lado las recurrentes una vez conocida la contestación del demandado, alegan en conclusiones la falta de legitimación del codemandado, al estar solamente legitimados en los expedientes de traslado, los farmacéuticos con oficina de farmacia que por su proximidad pudieran estar interesados (art. 6.3 de la Orden 21 noviembre 1979), petición inoperante y que debe rechazarse sin más, puesto que como óbice procesal determinante de la inadmisibilidad no puede ser alegada por la parte actora, y en todo caso la Sala debería pronunciarse si tiene tal codemandado algún derecho o interés legítimamente protegible, o no, pero esa excepción de falta de legitimación pasiva deducida por las actoras no es la adecuada, pues ello debe ser examinado al resolver el fondo.
Debe puntualizarse que la Orden de 18 octubre de 2005 no deniega el traslado, sino que desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución del Colegio Profesional de 19 enero 2005, que en realidad solo se limitó a acordar la paralización de la solicitud de traslado de la oficina de farmacia Mu 142-F, por existir tres expedientes prioritarios de apertura de farmacia. Este es el primer objeto que debe ser examinado.
Finalmente, y como se ha dicho anteriormente, en el nuevo escrito de demanda presentado el 22 diciembre 2009, provocado seguramente por la personación del codemandado D. Daniel, aunque ya se cita la Orden de 12 de abril de 2006, tampoco se amplía la demanda contra la misma, manteniendo el mismo suplico que en la demanda inicialmente formulada.
Debemos aclarar desde el principio la normativa aplicable al caso.
1) El Real Decreto 909/78, de 14 de abril contemplaba el traslado de oficinas de farmacia en el ámbito del municipio (art. 7 ).
2) El Real Decreto Ley 11/1996, de 17 de junio, de ampliación del servicio farmacéutico, establece que la planificación farmacéutica se realizará de acuerdo a la planificación sanitaria, de manera que las demarcaciones de referencia serán las unidades básicas de...
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