SAN, 4 de Marzo de 2015
| Ponente | MANUEL FERNANDEZ-LOMANA GARCIA |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 4ª |
| ECLI | ES:AN:2015:911 |
| Número de Recurso | 242/2013 |
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN CUARTA
Núm. de Recurso: 0000242 / 2013
Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General: 03180/2013
Demandante: GASIFICA SA
Procurador: D. GERMÁN CESÁREO MARINA GRIMAU
Demandado: COMISION NACIONAL DE LA ENERGIA
Abogado Del Estado
Ponente IImo. Sr.: D. MANUEL FERNÁNDEZ LOMANA GARCÍA
S E N T E N C I A Nº:
IIma. Sra. Presidente:
Dª. MARÍA ASUNCIÓN SALVO TAMBO
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. MANUEL FERNÁNDEZ LOMANA GARCÍA
Dª. ANA MARTÍN VALERO
Madrid, a cuatro de marzo de dos mil quince.
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, se ha tramitado el recurso nº 242/2013 seguido a instancia de GASIFICA SA que comparece representada por el Procurador D. Germán Marina y Grimau y dirigida por el Letrado D. Javier Gerbolés de Galdíz, contra la Resolución de 4 de abril de 2013, de la Comisión Nacional de la Energía, sobre la solicitud de certificación de Regasificadora del Noroeste SA (REGANOSA) como gestor de la red de transporte de gas, siendo demandada la Administración del Estado, representada y defendida el Sr. Abogado del Estado. La cuantía es indeterminada.
Con fecha 22 de julio de 2013 tuvo entrada recurso contencioso-administrativo contra la Resolución de 4 de abril de 2013, de la Comisión Nacional de la Energía, sobre la solicitud de certificación de Regasificadora del Noroeste SA (REGANOSA) como gestor de la red de transporte de gas.
Reclamado el expediente se presentó demanda el 30 de octubre de 2013 solicitando: que se declarase la vulneración del art 63.3.b) de la LSH por la Resolución recurrida y su anulación; y que se restablezca la situación jurídica individualizada de la recurrente mediante la imposición a la CNMC de una nueva Resolución por la que se ponga fin al procedimiento administrativo de certificación de REGANOSA como Gestor de la Red de Transporte y ello en los siguientes términos: (i) que dicha resolución tenga como contenido la certificación de cumplimiento, en el momento en el que se dictó la Resolución recurrida, por la citada compañía de los requisitos establecidos en el art 63.3 de la LSH; y (ii) que dicha resolución sea dictada y notificada en un plazo de tres meses. De la demanda se dio traslado a la Abogacía del Estado que presentó escrito el 17 de diciembre de 2013 oponiéndose a la misma.
Practicada la prueba se presentaron escritos de conclusiones el 23 de enero y el 25 de febrero de 2014. El 23 de abril de 2014 la Sala acordó oír a las partes sobre si la Resolución de 4 de febrero de 2014 (BOE nº 75 de 27 de marzo) suponía la satisfacción extraprocesal de las pretensiones de la demandante. Tras oír a las partes, la Sala por providencia de 13 de junio de 2014 ordenó la continuación del procedimiento. El 10 de septiembre de 2014 GASIFICA SA presentó escrito sosteniendo la desaparición sobrevenida del objeto. La Sala dictó Auto el 21 de octubre de 2014 ordenando la continuación del proceso. Se señaló para votación y fallo el día 25 de febrero de 2015.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D, MANUEL FERNÁNDEZ LOMANA GARCÍA, quien expresa el parecer de la Sala.
El 31 de julio de 2012 -con entrada en la CNMC el 3 de agosto-, la entidad REGASIFICADORA DEL NO ROESTE SA (REGANOSA) presentó escrito solicitando a la CNE que emitiese certificado indicando que cumplía con los principios de separación jurídica previstos en el art. 63 de la LSH y, en consecuencia, certificase a esta sociedad como gestor de la red de transporte.
El 3 de octubre de 2012 -con entrada el 8 de octubre en la CNE- la misma entidad presentó un nuevo escrito en el que participaba a la CNE de acuerdos adoptados en la Junta General de la entidad y de las actuaciones realizadas por sus accionistas y consejeros; reiterando la solicitud anterior.
El 18 de octubre de 2012 la CNE requirió a REGANOSA para que aportase determinada documentación. Lo que hizo la entidad en dos ocasiones la primera el 12 de noviembre de 2012 y la segunda, presentado documentación complementaria, el 20 de noviembre de 2012. Además, el 29 de noviembre de 2012 volvió a presentar más documentación complementaria.
El 13 de diciembre de 2012 la CNE emitió una resolución provisional sobre la solicitud de certificación de REGANOSA como gestor de la red de transporte de gas. En esencia, la CNE entendía que no procedía otorgar la certificación como gestor de red a REGANOSA, salvo que modificase las siguientes situaciones:
-UNION FENOSA GAS y GAS NATURAL SDG, ejercen derecho a través de GASIFICA SA, en REGANOSA, en cuyo Consejo de Administración mantienen el derecho a estar representadas, asimismo, ejercen derecho sobre empresas que llevan a cabo actividades de comercialización de gas natural: UNION FENOSA GAS COMERCIALIZADORA Y GAS NATURAL COMERCIALIZADORA.
-SONATRACH PETROLEUM INESTMENT COROPORTACION BV, ejerce derechos en REGANOSA, en cuyo Consejo de Administración mantiene el derecho a estar representada y, asimismo ejerce derechos sobre empresas que llevan a cabo actividades de comercialización de gas natural. SONATRACH GAS COMERCIALIZADORA Y CEPSA GAR COMERCIALIZADORA.
A dicha Resolución se acompañaba el correspondiente informe.
La Comisión Europea emitió dictamen el 11 de febrero de 2013 mostrando en lo esencial su acuerdo con la resolución provisional de la CNE.
El 4 de abril de 2013 se dictó la Resolución definitiva que ahora se recurre y por la que el Consejo de la CNE, en sesión de la indicada fecha, deniega la certificación de REGANOSA como gestora de la red de transporte en los términos y condiciones que dicha empresa había solicitado, al amparo del modelo se separación patrimonial.
Posteriormente y visto el contenido de la Resolución, REGANOSA el 26 de junio de 2013 adoptó nuevas modificaciones estatutaria.
Lo que se solicitó por REGANOSA fue que se declarase que cumplía los principios de separación jurídica establecidos en el art 63 de la LSH -en la redacción establecida por el Real Decreto-Ley 13/2012 - y, en consecuencia, que se certifique a esta sociedad como gestor de la red de transporte, adoptando las medidas que a éstos efectos se consideren oportunas. Sobre los procesos de designación y certificación conviene tener en cuenta que la regulación se encuentra establecida en el art. 10 de la Directiva 2009/73/CE y en el art. 3 del Reglamento 715/2009/CE . Interesando destacar que de acuerdo con esta última norma, será función de la Comisión Europea examinar las notificaciones relativas a las decisiones sobre la certificación de los gestores de redes y elaborar un dictamen al respecto que será enviado a la autoridad reguladora nacional pertinente, que adoptará la correspondiente decisión. Regulándose la materia en el art. 63 bis de la LSH y estableciéndose un sistema transitorio de adaptación en la Disposición Transitoria Segunda del Real Decreto-Ley 13/2012, de 30 de marzo . Dictándose, por último, la Orden IET/2434/2012, de 7 de noviembre, por la que se determinan las instalaciones de la red básica de gas natural pertenecientes a la red troncal de gas natural y en la que consta que los siguientes gaseoductos de REGANOSA pertenecen a la red troncal: Conexión Planta GNL Mugardos (desde la posición 01A hasta la posición 01.1A); Guitiriz-Cabanas (desde la posición I-012 hasta la posición 01.1A) y CabanasAbegondo (desde la posición 01.1A hasta la posición I-015)".
La composición del accionariado de REGANOSA se refleja en el informe de la CNE y en el momento de la solicitud era la siguiente: Comunidad Autónoma de Galicia 17,5%; First State Regasificadora 15%; GADISA 20,278% (Caboleiras SL 20,70% y Rialoura SA 11,74%); Forestal del Atlántico SA 16,222 % (GADISA 80% y Terrenos y Vasijas SA 6,82%); SONATRACH 10% y GASIFICA 21% (Unión FENOSA GAS 90% y Gas Natural SA 10%) -solios 198 a 200 del expediente-. También se describe la composición del Consejo de RAGANOSA a los folios 200 a 205 del expediente.
Pues bien, examinando tales datos, en su informe la CNE concluyó:
-
- Sobre el cumplimiento de la separación de actividades por parte de REGANOSA:
-Que cumplía lo establecido en el art. 63.3.a) LSH pues no existe ninguna persona física o jurídica que ejerza el control, de manera directa o indirecta, sobre el gestor de la red de transporte de acuerdo a los términos del art 42 del Código de comercio .
-Que en lo que se refiere al objeto social -art 63.1 y 2 LHS- el mismo no se acomoda a lo establecido, pues no tiene como fin exclusivo la realización de actividades de transporte, por lo que procedería su adaptación.
-Que en relación con el art. 63.3.b):
UNION FENOSA GAS tiene una participación indirecta a través de GASIFICA en REGANOSA (18,9%). A su vez UNION FENOSA GAS participa en un 99,99% en la empresa comercializadora UNION FENOSA GAS COMERCIALIZADORA SA. En la Memoria de sus cuentas anuales de 2011, se señala que la empresa comercializadora no tiene personal propio y desarrolla sus servicios en base a un contrato de servicios con su matriz UNION FENOSA GAS SA, que por otra parte presenta cuentas consolidadas de toda la sociedad. UNION FENOSA GAS tiene, por lo tanto, intereses en aprovisionamiento, comercialización, transporte y distribución. Por lo tanto, UNION FENOSA GAS, participa en REGANOSA y, al menos, sobre una empresa que lleva a cabo actividades de comercialización, lo que resulta contrario al art. 63.3.b). Asimismo, un consejero de REGANOSA es Subdirector general de UNION FEONSA GAS SA.
GAS NATURAL SDG tiene una participación indirecta en REGANOSA del 2,1% a través de GASIFICA (considerando sólo la parte -esto es el 10%- que GAS NATURAL SDG ostenta de forma directa en GASIFICA). Por otra parte, GAS NATURAL tiene una participación del 50% en UNION FENOSA GAS /y...
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