El problema de la demarcación en la teoría del derecho: una razón más a favor del escepticismo
| Autor | Brian Leiter |
| Cargo del Autor | Profesor Karl N. Lewllyn de Teoría del Derecho y Director del Center for Law, Philosophy, and Human Values de la Universidad de Chicago |
| Páginas | 223-241 |
EL PROBLEMA DE LA DEMARCACIÓN
EN LA TEORÍA DEL DERECHO: UNA RAZÓN
MÁS A FAVOR DEL ESCEPTICISMO*
Brian LEITER
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Profesor Karl N. Lewllyn de Teoría del Derecho
y Director del Center for Law, Philosophy, and Human Values
de la Universidad de Chicago
Por más de doscientos años, los filósofos del derecho han estado ocu-
pados en la especificación de las diferencias entre dos sistemas de guía nor-
mativos que son omnipresentes en todas las sociedades humanas moder-
nas: el derecho y la moral. En los últimos cien años, lo que yo denominaré
el problema de la demarcación [en adelante, PD] —el problema acerca de
cómo distinguir entre estos dos sistemas normativos— ha sido el problema
dominante para la filosofía del derecho, para el cual la teoría denominada
positivismo jurídico ha ofrecido la respuesta más importante 1. Positivistas
* Traducción de Pau Luque Sánchez.
* Email: bleiter@uchicago.edu. Este artículo debe su existencia a una conversación de hace mu-
chos años con Larry LAUDAN. Una versión previa fue mejorada gracias al debate en la conferencia
internacional sobre Neutralidad y teoría del derecho, que tuvo lugar en la Universitat de Girona del 20
al 22 de mayo de 2010. Puedo recordar comentarios y preguntas de particular ayuda por parte de Eu-
genio BULYIGIN, Pierluigi CHIASSONI, Luis DUARTE D’ALMEIDA, Dan PRIEL, Verónica RODRÍGUEZ-BLANCO,
Stefan SCIARAFFA y Scott SHAPIRO. También agradezco a Frederick SCHAUER sus comentarios escritos a
un borrador del artículo. La penúltima versión fue mejorada gracias a las astutas críticas de un referato
anónimo para el OJLS y por las cuestiones planteadas por la audiencia en la conferencia internacional
sobre La naturaleza del derecho, organizada por la Universidad McMaster en Hamilton, Ontario, del
12 al 15 de mayo de 2011; fueron particularmente de ayuda las cuestiones o comentarios planteados en
aquella ocasión por Matthew KRAMER, Mark MURPHY, Giovanni RATTI y Kevin TOH.
1 Para una reconstrucción reciente y clara de esta manera de ver las cosas, véase GREEN, 2009.
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jurídicos com KELSEN, HART y RAZ afirman que la validez jurídica de una
norma no puede depender de que sea moralmente válida, ya sea en todos
los sistemas jurídicos o por lo menos en algunos posibles sistema jurídicos
(el alcance de esto marca la distinción entre las versiones fuerte y suave del
positivismo).
KELSEN nos dice, en la primera página de la Teoría Pura, que la teoría
«intenta responder a la cuestión sobre qué es el derecho y cómo es, no cómo
debería ser» 2, y en el segundo capítulo, sobre el «Derecho y la moral» esta-
blece que la «teoría del derecho —la teoría de la validez jurídica de las nor-
mas— no debe ser confundida con la ética, la teoría de la normas sociales
denominadas morales» 3. KELSEN afirma que «el derecho y la moral» deben
ser «entendidos como dos diferentes tipos de sistemas normativos», y sitúa
la diferencia entre ambos en el hecho de que el derecho implica un sistema
sancionador «coercitivo y organizado socialmente», mientras que la moral
no posee tal sistema sancionador, al que sustituye «la mera aprobación del
comportamiento conforme a las normas y la desaprobación o crítica en caso
de comportamiento en contra de las normas» 4.
La primera frase de El concepto de derecho establece que el propósito
de HART es el de «conseguir una comprensión del derecho, la coerción y la
moral, entendidos como fenómenos relacionados pero diferentes» 5. Identi-
fica, como es sabido, como uno de los tres principales problemas que guía
la investigación teórico-jurídica la pregunta «¿En qué sentido es diferente
la obligación jurídica, y en qué sentido está relacionada, con la obligación
moral?» 6. Este problema resulta dominante porque «el derecho y la moral
comparten un vocabulario, de manera que hay obligaciones, deberes y dere-
chos, tanto jurídicos como morales» y «todos los sistemas jurídicos estatales
reproducen, de manera sustancial, determinadas exigencias morales» 7. Esto,
por supuesto, provoca que la teoría rival más importante del positivismo, el
derecho natural, afirme que «la mejor manera de entender el derecho es ha-
cerlo como una rama de la moral o la justicia» 8. Los positivistas, claro está,
han rechazado esta última opción. Finalmente, como es de sobras conocido,
HART dedica un capítulo entero de El concepto de derecho a la relación entre
el Derecho y la moral, haciendo notar que los positivistas rechazan que «el
criterio de validez jurídica de normas jurídicas particulares que se utiliza
2 KELSEN, 1967: 1.
3 Ibid.: 59.
4 Ibid.: 62.
5 HART, 1994: vi.
6 Ibid.: 13.
7 Ibid.: 7.
8 Ibid.: 7.
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