Positivismo jurídico normativo, neutralidad y estado de derecho
| Autor | Bruno Celano |
| Cargo del Autor | Università di Palermo (Italia) |
| Páginas | 243-277 |
POSITIVISMO JURÍDICO NORMATIVO,
NEUTRALIDAD Y ESTADO DE DERECHO*
Bruno CELANO**
Università di Palermo (Italia)
1. INTRODUCCIÓN
Por lo general, en los debates entre filósofos del derecho, bajo el
rótulo «neutralidad» se discute la tesis según la cual la filosofía del dere-
cho es (o al menos puede y debe ser) una investigación conceptual o des-
criptiva, es decir, no normativa o moralmente neutral. Por investigación
conceptual o descriptiva se entiende un cuerpo teórico que no incluya,
entre sus principios y conclusiones, afirmaciones normativas sustantivas
o, más específicamente, afirmaciones morales o ético-políticas. A su vez,
desde este punto de vista, el concepto de derecho, tal como es recons-
truido a través del análisis conceptual, no es un concepto normativo o
moralmente cargado, es decir, no se trata del concepto de cómo debe ser
el derecho.
* Traducción de Federico José ARENA.
** (celano@unipa.it; www.unipa.it/celano). Versiones previas de este trabajo fueron presen-
tadas en el Seminario di filosofia del diritto de la Università di Palermo, en el DI.GI.TA. de la
Università di Genova, y en la conferencia «Neutrality and Legal Theory» (Girona, España, 21-22
de mayo de 2010). Agradezco por sus comentarios y críticas a Federico ARENA, Mauro BARBERIS,
Clelia BARTOLI, Marco BRIGAGLIA, Pierluigi CHIASSONI, Paolo COMANDUCCI, Elena CONSIGLIO, Isa-
bel FANLO CORTÉS, Riccardo GUASTINI, Giulio ITZCOVICH, Pau LUQUE SANCHEZ, Giorgio MANIACI,
Realino MARRA, José Luis MARTÍ, José Juan MORESO, Nicola MUFFATO, Giorgio PINO, Francesca
POGGI, Jahel QUERALT, Cristina REDONDO, Serena ROM ANO, Aldo SCHIAVELLO, Isabel TRUJILLO y
Francesco VIOLA.
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No sé si esta exigencia, cuando no es entendida en modo trivial, puede
ser satisfecha. De todos modos, tal como será discutida aquí, la neutralidad
será entendida en un sentido completamente diferente, a saber, como un
ideal ético o ético-político. Y mi trabajo será un ensayo de teoría del derecho
entendida como una investigación normativo-sustancial, acerca de la neu-
tralidad como ideal ético político que el derecho debe satisfacer.
Mi punto de partida es el positivismo jurídico normativo o la afirmación
según la cual es algo bueno y deseable que las leyes posean fuentes sociales
que sean fácilmente identificables, rápidamente accesibles y no controver-
tidas (s. 2). Sostendré que el positivismo jurídico normativo se encuentra
justificado sobre la base del valor —o ideal— de la neutralidad, tal como
será entendido aquí. Dicho de otro modo, aquello que hay de deseable en las
leyes que son tal como el positivismo jurídico normativo sostiene que deben
ser es, en un sentido a especificar, su neutralidad.
Ahora bien, ¿cuál es el concepto de neutralidad relevante aquí? y, ¿por
qué la neutralidad, así entendida, es un valor? Encontrar las respuestas a
estas preguntas exige, tal como intentaré demostrar, tomar en consideración
la idea de Estado de derecho (Rule of Law).
Por «Estado de derecho» entiendo, siguiendo el uso actualmente más
extendido entre los filósofos del derecho, un conjunto de características
formales e institucionales que, en distintos grados, el derecho puede po-
seer (s. 3). Estas características definen un ideal al que, tradicionalmente,
el derecho debería ajustarse. El positivismo jurídico normativo, sostengo,
se relaciona con la neutralidad a través del Estado de derecho. Existen dos
conexiones, una referida al Estado de derecho en general, y la otra referida
a una particular versión del Estado de derecho que llamaré «Estado de dere-
cho iluminista» (s. 5). La primera conexión se produce a través de la estabi-
lidad de las expectativas mutuas (s. 4). La segunda conexión surge de lo que
llamaré la «inherente neutralidad» de las prescripciones (s. 6). Bajo ambos
aspectos, como se verá, «la observancia del Estado de derecho es necesaria
si el derecho ha de respetar la dignidad humana» (RAZ, 1977: 221).
2. POSITIVISMO JURÍDICO NORMATIVO
Existen varias versiones disponible —más o menos robustas— del po-
sitivismo jurídico normativo (de ahora en más PJN). El PJN puede incluir
un compromiso con la separación de poderes y la fidelidad a la constitu-
ción (SCARPELLI, 1965); o puede incluir un compromiso con la democracia
(CAMP B ELL, 1996; también los argumentos de J. WALDRON suelen apuntar en
esta dirección, véase 2009: 689, 698, 700). El modo en el que yo entenderé
POSITIVISMO JURÍDICO NORMATIVO, NEUTRALIDAD Y ESTADO... 245
al PJN es mucho menos robusto, tanto que podría llamárselo esquelético (o
PJN mínimo). Por «positivismo jurídico normativo» entiendo la tesis según
la cual la separación del derecho y la moral, la separación de los fundamen-
tos de los enunciados jurídicos y de los juicios morales es algo positivo, algo
valioso y cuya consecución debe ser alentada 1.
Distinguiré dos versiones de PJN, una versión epistémica y una sustan-
tiva. El PJN sustantivo afirma que «el contenido moral del derecho debería
ser limitado» (MACCORM ICK, 1985: 37). Existen razones morales válidas
a favor de que el derecho reproduzca y haga cumplir sólo una limitada
porción del contenido de la moral — aun cuando cuál sea la porción de la
moral relevante sea una cuestión altamente debatida 2. El PJN epistémico
se refiere a la deseabilidad de la existencia de criterios —o tests— de va-
lidez jurídica (i.e. criterios de membresía de normas a un sistema jurídico)
que no sean morales y que, tanto como sea posible, sean trivialmente em-
píricos, no controvertidos y de fácil aplicación. El derecho, afirma el PJN
epistémico, debe ser reconocible e identificable como tal, y su contenido
capaz de ser determinado sobre la base de hechos o fuentes sociales (en
lo posible fácilmente accesibles, rápidamente identificables y no contro-
vertidos), independientes de la moral u otras consideraciones valorativas.
En definitiva, en su versión epistémica, el PJN dice que es deseable que la
existencia y el contenido del derecho puedan ser determinados «haciendo
referencia a hechos sociales» —hechos sociales no controvertidos y fá-
cilmente identificables— y «sin necesidad de recurrir a consideraciones
morales» (RAZ, 1979: 53).
La tesis central del PJN epistémico se parece a la tesis raziana de las
fuentes. Sin embargo, se distingue bajo dos aspectos. En primer lugar,
la tesis del PJN es que es deseable que el derecho pueda ser identificado
y su contenido determinado sobre la base de hechos sociales «no con-
trovertidos, fácilmente identificables y disponibles». Esta cláusula no
1 Se trata de una paráfrasis del modo en el que WALDRON define al PJN (2001, 411): «la tesis
según la cual la separabilidad del derecho y la moral —la separabilidad de los fundamentos de
las proposiciones jurídicas y de los fundamentos de las proposiciones morales—, es algo bueno
y, quizás, también indispensable (desde un punto de vista moral, social o político); además de,
ciertamente, ser algo que ha de ser apreciado y alentado». El rótulo es, en cierta medida, des-
afortunado, puesto que la expresión «positivismo jurídico normativo» ha sido usada, reciente-
mente, para designar «la versión del positivismo jurídico que identifica al derecho con normas»
(WALDRON, 2001: 411). Véase Ibid.: 411-2 para una discusión sobre la cuestión terminológica y
sobre las razones para preferir la expresión «positivismo jurídico normativo» en lugar de la frase
«positivismo jurídico ético» (CAMP BELL, 1996).
2 Según MACCORM ICK (1985: 32) el derecho debería imponer sólo deberes de justicia. En de-
ferencia a la libertad de consciencia y en respeto a la autonomía de los agentes, el derecho debería
abstenerse de intentar imponer deberes relativos a «cuestiones supererogatorias o de aspiración»,
nuestros deberes para con nosotros mismos y los deberes de afecto.
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