Juristenrecht. Inventando derechos, obligaciones y poderes
| Autor | Riccardo Guastini |
| Cargo del Autor | Catedrático de filosofía del derecho, Dipartimento di Cultura Giuridica «Giovanni Tarello», Universidad de Génova |
| Páginas | 207-222 |
JURISTENRECHT.
INVENTANDO DERECHOS, OBLIGACIONES
Y PODERES*
Riccardo GUASTINI**
Catedrático de filosofía del derecho, Dipartimento di Cultura Giuridica
«Giovanni Tarello», Universidad de Génova
«La neutralità scientifica è [...] un abito di vita, [...] il
nostro modo di partecipare alla lotta politica»
Norberto BOBBIO 1
1. EXPOSITORY VS. CENSORIAL JURISPRUDENCE
La concepción positivista de la ciencia jurídica —entendida como dis-
curso axiológicamente neutro, wertfrei— nace con la distinción de Jeremy
BENTHAM entre expository jurisprudence y censorial jurisprudence: esto
es, podríamos decir, entre «jurisprudencia descriptiva» y «jurisprudencia
crítica» 2. «Un libro de jurisprudencia —escribe BENTHAM— puede tener
uno de dos objetos: 1. Determinar qué es el derecho; 2. Determinar lo que él
* Traducción de Diego DEI VECCHI.
** (guastini@unige.it).
1 BOBBIO: 2000: 418.
2 En este contexto «jurisprudencia» tiene el sentido originario de «prudentia (o sapientia)
juris».
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debe ser. En el primer caso podría ser catalogado como un libro de jurispru-
dencia descriptiva; en el siguiente, un libro de jurisprudencia crítica: o, en
otras palabras, un libro sobre el arte de la legislación» 3.
Hace eco de la distinción de BENTHAM una bien conocida afirmación de
John AUSTIN: «La existencia del derecho es una cosa; su mérito o demérito
es otra. Una cosa es la indagación acerca de si el derecho existe o no existe;
aquella acerca de si resulta o no resulta acorde a un estándar asumido es
una indagación diferente. Una ley que realmente existe es una ley, aunque
de hecho no nos guste, o no concuerde con el texto según el cual regulamos
nuestra aprobación o desaprobación» 4.
El mismo punto de vista asume Hans KELSEN: su «teoria pura» propone
satisfacer «la necesaria separación entre la ciencia jurídica y la política» 5;
la teoría pura «se mantiene libre de todos los elementos extraños al método
específico de una ciencia cuyo propósito exclusivo es el conocimiento del
derecho [...]. Una ciencia tiene que describir su objeto tal como realmente
es, no prescribir cómo debiera o no debiera ser desde el punto de vista de de-
terminados juicios valorativos. Este último es un problema político y, como
tal, concierne al arte del gobierno, una actividad dirigida a valores, no un
objeto de la ciencia, que estudia realidades» 6.
BENTHAM y AUSTIN, y en idéntico modo KELSEN, pretendían distinguir el
conocimiento objetivo del derecho, libre de valoraciones, por un lado, (a) de
la crítica ética o política, así como de la aprobación (o justificación), del
derecho existente; y, por otro lado, (b) de la política del derecho (entendida
como conjunto de directivas de lege ferenda dirigidas al legislador).
Obsérvese que si se concibe al derecho como lenguaje —el lenguaje
de las autoridades normativas (constituyentes, legisladores, etc.) 7— ambas,
expository y censorial jurisprudence, devienen meta-lenguajes cuyo len-
guaje-objeto es el derecho mismo. Ambos conceptos (expository y censorial
jurisprudence) suponen una neta distinción lógica entre el lenguaje jurídico
y el lenguaje de los juristas.
Sin embargo, esta caracterización —de BENTHAM, AUSTIN y KELSEN— de
la jurisprudencia descriptiva (expository jurisprudence), como puro cono-
3 BENTHAM, 1996: 293 y ss.
4 AUSTIN [1879]: 220. Cfr. también en pp. 33 y 176 y ss.: «La jurisprudencia general [...] con-
templa al derecho como necesariamente es, más que como debería ser; del derecho como debe ser,
sea bueno o malo, más que del derecho como debe ser, para ser bueno»; «La ciencia jurídica [...]
se ocupa del derecho positivo [...] sin consideración de su bondad o maldad».
5 KELSEN, 1934: 3.
6 KELSEN, 1945: XIV.
7 BOBBIO, 1950.
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