STS 968/2002, 17 de Octubre de 2002

1.- El Procurador D. Antonio Boceta Díaz, en nombre y representación de D. Francisco , interpuso demanda de juicio declarativo ordinario de mayor cuantía, contra Dª Paula , Dª Angelina , D. Evaristo , D. Germán , D. Benedicto y D. Valentín y D. Jose María , D. Guillermo , Dª Lidia , Dª Raquel y Dª María Dolores y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia por la que: a) Se declaren nulas y sin efecto, las operaciones divisorias de los bienes quedados al fallecimiento de D. Luis Antonio por no haberse procedido a la previa y/o simultánea liquidación de la sociedad de gananciales habida entre el mencionado causante y su primera esposa Dª Natalia , por cualquiera de los dos motivos expresados al final del hecho octavo. b) Subsidiariamente, y para el supuesto de que no fuese acogida la nulidad, se acuerde la rescisión por lesión de acuerdo con los siguientes motivos que autónoma o conjuntamente se articulan: 1º.- Por no haberse operado la previa y/o simultánea liquidación de la sociedad de gananciales que Dª Natalia formaba con D. Luis Antonio . 2.º- Por la omisión de las partidas que aludimos en el hecho cuarto. 3.º- Por no incluir en el inventario de los bienes como partida del activo el usufructo que Dª Paula ostenta sobre la finca denominada "DIRECCION000 ". 4º.- Por no haberse incluido en el pasivo de la sociedad de gananciales formada por D. Luis Antonio y Dª Paula una deuda que esta sociedad mantiene con los siete hijos del causante como razonadamente explicamos en el hecho noveno y cuya cuantía deberá determinarse durante la tramitación de este procedimiento o en ejecución de sentencia. c) Se condene a los demandados a estar y pasar por lo que se dictamine, según se expresa en los pedimentos a) y b) anteriores. d) Y para el caso de que fuese acogido el 2º de nuestros pedimentos señalado con la letra b), se proceda en período de ejecución de sentencia, de conformidad con el artículo 1077 del Código civil a la elaboración de nuevo inventario y valoración de los bienes del causante, hasta conseguir la total partición y adjudicación de los mismos, labor que habrá de ser cumplida por los demandados juntamente con el actor, apercibiendo a estas personas que si no lo hacen en el plazo que por el Juzgado se les otorgue se efectuará por éste, designando a tal efecto la persona o personas que deban acometerla. Con la imposición de costas a los demandados que se opusieren a esta demanda.

2. - El Procurador D. Antonio Boceta Díaz, en nombre y representación de D. Valentín , D. Germán y D. Benedicto , se allanó íntegramente al contenido de la demanda.

3. - Los codemandados D. Jose María , D. Guillermo , Dª Lidia , Dª Raquel y Dª María Dolores , fueron declarados en rebeldía por haber transcurrido el plazo sin haber comparecido en autos.

4. - El Procurador D. Luis Losada Valseca, en nombre y representación de Dª Paula y Dª Angelina , contestó a la demanda oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación y terminó suplicando al Juzgado dictase sentencia por la que se declare no haber lugar a rescindir las operaciones particionales realizadas al fallecimiento de D. Luis Antonio , al no existir lesión en los derechos legitimarios del actor, declarándose asimismo no haber lugar a la nulidad del referido cuaderno particional realizado al fallecimiento del causante por el comisario contador partidor designado en el testamento del causante, por estar confeccionado el mismo con arreglo a la última voluntad del testador y habiendo quedado comprendido cuantos bienes quedaron al fallecimiento del causante, declarándose asimismo haber incurrido el actor y los que a su pretensión se hubiesen allanado en la cláusula sancionadora impuesta por el testador respecto a la prohibición testamentaria de interpelación judicial de las operaciones realizadas a su fallecimiento, y de todo ello con expresa condena de las costas causadas a la parte actora.

5. - La Procuradora Dª Carmen Carrasco Castelló, en nombre y representación de D. Francisco , contestó a la demanda oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación y terminó suplicando al Juzgado dictase sentencia por la que desestimando las pretensiones de la demanda, estimando las cuatro excepciones invocadas por la parte y absuelva a su representado, condenando al actor en todas las costas

6. - Las partes evacuaron los traslados que para réplica y dúplica les fueron conferidos. Recibido el pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente. Unidas a los autos las pruebas practicadas, se entregaron los mismos a las partes para conclusiones. El Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Ecija, dictó sentencia con fecha 1 de septiembre de 1.995, cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO: Que desestimando como desestimo las excepciones dilatorias planteadas por la Procuradora Dª Carmen Carrasco Castilló contra la demanda presentada por el Procurador D. Antonio Boceta Díaz, en representación de D. Francisco , a que se contrae este juicio, debo declarar y declaro haber lugar a entrar en el fondo del asunto, sin haber lugar a dictar sentencia absolutoria en la instancia. Que desestimando como desestimo la demanda presentada por el Procurador D. Antonio Boceta Díaz, contra Dª Paula , Dª Angelina , representadas por el Procurador D. Luis Losada Valseca, D. Evaristo , representado por la Procuradora Dª Carmen Carrasco Castilló, D. Germán , D. Benedicto y D. Valentín , allanados y representados por el Procurador D. Antonio Boceta Díaz y contra D. Jose María , D. Guillermo , Dª Lidia , Dª Raquel Dª María Dolores , declarados en rebeldía, debo absolver y absuelvo a los demandados de todas las pretensiones contenidas en el suplico de la demanda, imponiendo a la parte actora las costas causadas en esta instancia.

Interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de D. Francisco , la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Sevilla, dictó sentencia con fecha 13 de noviembre de 1996, cuya parte dispositiva es como sigue: FALLAMOS: Desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Francisco debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia condenando al apelante a las costas de la alzada.

1.- El Procurador D. Antonio de Palma Villalón, en nombre y representación de D. Francisco interpuso recurso de casación contra la anterior sentencia, con apoyo en los siguientes MOTIVOS DEL RECURSO: PRIMERO.- Con base en el apartado 3º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por quebrantamiento de las formas esenciales que rigen los actos y garantías procesales, infracción del art. 238.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial. SEGUNDO.- Con base en el apartado 3º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, por infracción del artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. TERCERO.- Con base en el apartado 3º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, por violación del art. 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. CUARTO.- Con base en el apartado 3º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, por violación del art. 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al modificar la "causa petendi". QUINTO.- Con base en el apartado 3º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, por violación del art. 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. SEXTO.- Con base en el apartado 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia de aplicación al presente supuesto: Infracción de lo dispuesto en el art. 1431 del Código civil, en concordancia con lo dispuesto en los arts. 1261, 1214 3.2 y 659 del mismo cuerpo legal y doctrina de este Tribunal. SEPTIMO.- Con base en el apartado 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción de lo dispuesto en el art. 1965 del Código civil sobre imprescriptibilidad de la acción de partición de herencia, en concordancia con lo regulado en los arts. 392 a 406, 432, 436, 440, 444, 447, 450, 459, 657, 999, 1051, 1249, 1250, 1253, 1932, 1941, 1942, 1951 y 1959 de nuestro código sustantivo. OCTAVO.- Con base en el apartado 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción de lo dispuesto en los arts. 1073 a 1081 del Código civil sobre motivos de rescisión de las particiones de herencias, en concordancia con los 1262 a 1270, 1300 a 1314, 1284, 1347 y 1361 del Código civil. NOVENO.- Con base en el apartado 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción de lo dispuesto en los arts. 620 del Código civil y la jurisprudencia que lo desarrolla, sobre las donaciones "mortis causa". DECIMO.- Con base en el apartado 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción de lo dispuesto en los arts. 1888 a 1894 del Código civil, sobre la gestión de negocio ajeno.

2. - Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, recurrida, el Procurador D. Luciano Rosch Nadal, en nombre y representación de Dª Paula y Dª Angelina y la Procuradora Dª Irene Arnes Bueno, en nombre y representación de D. Evaristo , presentaron sendos escritos de impugnación al mismo.

3. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 7 de octubre del 2002, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. XAVIER O'CALLAGHAN MUÑOZ

El presente proceso -típico "pleito de familia" por razón de una herencia- precisa partir de las personas que lo integran. El origen de la familia y causantes de la herencia lo fueron D. Luis Antonio , fallecido en 1991 y su esposa Dª Natalia , fallecida en 1934. De este matrimonio nacieron seis hijos: uno de ellos, D. Francisco es el demandante en la instancia y parte recurrente en casación; los demás son demandados: D. Evaristo , demandado y comparecido como tal en la instancia y parte recurrida en casación, y D. Germán , D. Benedicto y D. Valentín , que se han allanado a la demanda; la hermana Dª Natalia premurió y han sido demandados sus hijos, sobrinos del demandante, D. Jose María , D. Guillermo , Dª María Dolores , Dª Raquel y Dª Lidia , todos ellos declarados en rebeldía. Asimismo, han sido demandadas Dª Paula , segunda esposa de aquel causante (matrimonio contraído en 1940) y la hija, fruto de este matrimonio, Dª Angelina : ambos comparecidos y opuestos a la demanda bajo la misma defensa y representación y son parte recurrida en casación.

La acción ejercitada por el mencionado demandante D. Francisco se basa esencialmente en que no se practicó la liquidación de la comunidad de gananciales formada por sus padres, D. Luis Antonio y Dª Natalia por razón del fallecimiento de éste y así, formuló demanda en cuyo suplico solicitó, primero, la nulidad de la partición hecha por contador-partidor testamentario el 5 de abril de 1993 y, segundo, subsidiariamente, la rescisión por lesión, de la misma por igual razón y por la no inclusión de ciertas partidas.

La sentencia objeto del presente recurso de casación, de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Sevilla, de 13 de noviembre de 1996, confirmando la dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Ecija en fecha 1 de septiembre de 1995, desestima íntegramente la demanda, condenando al demandante en las costas causadas en ambas instancias.

Esencialmente se basa: primero, desestima la acción de nulidad por no apreciar causa de nulidad de la partición y, segundo, desestima la acción de rescisión por lesión porque ni cuantifica la lesión, es decir, no alega siquiera la lesión en más de la cuarta parte atendiendo al valor de las cosas que le fueron adjudicadas, ni, como dice literalmente la sentencia, "...por lo probado y alegado por el actor apelante no se produce causa real, objetiva, fundada y probada para ello" (la rescisión de la partición).

Frente a esta sentencia, la parte demandante en la instancia ha interpuesto el presente recurso de casación, en diez motivos, que contiene dos partes bien diferenciadas: la primera, los cinco primeros motivos, que se fundan en el nº 3º del artículo 1692 de la ley de Enjuiciamiento Civil, se refieren a cuestiones procesales; la segunda se refiere al fondo del asunto, se funda en el nº 4º del mismo artículo, tienes dos subpartes; los motivos sexto y séptimo se refieren a la acción de nulidad y los motivos octavo a décimo, a la de rescisión por lesión.

Antes de entrar en los motivos del recurso de casación es preciso clarificar la postura de esta Sala frente a una partición de la herencia del causante del que no se ha practicado previa o simultáneamente la liquidación de su comunidad de gananciales, sea ésta única o sean dos por haber concurrido dos matrimonios sucesivos.

La nulidad de la partición no está regulada orgánicamente en el Código civil sino que se aplica la normativa general de la invalidez del negocio jurídico (así, la sentencia de 13 de junio de 1992 lo dice, refiriéndose a "las mismas causas que las de los contratos"). Se producirá, por tanto, cuando falta un elemento esencial, cuando se contravenga una norma imperativa o prohibitiva o cuando concurra con vicio del consentimiento o un defecto de capacidad.

Como presupuesto -o elemento- esencial, se cuenta la determinación del patrimonio hereditario del causante. Y para poder hacerlo es imprescindible la fijación del suyo y del cónyuge o herederos del mismo, correspondientes a su parte de los bienes gananciales. En otro caso, se estaría practicando una partición de patrimonio a sabiendas de que es parcialmente ajeno.

Así ocurre en el presente: se practicó la partición de la herencia del causante D. Luis Antonio por el contador-partidor testamentario, sabiendo (había recibido un requerimiento notarial al respecto) que no se había liquidado la comunidad de gananciales formada por dicho causante y su primera esposa, fallecida en 1934, Dª Natalia ; sí se hizo la liquidación de la formada por el mismo y su segunda esposa, la viuda Dª Paula que compareció en la partición. En la misma se hace constar, que si aparecen "bienes o deudas derivadas de la liquidación de la sociedad de gananciales habida entre el causante y su primera esposa Dª Natalia se repartirán aquéllos y se dividirán éstas, en la misma forma en que ha quedado dividido el caudal objeto de las operaciones particionales".

Consecuencia de lo expuesto es la estimación del motivo sexto del recurso de casación interpuesto por la representación procesal del demandante en la instancia D. Francisco . Se funda en el nº 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y alega infracción del artículo 1431 en su redacción anterior a la reforma del Código civil operada por Ley 11/1981, de 13 de mayo.

El artículo 1431 antiguo, coincidente con el texto del articulo 1409 vigente, contiene una norma de liquidación de más de una comunidad de gananciales correspondientes a varios matrimonios sucesivos; presupone la falta de exacta constancia de los patrimonios gananciales y establece una primera exigencia de prueba y, subsidiariamente, una norma presuntiva. Nada se ha observado en el presente caso; simplemente se ha ignorado una evidente comunidad de gananciales que ciertamente existió y nadie pone en duda y se ha practicado una partición como si aquélla no hubiera existido; es decir, sin la determinación del patrimonio que correspondía al causante, que no incluye a la parte (sus gananciales) que correspondía a su primer cónyuge.

En este sentido, es de tener en cuenta lo expresado en la sentencia de esta Sala de 8 de marzo de 1995, que dice literalmente: "es también de tener en cuenta a estos efectos,

que si entre las facultades de los albaceas-contadores-partidores entra la de liquidar la sociedad ganancial del causante y el cónyuge viudo (sentencia de 18 de abril de 1928, 10 de enero de 1934 y 17 de abril de 1947, además de Ress. D.G.R.N. de 14 de marzo de 1903, 30 de abril de 1906, 31 de enero de 1912 y 22 de agosto de 1914), por la misma razón es evidente

que en casos como el aquí comprendido deba también liquidar la sociedad de gananciales del primer matrimonio, como trámite previo a la del segundo, con intervención para ello de los participes -herederos- de la primera esposa del causante, y en la de la segunda sociedad ganancial de la viuda y herederos del segundo matrimonio, nada de lo cual se ha hecho ni tan

siquiera intentado."

Se estima, pues, el sexto motivo, pues la partición -como se ha apuntado- cae en nulidad por carecer del presupuesto básico de determinación del patrimonio hereditario del causante, al no separarlo del correspondiente a los bienes gananciales de su primera esposa, tal como prevé el artículo 1409 vigente y 1431 anterior.

En consecuencia, no procede entrar en el análisis de los motivos séptimo al décimo, pues se refieren a la prescripción (que la sentencia de instancia aprecia, por reconducir la cuestión a la actio petitio hereditatis que no se ha ejercitado en el presente caso) y a la acción de rescisión, subsidiaria a la de nulidad.

En cuanto a los cinco primeros motivos, fundados en el nº 3º del artículo 1692 de la ley de Enjuiciamiento Civil, basta con hacer una simple mención para rechazarlos, aunque no tengan interés para la parte recurrente, pero atañen a normas que son de orden público. La denegación, razonada y justificada, de un medio de prueba, no implica por sí mismo, infracción del artículo 238.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial (motivo primero); no es precisa la relación de hechos probados en una sentencia del orden jurisdiccional civil, por lo que no se ha producido infracción del artículo 248 de la misma ley (motivo segundo); no ha habido incongruencia en la sentencia desestimatoria de instancia, pues ha sido una respuesta judicial negativa a una doble acción ejercitada, no dándose infracción alguna del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ni del 24 de la Constitución Española (motivos tercero y cuarto); sobre las costas, no cabe plantearse cuestión alguna, pues se altera lo resuelto al darse lugar al recurso de casación (motivo quinto).

Así pues, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1715.1.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, esta Sala debe resolver lo que corresponde dentro de los términos en que aparece planteado el debate, es decir, debe asumir la instancia y, por los razonamientos expuestos hasta aquí, procede declarar la nulidad de la partición, objeto de la acción principal ejercitada, por haberse practicado sin hacer previa o simultáneamente la liquidación de la comunidad de gananciales habida entre el causante y su primera esposa.

Asimismo, aplicando el artículo 1715.2 de la misma ley, debe condenarse en las costas de la primera instancia a los demandados personados y opuestos a la demanda, conforme a lo dispuesto en el artículo 523, sin condena respecto a los restantes. No procede condena en la segunda instancia. Tampoco en las de este recurso, en que cada parte satisfará las suyas.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español