STS, 28 de Diciembre de 2005

Ante la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, se ha seguido el recurso nº 4194/1998, promovido por DOÑA Almudena, DOÑA María Dolores Y DOÑA Virginia, y en el que ha sido parte demandada la DIPUTACIÓN FORAL DE GUIPUZCOA y EL AYUNTAMIENTO DE IRÚN, sobre aprobación definitiva del Plan General de Ordenación Urbana de Irún.

Dicho Tribunal dictó sentencia con fecha 8 de mayo de 2002 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "FALLAMOS.- Que, desestimando el recurso contencioso administrativo nº 4194/98 interpuesto por Dª Almudena, Dª María Dolores y Dª Virginia, representadas por el Procurador D. Alfonso José Bartau Rojas, contra el Acuerdo de 23 de junio de 1.998 del Consejo de Diputados dela Diputación Foral de Gipuzkoa por el que se aprobó definitivamente el Plan General de Ordenación Urbana de Irún, de forma parcial y con condiciones, debemos:

1. - Declarar como declaramos la conformidad a derecho del Acuerdo recurrido en el ámbito del presente recurso jurisdiccional, por lo que le confirmamos.

2. - No hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas".

Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de DOÑA Almudena, DOÑA María Dolores Y DOÑA Virginia, se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 29 de julio de 2002, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que formuló en fecha 11 de octubre de 2002 el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, solicitó se dictara sentencia "dando lugar al mismo, casando y anulando la resolución recurrida con los pronunciamientos que correspondan conforme a Derecho, anule la ordenación dada al área 5.3.10 en lo referente a la calificación de los solares de la CALLE000 de Irún, propiedad de las demandantes, como espacio "LL" del ámbito 5.3.10 y "RL-RB" del sector del colindante, pues son los dos primeros solares urbanos edificables desde 1965 y resulta arbitraria y contraria a los intereses generales su calificación como "espacios libres peatonales" o espacios libres privados pretendiendo convertirlos en jardines al igual que la calificación RB para la casa de su propiedad, cuyo carácter urbano y edificable, con pleno derecho a los aprovechamientos urbanísticos, debe ser reconocido, pues resulta ilegal y contraria a derecho tal actuación administrativa, impugnada en este proceso, cuando se pretenden edificar 75 viviendas en las colindantes Plazas de San Juan y Etxeandia, Ambito 5.3.11.00, por lo que se pide la anulación del precitado acuerdo aprobatorio y la asignación de la calificación urbanística "RV" a los solares y terreno de los demandantes, así como la anulación subsidiaria del Plan por extender sus efectos a Municipio colindante sin información pública previa y sin audiencia en la tramitación. Todo ello con imposición de costas a las Administraciones públicas demandadas".

El recurso de casación fue admitido por providencia de fecha 8 de marzo de 2005, ordenándose también, por providencia de 8 de abril de 2005, entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (Ayuntamiento de Irún y Diputación Foral de Guipuzcoa) a fin de que en el plazo de treinta días pudiera oponerse al recurso, lo que hizo el AYUNTAMIENTO DE IRÚN en escrito presentado en fecha de 5 de MAYO de 2005, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó se dictara sentencia en la que "declare la inadmisibilidad, o subsidiariamente desestime el recurso de casación interpuesto contra la Sentencia nº 481/2002, de 8 de mayo de 2002, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en el recurso contencioso-administrativo 4194/98 , confirmando la resolución judicial en todos sus extremos, con expresa imposición de costas a la parte recurrente".

Asímismo, por la representación de la DIPUTACIÓN FORAL DE GUIPUZCOA se presentó escrito en fecha 1 de junio de 2005 formulando oposición al recurso de casación y tras exponer los razonamientos que estimó pertinentes, solicitó a la Sala dictara sentencia "desestimando en su integridad el mismo confirmando la sentencia de fecha 8 de mayo de 2002, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco , con imposición de costas al recurrente".

Por providencia de 14 de noviembre de 2005 se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 20 de diciembre de 2005, en que tuvo lugar.

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernández Valverde, Magistrado de Sala

Se impugna en este recurso de casación la sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco (Sección 2ª) dictó en fecha 8 de mayo de 2002, y en su recurso contencioso administrativo nº 4194/98 , por medio de la cual se desestimó el formulado por Dª. Almudena, Dª. María Dolores y Dª. Virginia contra el Acuerdo del Consejo de Diputados de la DIPUTACIÓN FORAL DE GUIPÚZCOA de fecha 23 de Junio de 1998 (publicado en el Boletín Oficial de Guipúzcoa nº 128 de 9 de Julio de 1998) que aprobó definitivamente el Plan General de Ordenación Urbana de Irún, de forma parcial y con condiciones.

El presente recurso afecta al particular de dicho Acuerdo aprobatorio del PGOU en cuanto procede a la calificación de los solares de las recurrentes, sitos en la CALLE000 como espacio "LL" (del ámbito 5.3.10) y "RL-RB" (del sector colindante), pretendiendo las recurrentes la calificación como "RV".

("LL": Espacios Libres Peatonales dentro de la calificación de los Espacios Libres Públicos.

"RL": Espacios Libres Privados dentro de la calificación de Residencial.

"RB": Residencial Colectivo en bloque, dentro de la calificación de Residencial.

"RV": Residencial alineación a vial).

Ese acto administrativo fue impugnado en la vía contencioso administrativa por las actoras, alegando que el cambio de calificación producido (pues, antes de la aprobación era suelo urbano con una edificabilidad de 8 m3/m2) ---en cuanto a la parte "LL"--- (1) carece de sentido para un espacio libre peatonal (dado que linda directamente con plazas públicas, está situado entre muros, en acusada pendiente, de reducida superficie y ubicada entre edificaciones) entendiendo que tal decisión es arbitraria, determinante de desviación de poder, alejada de los intereses generales y carente de motivación; por su parte (2), por lo que se refiere a la parte calificada como "RL", chocaría abiertamente con la calificación de los suelos particulares circundantes, solicitando la de "RV-2", que es la otorgada a los mismos, insistiendo en desviación de poder que deduce de la autorización de construcción simultánea de 75 viviendas en suelos públicos de las plazas colindantes mientras se expropian los suyos privados; y (3) por lo que se refiere a la parte calificada como "RB", al margen de los demás argumentos, expone la discriminación, en cuanto a su edificabilidad, con los demás edificios colindantes ("RV-2"). Igualmente ---con carácter mas general--- las recurrentes insistían en la ilegalidad que suponía la extensión del PGOU al municipio colindante de Hondarribia, con ausencia de información pública del mismo, a pesar de estarse en presencia de modificaciones substanciales por alterar fundamentalmente el modelo territorial.

Ya en nuestra citada STS de 25 de enero de 2005 , hemos respondido, rechazándolo, al recurso de casación 4454/2001, formulado contra la sentencia, de la misma Sala, de 14 de mayo de 2001 , en su recurso contencioso administrativo 4139/1998, con pronunciamientos que, en lo que a este recurso afectan, hemos de ratificar.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco desestimó el recurso contencioso administrativo y las actoras han formulado recurso de casación, en el cual esgrimen cuatro motivos impugnatorios ---incluyendo en el último hasta siete infracciones diferentes--- , que estudiamos a continuación.

El primer motivo se formula así:

"Primero.- Quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia y de las que rigen los actos y garantías procesales, produciendo indefensión. Artículo 88-1-c) de la vigente Ley de la Jurisdicción 29/1998, de 13 de julio . Infracción de los artículos 69.1 de la Ley de la Jurisdicción de 1956 , vigente cuando el recurso se interpuso, en relación con la Disposición Transitoria Segunda de la Ley vigente 29/1998, de 13 de julio, y 56.1.3 de esta Ley ".

Este motivo debe ser desestimado.

Señala, en síntesis, la parte recurrente que los cuatro únicos Fundamentos de Derecho de la contestación a la demanda se remiten, todos ellos, al contenido "jurídico" del informe del arquitecto Sr. Peñuelas, dando los mismos por reproducidos y aceptándolos en todos los extremos las consideraciones que contiene.

Se trata ---el mencionado informe--- de un documento de los que acompañan con la contestación a la demanda de conformidad con el artículo 56.1.3 de la vigente Ley Jurisdiccional , cuya unión a los autos ni siquiera fue recurrida; no se trata de la contestación a la demanda, que se formula --- suscrita por letrado--- de forma absolutamente independiente, ni tampoco del dictamen emitido como consecuencia de una prueba pericial.

El segundo motivo se formula así:

"Quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia y de las que rigen los actos y garantías procesales, produciendo indefensión. Artículo 88-1-c) de la Ley de la Jurisdicción . Infracción de los artículos 9.3 y 24 de la Constitución , 248.3 de la LOPJ y 372 de la LEC anterior , y 209.2 de la LEC actual en relación con el 67 de la Ley de la Jurisdicción , por indefensión causada por la sentencia dictada".

El motivo no puede prosperar.

Expone la parte recurrente que la sentencia de instancia ni siquiera menciona las pruebas admitidas, ni las practicadas ni el concreto resultado obtenido, habiendo sido necesario en el presente caso tomar en consideración los hechos probados, ya que sobre ellos se había planteado cuestión en el proceso.

Este Tribunal, en sus SSTS de 21 de marzo y 14 de mayo de 2002 , entre muchas otras, en relación con la cuestión relativa a la motivación de las resoluciones judiciales, tras el análisis de las pruebas practicadas, ha sintetizado los siguientes criterios de aplicación jurisprudencial:

"

1. El derecho a la tutela judicial efectiva no exige que la resolución judicial ofrezca una exhaustiva descripción del proceso intelectual llevado a cabo por el juzgador para resolver, ni una pormenorizada respuesta a todas las alegaciones de las partes, ni siquiera la corrección jurídica interna de la fundamentación empleada, bastando con que la argumentación vertida exteriorice el motivo de la decisión ---la ratio decidendi--- en orden a un eventual control jurisdiccional, pues se cumple la exigencia constitucional cuando la resolución no es fruto de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad, como ha reconocido esta Sala y la jurisprudencia constitucional (por todas, SSTC 184/1998, de 28 de septiembre, F. 2, 100/1999, de 31 de mayo, F. 2, 165/1999, de 27 de septiembre, F. 3, 80/2000, de 27 de marzo, F. 4, 210/2000, de 18 de septiembre, F. 2, 220/2000, de 18 de septiembre, F. 2 y 32/2001, de 12 de febrero F. 5 ).

2. En este sentido, la motivación de las resoluciones judiciales, aparte de venir constitucionalizada en el artículo 120.3 CE es una exigencia derivada del artículo 24.1 CE , que permite conocer las razones de la decisión que aquéllas contienen y que posibilita su control mediante el sistema de los recursos (entre otras muchas, las SSTC 20/1982, de 5 de mayo, F. 1; 14/1984, de 3 de febrero, F. 2; 177/1985, de 18 de diciembre, F. 4; 23/1987, de 23 de febrero, F. 3; 159/1989, de 6 de octubre, F. 6; 63/1990, de 2 de abril, F. 2; 69/1992, de 11 de mayo, F. 2; 55/1993, de 15 de febrero, F. 5; 169/1994, de 6 de junio, F. 2; 146/1995, de 16 de octubre, F. 2; 2/1997, de 13 de enero, F. 3; 235/1998, de 14 de diciembre, F. 2; 214/1999, de 29 de noviembre, F. 5; y 214/2000, de 18 de diciembre, F. 4 ). Por ello, cuando la sentencia o la resolución que ponga fin al procedimiento guarde silencio o no se pronuncie sobre alguna de las pretensiones de las partes, dejando imprejuzgada o sin respuesta la cuestión planteada a la consideración del órgano judicial, aun pudiendo estar motivada, incurre en el vicio de la incongruencia omisiva o "ex silentio", denegadora de la justicia solicitada, que lesiona el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión que se reconoce en el artículo 24.1 de la CE.

3. No toda ausencia de pronunciamiento expreso a las cuestiones planteadas por las partes produce una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, pudiendo admitirse, excepcionalmente, su desestimación tácita, siempre que del conjunto de los razonamientos incluidos en la resolución y de las circunstancias concurrentes en el caso pueda inferirse razonablemente que el órgano judicial tuvo en cuenta la pretensión y, examinándola, tomó la decisión de desestimarla, omitiendo sólo el pronunciamiento expreso, pero no la decisión desestimatoria (entre otras muchas, SSTC 29/1987, de 6 de marzo, F. 3; 175/1990, de 11 de noviembre, F. 2; 3/1991, de 11 de marzo, F. 2; 88/1992, de 8 de junio, F. 2; 161/1993, de 17 de mayo, F. 3; 4/1994, de 17 de enero, F. 2; 91/1995, de 19 de junio, F. 4; 56/1996, de 15 de abril, F. 4; 26/1997, de 11 de febrero, F. 4; 16/1998, de 26 de enero, F. 4; 1/1999, de 25 de enero, F. 1; 215/1999, de 29 de noviembre, F. 3; y 86/2000, de 27 de marzo, F. 4 )".

Partiendo de la doctrina jurisprudencial anteriormente citada y, vistas las concretas respuestas y razonamientos de la Sala de instancia en relación con la pretensión de referencia (modificación de calificación urbanística), tal y como hemos anticipado, es evidente que no puede accederse a la estimación del motivo fundamentado en tal argumentación. La Sala de instancia, comenzando por la congruencia, da cumplida respuesta a la mencionada y concreta pretensión de la parte recurrente acerca de la pretendida calificación. El contenido y sentido de las respuestas podrá ser tomado en consideración por la parte recurrente, discutirse o rechazarse, pero el pronunciamiento jurisdiccional ha existido, en los términos requeridos por la jurisprudencia, y ha constituido una respuesta motivada y razonada a la pretensiones de admisión formulada.

A pesar de la exhaustiva y pormenorizada relación de medios probatorios que las recurrentes exponen, lo cierto y verdad es que no ha existido discrepancia en cuanto a los mismos, por cuanto no es de esta índole (de concreción de hechos probados) la cuestión suscitada, sino que, si bien se observa, la misma ha consistido en determinar si la actuación municipal, dentro de sus potestades discrecionales de planeamiento, al proceder a otorgar nuevas calificaciones urbanísticas a los terrenos de las recurrentes, se ha situado dentro de unos parámetros de corrección jurídica. Como señala la jurisprudencia de precedente cita tal comprobación no exige un detallado examen de todas y cada una de las pruebas admitidas y practicadas, sino, mas concretamente, poder deducir de las mismas ---como así ha hecho la Sala de instancia--- la concurrencia de una adecuada justificación del desarrollo de la potestad de planeamiento, que, como es sabido, se enmarca en el ámbito discrecional del ius variendi. Y, obviamente, ninguna prohibición legal existe limitadora del principio de contradicción procesal, para que la Sala valore el Informe emitido por el Arquitecto Director del PGOU ---unido como documento con la contestación a la demanda--- y pueda extraer del mismo la justificación que acredite la correcta actuación planificadora del Ayuntamiento. Como tal documento técnico, técnicamente podía haber sido contrarrestado por la parte recurrente, bien con otra aportación documental o bien con la correspondiente prueba pericial.

La sentencia, pues, no contiene los vicios que se le imputan.

El tercer motivo se formula así:

"Quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las Normas que rigen los actos y garantías procesales, produciendo indefensión. Artículo 88-1-c) de la Ley de la Jurisdicción en relación al artículo 60 de la Ley de la Jurisdicción ; a sus Disposición Transitoria 2ª , en relación al artículo 71.2, y a los artículos 43 de la Ley de la Jurisdicción C-A anterior en relación al 24 de la Constitución ".

El motivo no puede prosperar, por cuanto la Sala se limita a señalar en el último párrafo del Fundamento Octavo de la sentencia la limitación que el artículo 71.2 impone a la estricta función jurisdiccional, en el ámbito de las actuaciones discrecionales, por cuanto los órganos jurisdiccionales sí pueden suplir a la Administración en su actividad reglada y sí pueden determinar el contenido de los actos reglados, e, incluso, la parte reglada de los actos discrecionales.

El cuarto motivo se formula así:

"Cuarto.- Infracción de las normas del Ordenamiento Jurídico y de la Jurisprudencia, aplicables a la resolución del caso objeto de debate. Artículo 88-1-d) de la Ley de la Jurisdicción ".

Las siete infracciones que en el motivo se contienen son las siguiente:

Introducción de una nueva ordenación de planeamiento municipal. Arts. 32, 36, 40.1.A) y 57 de la Ley del Suelo de 1976 y 127 y 132.2.B ) y C) del Reglamento de Planeamiento. Art. 57 de la Ley 7/1985, de 2 de abril. Infracciones de Procedimiento y de Fondo .

Este apartado del motivo no puede prosperar.

Para demostrar que en la aprobación definitiva se introdujeron modificaciones substanciales no basta con enumerarlas, hay que caracterizarlas, y mostrar a la Sala la importancia que tienen en la estructura general del territorio (es decir, en "los criterios y soluciones del Plan", según dice el artículo 130 del Reglamento de Planeamiento ). Para ello es necesario, (salvo excepciones), una prueba pericial adecuada, que la parte actora no solicitó en el pleito.

Y no es suficiente decir que el Plan incide sobre el municipio colindante de Hondarribia, haciéndose supramunicipal. Ello es inexacto. El Plan General aprobado no se hace "supramunicipal" por aceptar las prescripciones del "Protocolo para la compatibilización de planeamientos y coordinación de actuaciones entre los Municipios de Hondarribia e Irún", sino que se limita a aceptar aquéllos que afectan en concreto al término municipal de Irún. Y entonces el problema sigue siendo el mismo: no se ha probado debidamente que esas determinaciones afecten a las líneas maestras del Plan que aquí se impugna.

A lo anterior debemos añadir otras dos causas:

1. La primera, porque el citado Protocolo no es el acto que aquí se recurre, y, en consecuencia, no puede juzgarse en este recurso de casación su conformidad o disconformidad a Derecho.

2. La segunda, porque, con Protocolo o sin él, la Administración autonómica competente para la aprobación definitiva tiene en todo caso facultades para introducir aquellas determinaciones que, por referirse a la compatibilidad entre los planeamientos de dos Municipios colindantes, tienen naturaleza supramunicipal ( STS de 21 de Febrero de 1994, 25 de Octubre de 1995, 16 de Enero de 1998 y 14 de Noviembre de 2002, entre otras).

Quebrantamiento de los artículos 9.1 y 103 de la Constitución por incurrir en arbitrariedad y lesionar los intereses generales de la ciudad.

Lo que aquí expresa la parte actora es su opinión de que no es racional pretender "enajenar a particulares los espacios públicos de la Plazas Etxeandia-San Juan ---ámbito 5.3.11--- para que se construyan sobre ellas 75 viviendas privadas y al mismo tiempo pretende(r) expropiar los terrenos de mis mandantes directamente colindantes con tales Plazas, para convertirlos en espacios libres y jardines".

Todo ello pertenece al ámbito de la política urbanística, al "ius variandi" de la Administración, la cual ha diseñado esas zonas inedificadas de la forma que más conveniente ha creído, frente a cuyo designio (no infringiéndose preceptos legales ni principios jurídicos) no puede prevalecer ni la opinión de las actoras ni la de los Tribunales de Justicia. Por ello razona así la Sala de instancia --- como hiciera en su anterior Sentencia de 3 de mayo de 2002 --- con toda corrección:

"En el supuesto que nos ocupa, tanto los hechos, como la decisión del planificador aparecen justificadas en términos de racionalidad. Cuestión distinta es que desde la perspectiva de los recurrentes hubiera sido preferible otro modelo de intervención urbanística en la zona, o que no se interviniera urbanísticamente en dicha zona manteniendo la situación preexistente. Entre los objetivos de la intervención determinada estaba el resolver la falta de continuidad urbana compatibilizándola con el mantenimiento de los espacios públicos representativos. La parte recurrente si cuestionaba la ordenación desde la perspectiva de la desviación de poder, o del control de la discrecionalidad, debió cuando menos cuestionar que no existía el presupuesto de hecho en que se basó la decisión de posibilitar la construcción de 75 viviendas en el área considerada, y que fue la valoración del espacio urbano como deslavazado, con una falta de continuidad urbana que, según se valoró discrecionalmente, debía solventarse mediante una intervención constructiva limitada que configurara una escena urbana más integrada. La Asociación de Vecinos recurrente defiende otra opción, que es el mantenimiento del espacio público actual, según el uso tradicional, libre de cualquier tipo de edificación. Pero ello no es sino una opción posible defendible, pero no única. La Administración, en definitiva, ha actuado dentro de los márgenes del ejercicio de su potestad discrecional, adoptando una decisión urbanística dentro de los márgenes de esta potestad, sin que dicha decisión, en los términos en que ha sido motivada y argumentada en la propia norma de planeamiento, se presente como ilógica o irracional, sino que aparece justificada en unos presupuestos de hecho, la existencia de una falta de continuidad urbana en la zona que no ha sido cuestionada, y unas soluciones de intervención urbanística integral de la zona, que no se presentan en absoluto carentes de justificación".

Debe, además, tenerse en cuenta que los terrenos donde se pretende la construcción de las mencionadas 75 viviendas ---actuación que se contrapone a la de los terrenos de las recurrentes--- no son "zonas verdes o espacios libres", sino un espacio sobrante de una expropiación que en el Plan de 1965 no está calificado como zona verde o espacio libre. Y esta circunstancia cambia totalmente el enfoque del problema, como veremos a continuación.

Actuación arbitraria contraria a los artículos 9.3, 14 y 103.1 de la Constitución y 3.1.G), 12.1.B) y 12.2.1.C) de la Ley del Suelo de 1976 y 25.1.C) y 29.1.D) del Reglamento de Planeamiento (Real Decreto 2159/1978, de 23 de Junio ).

Tampoco desde esta perspectiva el motivo puede prosperar, por la una primera y fundamental razón: porque el acto de que se trata no constituye una modificación del Plan anterior, sino un Plan nuevo.

Así se deduce sin duda del propio Preámbulo del Plan, donde se afirma que:

"Tras su tramitación por el Ayuntamiento, se presenta para aprobación definitiva por esta Diputación Foral de Guipuzkoa el Plan General de Ordenación Urbana de Irún.

El documento que se presenta a aprobación tiene por objeto la adaptación y revisión del planeamiento urbanístico vigente hoy en el municipio, el Plan General de Ordenación Urbana de 1965, que, a pesar de los más de treinta años transcurridos desde su aprobación y de los diversos expedientes de modificación tramitados y aprobados mientras tanto, no había sido objeto todavía de la necesaria adaptación a la legislación urbanística vigente ni de una reconsideración integral de sus propuestas a fin de dotar al municipio de un documento de planeamiento general acorde con sus actuales circunstancias urbanísticas, sociales y económicas".

Así pues, no nos encontramos ante una mera modificación del Plan anterior del año 1965, sino de un Plan nuevo, de forma que resulta inaplicable el artículo 50 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 9 de Abril de 1976 .

Más aún: incluso en el supuesto de que nos halláramos ante una modificación del Plan, aquel precepto no sería aplicable, porque se refiere a las zonas verdes o espacios libres "previstas en el Plan", cosa que no ocurre con los espacios de que se trata, que en el Plan General de 1965 estaban calificados (polígono 49) como zona oficial, edificabilidad 8 m3/m2, superficie de 19.840 m2, volumen 44.800 m3, 200 viviendas, más equipamientos y espacios libres.

Y no se ha demostrado en absoluto que los espacios libres que en esa zona prevé el Plan impugnado no respeten los señalados en el Plan de 1965, pues prevé para ese ámbito lo siguiente:

"

1. Superficie mínima de 11.500 m2 de suelo libre para la configuración de una o dos plazas de uso público.

2. Mantenimiento como plaza del espacio histórico y actual conocido como plaza de San Juan, cualquiera que sea la solución que se adopte, bien sea integrada en una plaza o bien compartiendo el espacio con una nueva ordenación de la plaza de Jenaro Etxeandia.

3. Eliminación al máximo posible de las actuales servidumbres de tráfico rodado para garantizar el disfrute peatonal de la zona.

4. Supresión en todo el ámbito del aparcamiento en superficie.

5. Creación de aparcamientos y viales subterráneos, contemplándose en su caso la creación de áreas o galerías comerciales también subterráneas, sin que computen en la superficie máxima a construir y coordinadas con locales de negocio a nivel de calle.

Asimismo, en la Ficha que el Plan General dispone para el ámbito, se establece una superficie máxima a construir de 14.000 m2 de los cuales al menos 4.000 m2 deberán destinarse a equipamientos y servicios para ampliación de las actuales instalaciones del Ayuntamiento, y el resto se destinarán a usos residenciales con un máximo de 75 viviendas, no señalando ningún otro condicionamiento particular de ordenación, localización, tipologías, compatibilidad de usos, etc., elementos todos ellos, que deberán resolverse mediante el proceso que se ha de seguir".

Como se ve, no hay término hábil para concluir que los espacios libres previstos en el Plan de 1965 no se respeten en el Plan aquí impugnado.

Infracción de los artículos 12.1.b) y 12.2.c) y párrafo final de la Ley del Suelo de 1976 y 25.c) y 29.1.d) del Reglamento de Planeamiento, aprobado por el Real Decreto 2159/1978, de 23 de Junio .

Al margen de lo que acabamos de decir, hemos de añadir otras razones:

1. - En primer lugar, tampoco ha demostrado la parte actora, con la oportuna prueba pericial, que los espacios libres previstos en el Plan no guarden la proporción de 5 m2 por habitante establecida en el artículo 12.1.b) del T.R.L.S. de 1976 o no respete la que para el suelo urbano prevé el artículo 29.1.d) del Reglamento de Planeamiento . La parte recurrente acude, en apoyo de su argumento, a una frase del apartado "Espacios libres" del acuerdo de aprobación definitiva, a cuyo tenor "el cumplimiento del standard de 5 m2/hab. establecido en la legislación urbanística supone que la dotación actual en el horizonte demográfico del Plan acumularía un déficit de aproximadamente 24 hectáreas de suelo con calificación de sistema general". Pero la parte recurrente entiende mal esa frase: no es que con los espacios libres previstos en el nuevo Plan el déficit llega a ser de 24 hectáreas, sino que para que ese resultado no se produzca, se prevén unas dotaciones adicionales de 32 hectáreas, lo cual arroja un balance final de 6'11 m2/hab., superior al standard citado en el artículo 12.1.b) del T.R.L.S. de 1976 .

   Y, por otra parte, tampoco ha demostrado la parte actora que las dotaciones referidas en las letras c) y d) del artículo 12.2.1 no hayan sido previstas en función de las características socioeconómicas de la población de Irún y de acuerdo con la legislación específica.

   Pero, además, debe tenerse presente que los Planes de Urbanismo tienen una vigencia indefinida ( artículo 45 del T.R.L.S. de 1976 ) y que el simple uso continuado en contrario no puede llegar a violentar las previsiones urbanísticas. El Plan de 1965 contenía una calificación concreta del terreno (que no era la de zona verde o espacio libre) y esta es una previsión que ha estado vigente durante todos estos años, hasta la aprobación del Plan que ahora se impugna.

   En todo caso, aunque se hubiera producido esa afectación tácita, ello no hubiera impedido que el Plan General hubiera desafectado a su vez el terreno imponiendo una calificación distinta, ya que los Planes de Urbanismo tienen esa virtualidad.

2. En el aspecto mas concreto de los terrenos de las recurrentes, y como antes hemos expuesto, uno de los hilos conductores de todo el litigio, desde la perspectiva de las citadas recurrentes, es la contradicción que supone (y que las mismas combaten bien como decisión arbitraria o ilógica, bien como desviación de poder), el expropiar los terrenos de las recurrentes para llevar a cabo la actuación prevista, con una evidente proyección pública, y, por otra parte, a pocos metros, dedicar los terrenos públicos de las Plazas colindantes a unas edificaciones de viviendas privadas. Como sabemos, ya en nuestra citada STS de 25 de enero de 2005 , hemos respondido ---ratificándolo--- a este último aspecto, al rechazar el recurso de casación 4454/2001, formulado contra la sentencia, de la misma Sala, de 14 de mayo de 2001, en su recurso contencioso administrativo 4139/1998 .

   En relación con el aspecto que nos ocupa las recurrentes se vienen oponiendo ---y así insisten en esta infracción de su cuarto motivo--- a la triple ("LL", "RL" y "RB") calificación de sus terrenos de 1.293 m2.. Como sabemos, la Sala de instancia, de conformidad con la justificación ofrecida por el Ayuntamiento, ha rechazado la existencia de los vicios que se imputa a tal determinación planificadora.

   Basta con observar la planimetría y el reportaje fotográfico del entorno para comprobar que una decisión del Ayuntamiento planificador en la línea propuesta por la parte recurrente ---que pudiera calificarse de unificadora---, otorgando a los terrenos urbanos la calificación de los edificios colindantes ("RV-2"), sin duda, se habría ajustado al Ordenamiento jurídico; en síntesis, habría mantenido lo previsto en el anterior PGOU de 1965. Pero el Ayuntamiento, en uso de su legítima potestad ha optado por una solución distinta, que es la que nos corresponde enjuiciar.

   1. No es cierta, sin embargo, la afirmación que realiza la recurrente en el sentido de carecer la Administración de discrecionalidad y libertad para declarar "espacio libre peatonal" ("LL") un céntrico solar urbano rompiendo con ello la ordenación de la manzana. Desde ahora, debemos rechazar la conexión (que las recurrentes pretenden) entre las dos actuaciones urbanísticas. Las sentencias ---de la Sala de instancia y de esta misma--- ya han ratificado la primera de ellas, debiendo añadirse que la misma no resulta contradictoria u opuesta en sus principios a la que ahora nos ocupa. Se trata de actuaciones distintas, sin conexión entre sí y con finalidades diferentes.

      Con la actuación que se enjuicia el Ayuntamiento permite el acceso directo, mediante una escalinata ---dada la diferencia de cotas--- a una calle ("callejón Beraqueta") peatonal posterior, que quedaría prácticamente condenado, de cerrarse la manzana en los términos que pretenden las recurrentes, y ello con la finalidad de creación de un espacio ajardinado entre las CALLE000 y Beraqueta, incorporando dicho espacio a las mencionadas calles, con la supresión de los muros y desnivel existente. Con tal apertura, y con la consiguiente incorporación del callejón hasta ahora marginal, el mismo se incorpora a la escena pública transitable, con el establecimiento de una nueva articulación marginal ---hasta ahora--- inexistente. En síntesis, lo que se pretende con la actuación urbanística que se discute es ---justamente--- paliar y reducir ese mencionado carácter secundario y marginal del callejón en función del interés público y ciudadano, por cuanto el interés particular quedará compensado al adoptarse el sistema de expropiación. La Sala de instancia ha considerado que tal previsión urbanística "entraría dentro del margen de la potestad discrecional del planificador", rechazando que la misma sea arbitraria o que constituya una desviación de poder, imputando a las recurrentes la ausencia de una prueba pericial "que pueda desterrar las conclusiones en las que se soporta la Administración".

   2. Por lo que hace referencia a la calificación del resto del actual jardín como "RL" (espacio libre privado) ---con lo que resultaría inedificable--- las recurrentes insisten en la coetánea determinación en la Plaza colindante, reduciendo espacios públicos, para compensarlos mediante actuaciones como la aquí discutida. La justificación ofrecida por el Ayuntamiento en relación con la Ordenanza RL hace referencia al mantenimiento de la ordenación actual del centro histórico de Irún y va dirigida a todos los espacios libres ajardinados y arbolados de dominio privado, excluyendo la edificación de los mismos.

   3. Mediante la calificación de la actual zona construida como "RB" (residencial en bloque) se mantienen los actuales volúmenes edificados, explicándose las circunstancias específicas de sus origen, señalando la sentencia de instancia como las previsiones del Plan anterior no pueden ser condicionantes de las actuales decisiones del planificador, cuando, además, lo que ahora se hace es consolidar la edificación preexistente, sin poder compararse con las colindantes al tratarse de una edificación aislada, rechazándose, en síntesis, el incorrecto ejercicio de la potestad discrecional de planificar.

      Con reiteración venimos señalando ( SSTS 30 de septiembre de 1987, 23 de mayo de 1990 y 1 de octubre de 1991 ) que "en el planeamiento urbanístico procede distinguir una actividad jurídica o reglada, que viene sometida a normas formales o materiales de obligada observancia y acatamiento, y una actividad de oportunidad técnica o discrecional, en la que se elige, entre varias alternativas, una determinada solución de modelo global u orgánico del territorio, que se concreta, en relación con el uso del suelo, en la asignación de un destino a cada terreno, según el criterio técnico de los redactores del Plan, cuya discrecionalidad viene limitada por la congruencia de esas soluciones concretas elegidas con las líneas directrices que diseñan el planeamiento, su respeto a los estándares legales acogidos en el mismo y su adecuación a los datos objetivos en que se apoya, siendo, por tanto, condición esencial para el éxito de una pretensión de nulidad del Plan o de alguna de sus determinaciones singularizadas, la de que se constate la infracción de una norma legal (actividad reglada) o se acredite disconformidad o incongruencia con los hechos determinantes de la decisión".

      Por otra parte igualmente de forma reiterada hemos señalado que "de la racionalidad en la actuación administrativa deriva una necesidad de coherencia en el desarrollo de los criterios de planificación" ( STS 8 octubre 1990 ), y puesto que ha de presumirse que las reglas generales del plan "obedecen a un designio racional ... apartarse de él supone una incoherencia si tal desviación no aparece respaldada por una justificación suficiente" (STS 20 marzo 1990 ). Añadiéndose que "esta coherencia del Plan, exigencia racional imprescindible salvo causa justificada, implica una importante reducción de la discrecionalidad, discrecionalidad ésta profunda en el momento inicial de la redacción y atenuada a medida que se va produciendo su concreto desarrollo. En efecto, sobre la base de una observación de la realidad y de una reflexión en la que atendiendo a diversos objetivos se contemplan y analizan las distintas alternativas posibles ha de producirse la elección de un determinado modelo territorial que además ha de justificarse; éste es el momento de máxima discrecionalidad pues son posibles varias ---incluso muchas---soluciones jurídicamente indiferentes. Pero después, una vez elegido el modelo y fijados los criterios de la ordenación propuesta, con las líneas generales del planeamiento se va atenuando la discrecionalidad como consecuencia de la propia decisión ---elección--- del planificador: las concretas calificaciones del suelo han de resultar coherentes con la decisión inicial, de donde deriva que el amplio abanico primario de posibles calificaciones se va reduciendo, siendo posible que incluso desaparezca la discrecionalidad cuando ya sólo resulte viable una única solución que se imponga por razones de coherencia"; así SSTS de 2 de abril de 1991, 15 marzo 1993, etc ..

      Como venimos señalando tales decisiones de la Sala de instancia, comprobando la correcta discrecionalidad del Ayuntamiento de Irún, han de ser confirmadas: Efectivamente, en la decisión aprobatoria del PGOU se contiene una estrategia urbanística ---propia y genuina del nuevo Plan General--- que ha modificado las expectativas de los terrenos de las recurrentes al considerar inadecuado su desarrollo manteniendo la anterior edificabilidad por las razones que sobradamente hemos examinado, y ello sin que en el mismo supuesto enjuiciado, como ya quedó indicado, se haya practicado prueba pericial alguna a instancia de la parte recurrente con la que se hubiera acreditado que por la Administración, respecto de las determinaciones urbanísticas combatidas, se hayan traspasado los límites racionales y naturales de sus facultades discrecionales.

Infracción de los artículos 9.3 y 24.1 de la Constitución en la justificación de las modificaciones introducidas en la calificación urbanística de los solares y propiedades de mis mandantes.

Alteración de la aprobación definitiva del modelo territorial fundamental de la ciudad infringiendo los artículos 10 a 13 de la Ley del Suelo de 1976 y 25 y 124 del Reglamento de Planeamiento. Para desestimación de ambas infracciones basta la remisión a lo ya dicho en relación con la CUARTA.

Existencia de modificación substanciales que no respetan lo establecido en los artículo 132.3.B), párrafo segundo .

La motivación de la desestimación es la misma del apartado anterior.

Al declararse no haber lugar al recurso de casación procede condenar en costas a la parte recurrente. A la vista de las actuaciones procesales, esta condena sólo alcanza, respecto de las minutas de Letrados, a la cantidad máxima de 3.600'00 euros por cada parte recurrida. ( Artículos 139.2 y 3 de la Ley Jurisdiccional 29/98 ).

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.