Libre competencia empresarial y uniones de empresarios: una realidad compleja de conciliar en el ámbito de la contratación pública
| Autor | Javier Guillén Caramés |
| Cargo del Autor | Catedrático de Derecho Administrativo |
| Páginas | 401-426 |
LIBRE COMPETENCIA EMPRESARIAL Y UNIONES
DE EMPRESARIOS: UNA REALIDAD COMPLEJA
DE CONCILIAR EN EL ÁMBITO
DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA*
COMPETITION LAW AND TEMPORARY ASSOCIATIONS:
A COMPLEX REALITY TO CONCILIATE IN THE FIELD
OF PUBLIC PROCUREMENT
Javier GUILLÉN CARAMÉS
Catedrático de Derecho Administrativo
Universidad Rey Juan Carlos
Consultor Académico Herbert Smith Freehills
RESUMEN: Las uniones de empresarios son un importante instrumento de colaboración empresarial y desarrollan un pa-
pel relevante en el ámbito de la contratación pública. La finalidad perseguida es que las empresas de menor tamaño,
especialmente pymes, puedan reunir los requisitos de capacidad y solvencia necesarios para acudir a determinadas
licitaciones públicas que, de otra manera, no tendrían la posibilidad de hacerlo y, de este modo se favorezca la libre
concurrencia empresarial. Esta tradicional fórmula de colaboración ha suscitado diversas cuestiones e interrogantes en
el ámbito de la contratación administrativa y del Derecho de la Competencia que ha hecho que el nuevo texto de la LCSP
haya incluido determinadas previsiones, no completas ni acabadas, en torno a la figura de las uniones de empresarios
que hace que se tengan que reconsiderar diversos aspectos de su régimen jurídico lo que constituye el objeto de estudio
del presente trabajo.
Palabras clave: uniones de empresarios; contratación pública; Derecho de la Competencia; órganos de contratación;
capacidad y solvencia.
ABSTRACT: Temporary associations of economic operators are an important tool of business collaboration and play a relevant
role in the field of public procurement. The aim is that smaller companies, especially SME, can meet the capacity and
solvency requirements necessary to attend certain public tenders that, otherwise, would not have the possibility to do so
and, in this way, promote free competition. This traditional instrument of collaboration has raised several questions and
questions in the fields of public procurement and antitrust that has made the new text of the LCSP have included certain
provisions, not complete or finished, around the figure of the temporary associations that makes that different aspects of
their legal regime have to be reconsidered. The analysis of these reforms will constitute the main aim of this study.
* Este trabajo se ha hecho en el marco del Proyecto de Investigación concedido por el Ministerio
de Economía y Competitividad: «Derecho Administrativo sancionador y regulación económica: nuevos
retos en el ejercicio de la potestad sancionadora sobre las personas jurídicas» (DER 2017-84509-R) y
del Proyecto de Investigación «Estudios sobre el Derecho de la Regulación Económica» (V-730), de la
Universidad Rey Juan Carlos y Herbert Smith Freehills.
402 JAVIER GUILLÉN CARAMÉS
Keywords: temporary associations of economic operators; public procurement; competition law; contracting authori-
ties; legal capacity and solvency.
SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN.—II. UNIONES DE EMPRESARIOS Y DERECHO DE LA COMPETENCIA: 1. Marco jurídico
establecido por la LCSP ante posibles indicios colusorios por parte de una unión de empresarios en el marco de una
licitación pública. 2. Perspectiva formal. La indefinición del procedimiento a seguir ante la detección de indicios coluso-
rios por parte de una unión de empresarios: incierto y problemático desarrollo reglamentario: 2.1. Indicios colusorios:
delimitación y alcance. 2.2. Procedimiento sumarísimo. 2.3. Indeterminación acerca de las consecuencias jurídicas de la
intervención de las autoridades de competencia. 3. Perspectiva material: elementos sustantivos que acreditan la posible
conducta anticompetitiva de una unión de empresarios: 3.1. La concurrencia en una unión de empresarios a una licita-
ción pública no es una infracción per se del Derecho de la Competencia. 3.2. Acerca de la constitución de una unión de
empresarios con la finalidad de formar un cártel: la unión de empresarios como instrumento de formalización del cártel.
3.3. Test legal desarrollado por las autoridades de competencia para verificar la posible vulneración del Derecho de la
Competencia por parte de una unión de empresarios: acerca de la capacidad individual de los miembros de la unión
para acudir a la licitación pública. 3.4. La aquiescencia de las autoridades de competencia con los procedimientos de
contratación: la posible vulneración del principio de confianza legítima. 3.5. Sobre la eficiencia económica de las uniones
de empresarios.
I. INTRODUCCIÓN
se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento
Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero (en adelante,
tradicional figura de las uniones temporales de empresas (en adelante UTE) que
ya estaba prevista, al menos a efectos fiscales por la Ley 18/1982, de 26 de mayo,
sobre régimen fiscal de agrupaciones y uniones temporales de Empresas y de las
Sociedades de desarrollo industrial regional.
Como se examinará a lo largo de este trabajo las uniones de empresarios man-
tienen su configuración como instrumento de colaboración empresarial, sin per-
sonalidad jurídica, con la finalidad de poder reunir los requisitos de solvencia ne-
cesarios para acudir a determinadas licitaciones públicas que, de otra manera, no
tendrían la posibilidad de hacerlo 1. Sin embargo, esta posibilidad de colaboración
empresarial ha suscitado diversos problemas en la contratación administrativa que
ha hecho que el nuevo texto de la LCSP haya incluido determinadas previsiones
que, por cierto, precisarán de un complejo y extenso desarrollo reglamentario, en
torno a la figura de las UTE.
Por otro lado, la salvaguarda de la libre competencia que se configura como
uno de los principios vertebradores de la contratación pública ha hecho que las
autoridades de competencia miren con cierto recelo a esta forma de colaboración
empresarial, debido a la posibilidad real y potencial de que a través de este instru-
mento se puedan producir conductas anticompetitivas que resulten dañinas para
el mercado de contratación administrativa y, en consecuencia, para el conjunto
concretas al respecto que serán examinadas a continuación.
1 Como señala GALLEGO CÓ RCOLES, A., «las UTE son figuras necesarias para que las pymes, que
representan la práctica totalidad del tejido empresarial de nuestro país (en concreto, el 99,87 por
100), puedan resultar adjudicatarias de contratos públicos», vid. «UTE y contratación pública: al-
gunas consideraciones desde las perspectivas de defensa de la libre competencia y concursal», en
GIMENO FELI U, J. M.ª (dir.), Observatorio de los Contratos Públicos 2017, Aranzadi-Thomson Reuters,
2018, p. 304.
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