Libertad de testar y cautelas testamentarias. Antecedentes históricos y evolución
| Autor | María del Pilar Pérez Álvarez |
| Páginas | 617-640 |
Libertad de testar y cautelas testamentarias.
Antecedentes históricos y evolución*
Catedrática acreditada de Derecho Romano de la Facultad de Derecho
de la Universidad Autónoma de Madrid.
E-mail: pilar.perez@uam.es
1. LA LIBERTAD DE TESTAR Y SUS LÍMITES EN DERECHO
ROMANO
El Derecho romano parte de la libertad de testar 1 reconocida ya por las XII Ta-
blas, Tab. 5.3. Uti legassit super pecunia tutelave suae rei, ita ius esto 2. Las fuentes 3
nos ofrecen distintas versiones de esta regla que fue acogida y transmitida por la
jurisprudencia clásica hasta llegar a Justiniano.
Pomponio, siguiendo al jurista republicano Quinto Mucio 4, recuerda las palabras
de la Ley de las XII Tablas:
* Dedicado a mi maestro, el Profesor Dr. D. Antonio Fernández de Buján, modelo de universita-
rio, en agradecimiento a su enorme generosidad al acogerme e integrarme en su prestigiosa Escuela. De
te autem alio quodam modo non solum natura et moribus, verum etiam studio et
doctrina esse sapientem.
Una versión resumida en inglés del trabajo ha sido aceptada para su publicación en la Revista Ius
Romanum II/2020, con el título: Testamentary freedom and the Socini measure of caution. Background
and historical development.
1
SDHI, 55 (1989), pp. 89 y ss.
2 RICCOBONO, S., Fontes Iuris romani anteiustiniani, pars I, Florentia, Barberà, 1968, p. 37 y ss.
3 Las fuentes nos ofrecen distintas versiones de la regla: a) La ofrecida por Ulp. 11.14: Uti legas-
sit super pecunia tutelave suae rei, ita ius esto
Uti legassit suae rei ita ius esto. Cfr. Nov. 22: Uti legassit quisque de sua
re ita ius esto y c) la recogida por Cicerón en De inv. 2.50.148 y Auct. Ad Herenn., 1.13.23: paterfami-
lias uti super familia pecuniave sua legassit ita ius esto.
4 Para VOCI, P. ( Diritto ereditario romano, I, 2ª edic., Milano, Giuffrè, 1963, pp. 5 y ss.) la pri-
mera parte del texto pertenece a Quinto Mucio, a un período en el que las limitaciones a la libertad de
testar son todavía pocas y de poco calado, en concreto, de la época en que está vigente la lex Voconia.
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D. 50.16.120 (Pomp. l. 5 ad Q. Mucio).- Verbis legis duodecim tabularum his
“uti legassit suae rei, ita ius esto” latissima postestas tributa videtur et heredis
instituendi et legata et libertates dandi, tutelas quoque constituendi. sed id in-
terpretatione coangustatum est vel legum vel auctoritate iura constituentium.
El jurista antoniniano interpreta el sentido de la norma como latissima potestas
para instituir heredero, para ordenar legados y libertades y constituir tutelas. El uti
legassit concede al civis romano del s.V a.C, ya sea patricio o plebeyo, la libertad
tipo. De este modo se refuerza la posición del paterfamilias que gestiona con inde-
pendencia su patrimonio 5.
La libertad de disponer por testamento se va restringiendo a lo largo de la época
republicana. Una primera limitación es la introducida por la regla sui heredes insti-
tuendi sunt, vel exheredandi, recordada por Gayo, 2.123 6, y Ulp., 22.14 7 en virtud
de ella, el testador debía mencionar a los sui, bien para instituirlos herederos, o bien
para desheredarlos formalmente, pero no podía preterirlos 8. Las consecuencias de no
hacerlo así, nos las transmite el propio Gayo: aliquin si eum silentio praeterierint, in-
utiliter testabitur. Esta limitación es de carácter formal pues nada impide al testador
otorgar un testamento con una exheredatio de los sui donde instituya como heredero
a una persona ajena a su familia 9.
De los textos mencionados se deduce que el principio estaba plenamente ad-
mitido en la época clásica pero cuál fue el momento en el que surgió. Algunos
autores 10
de las XII Tablas califica como heredero al suus, quien hubiese querido instituir
heredero a un extraño debía privar al suus de tal calificación ex lege mediante
exheredatio.
5 SCHULZ que a partir del s. III a. C. el ciudadano romano goza de una libertad ilimitada
para disponer por testamento. Vid . SCHULZ, F., Derecho Romano clásico, Tr. José Santa Cruz Teijeiro,
Barcelona, Bosch, 1960, 195.
6 Gayo 2.123.-
nominatim exheredet; alioquin si eum silentio praeterierit, inutiliter testabitur
7 Tít. ex corpore Ulpiani 22.14.- Sui heredes aut instituendi sunt aut exheredandi
8 El pretor amplió la categoría de aquellos que no podían ser preteridos, concediendo la bono-
rum possessio contra tabulas también a los liberi emancipati no nombrados en el testamento. Vid.
SANGUINETTI -
SDHI, Sobre esta reglas vid. LÓPEZ RENDO RODRÍGUEZ, Carmen,
Fundamentos de la regla: sui heredes aut instituendi sunt aut exheredandi en el ius civile (en cursiva),
Oviedo, Universidad de Oviedo, 1991.
9
10 Vid., entre otros, VOCI, P., Diritto ereditario romano,
BURDESE, Manuale de diritto privato romano
1993, p. 665.
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