La ectogénesis: ¿el principio del fin del aforismo 'mater semper certa est?
| Autor | María Etelvina de las Casas León |
| Páginas | 467-496 |
La ectogénesis:
Profesora Contratada Doctora de la Universidad de La Laguna
ecasas@ull.es
I. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LOS VIENTRES DE ALQUILER:
DESDE ROMA HASTA LA ACTUALIDAD
La maternidad supone desde el origen de la humanidad una cuestión fundamen-
tal para la sociedad. En cierta forma podríamos afirmar sin equivocarnos que his-
1. La
barrera con la que nos encontramos en la actualidad es el propio concepto de madre:
madre comitente, madre gestante, madre por encargo, madre sustituta, madre de al-
quiler, madre biológica… es decir toda una terminología ajena, en principio, a lo que
se entendía en sus orígenes 2. Estos ejemplos derivan a su vez de la propia denomina-
alquiler, expresiones éstas que tienen un sentido despectivo, afectando a la dignidad
de las partes implicadas. Autores como Pérez Vaquero 3 o Casado Blanco 4, por citar
algunos, entienden como válidas la utilización de este tipo de terminología.
1 NÚÑEZ DE PAZ,Mª I., Auctoritas y mujeres romanas ¿Ejercicio o sumisión?, en ARENAL
Revista de historia de mujeres, vol.22, nº 2, 2015, hace un estudio en profundidad de la relevancia de
las mujeres romanas, de la equivocación en entender que en todo momento estaban sometidas y que
simplemente ocupaban un lugar de poca trascendencia en la familia.
2 Gestación por sustitución. Realidad y Derecho”, en InDret. Revista para el análi-
por sustitución” puesto que la gestante no quiere ser madre y simplemente se trata de sustituir a otra
La inmutabilidad del
principio “mater semper certa est” y los debates actuales sobre la gestación por sustitución en España,
3 Diez claves para conocer los vientres de alquiler. Noticias Jurídicas.
4
en Revista española de Medicina Legal, vol.40, Issue2, Abril-Junio, pp. 59-62.
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Sin embargo, veremos como a través del análisis del propio derecho romano, no
debemos seguir empleando ese tipo de expresiones para referirnos a una situación
que no es extraña a la historia y que incluso, en determinados supuestos, tenía sus
beneficios para la madre gestante. En este sentido, quizás la denominación “gesta-
ción por sustitución” se adapte mejor a la situación generada por la infertilidad de
una mujer.
Empero no podemos olvidar que una mujer puede haber deseado a un hijo, naci-
do de otra y educado por una tercera. Pero además una cuarta puede haber proveído
del material genético para la procreación. Un simple ejemplo: un matrimonio donde
la esposa es infértil y recurre a la maternidad subrogada con material genético pre-
seleccionado. Ya aquí nos encontramos con tres mujeres dignas de llevar el nombre
de madre. Pero por causas imprevistas, como puede ser la marcha inesperada de la
esposa poco después del nacimiento del niño, provoca que su marido vuelva a con-
traer nuevas nupcias con otra compañera que será la encargada de la educación de
sus hijos, incluso el de la primera esposa. ¿Quién es la madre de ese hijo?
Para Mertens de Wilmars 5, habría que plantearse desde la perspectiva jurídica
si se trata de una misma maternidad bajo varias dimensiones o de una pluralidad de
maternidades regidas cada una de ellas por una normativa específica, dado que cada
una de ellas es distinta. La mujer que concibe un hijo y da a luz es la maternidad que
conocíamos hasta hace unos años, lo que no quiere decir que el resto de mujeres que
interviene en el supuesto no sean “madres”. Se pregunta el autor cuál de todas esas
madres tendrá una base jurídica.
Pero quizás lo interesante para poder comprender cómo hemos llegado hasta este
punto, es remontarnos a la historia, a la raíz de estas cuestiones que nos ilustrarán de
nuevo, cómo algunas de estas circunstancias no son tan actuales como podríamos
pensar.
Así, mirando al pasado, ya apreciamos que en el Código de Hammurabi (1750 a.
de C.) se mencionan los procedimientos a seguir en los supuestos de infertilidad de la
esposa: el marido podía recurrir a una esclava con fines reproductivos para tener de
esta manera un heredero. Además, este proceso implicaba beneficios para la esclava
puesto que si le daba hijos al marido, no podía ser vendida.
Igualmente, leemos en el Antiguo Testamento, en el Génesis 16:1-16 se hace
mención a Sarai, mujer de Abraham, que no había tenido descendencia alguna. Sin
embargo, ella contaba con una esclava, Agar. Y Sarai dijo a su marido. “He aquí que
el Señor me ha impedido tener hijos. Llévate, te ruego, a mi sierva; quizás por medio
de ella yo tenga hijos”. Y Abraham atendió su ruego. De esta relación nació su hijo
Ismael.
5 MERTENS DE WILMARS, F., “Evolución jurídica del vínculo biológico en la maternidad:
hacia la ruptura”, en Revista Opinão jurídica, vol 18, Fortaleza 2020.
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