STS 361/2006, 21 de Marzo de 2006

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Talavera de la Reina, incoó Procedimiento Abreviado nº 52/03 , seguido por delito de estafa, contra David, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Toledo, Sección I, que con fecha 25 de Junio de 2004 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Declaramos probado que: David, mayor de edad y sin antecedentes penales, en su condición de administrador único de la sociedad Pomelatto SL, entabló relaciones comerciales con la sociedad Zarpo's Textil SL conviniendo verbalmente la realización y entrega de sucesivas partidas de prendas de vestir confeccionadas por esta última, a la cual, previamente, Pomelatto SL facilitaba el género necesario para la realización de las mismas (telas, etiquetas...etc), efectuándose el pago de los sucesivos encargos a su entrega por medio de cheque por valor equivalente al precio convenido verbalmente.- Los primeros pedidos fueron satisfechos con regularidad por Pomelatto SL, iniciándose los trabajos de confección en el mes de mayo de 2000. No obstante, desde el mes de septiembre de dicho año, comienzan a producirse los primeros retrasos en los pagos. En ese momento el acusado, con ánimo de enriquecimiento injusto, consciente de la imposibilidad de atender a los compromisos adquiridos, libró y entregó un primer pagaré con vencimiento el 8 de enero de 2001 por importe de 1.508.087 pts sin cobertura, el cual no fue atendido al pago por incorriente, generando unos gastos de 30.162 pts, librando con posterioridad igualmente sin cobertura alguna) sucesivos pagarés con vencimiento en fechas 15, 20 y 18 enero de 2001 por importes de 224.112 pts, 828.533 pts y 190.008 pts respectivamente con el propósito de seguir recibiendo todos los pedidos ordenados, consciente de su firme decisión de no satisfacer el precio de los pedidos, logrando -mediante la entrega de dichos efectos- que Zarpo's Textil concluyera los trabajos y pusiera a disposición de Pomelatto SL la totalidad de las órdenes realizadas sin que éstos llegaran a ser abonados, generando una deuda global de 3.654.675 pts.- David, antes de iniciar la relación comercial anteriormente citada entre Zarpo's Textil SL y Pomelatto SL en cuya representación actuaba, liquidó la sociedad de gananciales con su esposa Dª David, adjudicándose a esta última el chalé unifamiliar adquirido por David para la sociedad de gananciales.- El día 3 de marzo de 2001 David cesó como administrador de Pomelatto SL, sustituyéndole en el cargo su hijo Oscar y su sobrina Cecilia, cesando la actividad de la sociedad, sin iniciarse ningún procedimiento de disolución y liquidación de la misma". (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO: Debemos condenar y condenamos a David -ya circunstanciado- como autor penal y civilmente responsable de un delito de estafa previsto y penado en los preceptos que se reseñan en los párrafos precedentes, sin apreciar la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 2 años de prisión y accesorias legales de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como al pago de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular. De igual modo deberá indemnizar a ZARPO'S TEXTIL SL en la suma de 21.965,04 Euros por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de estos hechos". (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de David, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Al amparo del art. 849.2º de la LECriminal .

Al amparo de los art. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECriminal.

Al amparo del art. 849.1º de la LECriminal , se denuncia la indebida aplicación de los arts. 248 y 250.1º y 3º del C.P .

Al amparo del art. 849.1º de la LECriminal se denuncia la indebida aplicación del art. 251.3º del C.P .

Al amparo del art. 849.1º de la LECriminal , se denuncia la indebida aplicación del art. 74 del C.P .

Al amparo del art. 851.1º LECriminal.

Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 14 de Marzo de 2006.

La sentencia de 25 de Junio de 2004 de la Sección I de la Audiencia Provincial de Toledo , condenó a David como autor de un delito de estafa a la pena de dos años de prisión con los demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Contra la indicada sentencia se ha formalizado recurso de casación por parte del condenado que lo desarrolla a través de seis motivos.

Los hechos se refieren al contrato suscrito entre el recurrente condenado, David, administrador único de la sociedad Pomelatto S.L. con la mercantil Zarpo's Textil S.L. en virtud del cual esta última confeccionaba diversas prendas de vestir habiendo recibido de Pomelatto, previamente, todo el género necesario para la confección: telas, etiquetas, etc. etc., pagándose el importe de los encargos por cheque. Los trabajos se iniciaron en Mayo de 2000 y hasta Septiembre de 2000 los pedidos y los pagos fueron efectuados con toda regularidad. A partir de entonces empezaron las dificultades económicas por parte del recurrente, y entonces, con ánimo de enriquecimiento injusto, consciente de la imposibilidad de atender los pagos por las prendas confeccionadas por Zarpo's, le entregó un pagaré con vencimiento el 8 de Enero de 2001 por importe de 1.508.087, que no fue atendido, y posteriormente otros pagarés con vencimiento los días 15, 20 y 18 de Enero de 2001, todo ello con el propósito de seguir recibiendo las prendas confeccionadas lo que así ocurrió sin que el recurrente hubiese abonado a Zarpo's sus trabajos. La deuda ascendió a 3.654.675 ptas.

Antes de iniciar la relación comercial con Zarpo's, el recurrente liquidó la sociedad de gananciales con su esposa, que se adjudicó el chalet unifamiliar.

Con fecha 3 de Marzo de 2001 el recurrente cesó como administrador de Pomelatto S.L., sustituyéndole su hijo y su sobrina, para seguidamente cesar en toda la actividad.

Pasamos al estudio del motivo primero que viene a ser el fundamental de todo el recurso al tener los demás un carácter complementario.

El motivo está formalizado por la vía del error facti del art. 849-2º LECriminal , denunciando diversos errores en los que ha incurrido el Tribunal en la valoración de las pruebas citando al respecto diversas colecciones de documentos.

Previamente al estudio del motivo, no será ocioso recordar la reiterada doctrina de esta Sala en relación al presente cauce casacional.

Hay que recordar que la invocación del motivo expresado, queda supeditado a la concurrencia de ciertos requisitos --entre las últimas STS 762/2004 de 14 de Junio, 67/2005 de 26 de Enero y 1491/2005 de 1 de Diciembre, 192/2006 de 1 de Febrero, 225/2006 de 2 de Marzo y 313/2006 de 17 de Marzo --.

1. - Que se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos.

2. - Que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional. En tal sentido podemos recordar la STS de 10 de Noviembre de 1995 en la que se precisa por tal "....aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma....", quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personas aunque estén documentadas por escrito generalmente, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario, entre otras STS 220/2000 de 17 de Febrero, 1553/2000 de 10 de Octubre , y las en ella citadas. De manera excepcional se ha admitido como tal el informe pericial según la doctrina de esta Sala --SSTS nº 1643/98 de 23 de Diciembre, nº 372/99 de 23 de Febrero , sentencia de 30 de Enero de 2004 y nº 1046/2004 de 5 de Octubre --. La justificación de alterar el factum en virtud de prueba documental --y sólo esa-- estriba en que respecto de dicha prueba el Tribunal de Casación se encuentra en iguales posibilidades de valoración que el de instancia, en la medida que el documento o en su caso, la pericial permite un examen directo e inmediato como lo tuvo el Tribunal sentenciador, al margen de los principios de inmediación y contradicción.

3. - Que el documento por sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas, error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como literosuficiencia.

4. - Que el supuesto error patentizado por el documento, no esté a su vez, desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad. Al respecto debe recordarse que la Ley no concede ninguna preferencia a la prueba documental sobre cualquier otra, antes bien, todas ellas quedan sometidas al cedazo de la crítica y de la valoración --razonada-- en conciencia de conformidad con el art. 741 LECriminal . Tratándose de varios informes de la misma naturaleza, se exige que todos sean coincidentes o que siendo uno sólo el Tribunal sentenciador, de forma inmotivada o arbitraria se haya separado de las conclusiones de aquellos no estando fundada su decisión en otros medios de prueba o haya alterado de forma relevante su sentido originario o llegando a conclusiones divergentes con las de los citados informes sin explicación alguna. --SSTS 158/2000 y 1860/2002 de 11 de Noviembre--. 5.- Que los documentos en cuestión han de obrar en la causa, ya en el Sumario o en el Rollo de la Audiencia, sin que puedan cumplir esa función impugnativa los incorporados con posterioridad a la sentencia.

6. - Finalmente, el error denunciado ha de ser trascendente y con valor causal en relación al resultado o fallo del tema, por lo que no cabe la estimación del motivo si éste sólo tiene incidencia en aspectos accesorios o irrelevantes. Hay que recordar que el recurso se da contra el fallo, no contra los argumentos que de hecho o derecho no tengan capacidad de modificar el fallo, SSTS 496/99, 765/04 de 11 de Junio .

A los anteriores, debemos añadir desde una perspectiva estrictamente procesal la obligación, que le compete al recurrente de citar expresamente el documento de manera clara, cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo -- art. 855 LECriminal -- esta Sala ha flexibilizado el formalismo permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso (STS 3-4-02 ), pero en todo caso, y como ya recuerda, entre otras la reciente sentencia de esta Sala 332/04 de 11 de Marzo, es obligación del recurrente además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretos extremos del documento que acrediten claramente el error en el que se dice cayó el Tribunal, no siendo competencia de esta Sala de Casación "adivinar" o buscar tales extremos, como un zahorí --SSTS 465/2004 de 6 de Abril y 1345/2005 de 14 de Octubre --.

Desde la doctrina expuesta ya podemos hacer dos censuras al motivo que, por sí solas, ya nos conducirían a la desestimación del mismo.

En primer lugar, el propio recurrente en el arranque de su argumentación --folio 12 del recurso in fine-- nos indica que cabe dicho cauce casacional siempre que los documentos citados obren en la causa "....pero sin embargo y en el marco de un análisis racional, se haya apoyado -el Tribunal- en otros medios probatorios de significado contrario a ellos....". Pues bien, eso es lo que ha ocurrido en la sentencia sometida al presente control casacional, y al reconocer la existencia de otros medios probatorios que contradicen tales documentos, viene a reconocer la inviabilidad de la impugnación.

En segundo lugar, el recurrente en su argumentación se limita a citar in genere, "colecciones" de documentos identificados como "....Grupo de documentos nº 21", "Grupo de documentos 1 a 11", "Grupo de documentos nº 13", "Grupo de documentos nº 23....".

Sin desconocer la doctrina del Tribunal Constitucional que es muy restrictiva en el rechazo a limine de los recursos por motivos formales, es lo cierto que en relación a la exigencia de citar no sólo el documento sino los concretos particulares del mismo que acreditarían --en la tesis del recurrente-- el error que se denuncia, no es gratuita ni meramente formal, sino que responde a lo que podría llamarse una manifestación del reparto de la carga de la prueba, si ciertos particulares del documento concernido acreditarían el error del Tribunal --en la tesis del recurrente-- esa "carga" corresponden indudablemente al recurrente que utiliza este cauce casacional, que no puede desplazarlo al Tribunal de casación para que éste busque y averigüe --en labor que le es impropia como ya se ha dicho-- qué partes del documento contienen el pretendido error.

No obstante, con el fin de dar cumplimiento a la tutela judicial en forma de respuesta a las cuestiones planteadas, incluso más allá de las exigencias derivadas de aquel derecho, pasamos a analizar brevemente los diversos errores que se denuncian y los elementos o colecciones de documentos que los acreditarían.

Son cinco los errores en que se dice incurrió el Tribunal sentenciador.

1- Un primer grupo de documentos "Grupo de 21 documentos" entre los que figuran albaranes de entrega, tales documentos están firmados, en representación de Pomelatto, S.L. por su gerente Luis Andrés o su hijo Guillermo, pero nunca el recurrente, con lo que se acreditaría el error del factum en el apartado correspondiente con la afirmación de que las relaciones entre Pomelatto S.L. y Zarpo's fueron suscritas por el recurrente en representación de Pomelatto S.L., con ello se pretende decir que el recurrente era un tercero ajeno en esa negociación. La pretensión es inadmisible. La negociación entre las dos comerciales fue verbal -- y así lo dice el factum--, el recurrente era administrador único, y nada de ello se desvirtúa por el hecho de que los albaranes de entrega los firmara el gerente o por otra persona. La sentencia en el F.J. segundo, se refiere como elementos probatorios que sustentan el factum a la propia declaración del recurrente y de los testigos de cargo. Se está ante una "relación de índole mercantil, que guarda analogía con el contrato de obra" --pág. 7 de la sentencia--, siendo el recurrente quien en su condición de representante legal, entró en contacto con Zarpo's y ambos fijaron los contornos y ámbito esenciales del contrato, consistente en la confección de concretas partidas de prendas de vestir a cambio de precio previamente estipulado, suministrando Pomelatto S.L. todo el género necesario para la confección.

2- Con apoyo en la misma "colección" de los 21 documentos se quiere acreditar que las relaciones comerciales entre ambos mercantiles existieron desde Septiembre de 1999 y no desde Mayo de 2000 como se dice en el factum, y que, asimismo, la empresa cumplió a satisfacción, llegando a abonar 117.630'9 euros por trabajos realizados, cantidad muy superior a la que quedó impagada y dio lugar a este procedimiento. Ciertamente los documentos citados retrotraen en el inicio de las relaciones entre las dos mercantiles al año 1999 e igualmente es cierta la total normalidad de las relaciones y los pagos efectuados a Zarpo's, pero ya en la sentencia, en el factum, expresamente se reconoce ese hecho de forma inequívoca "....los primeros pedidos fueron satisfechos con regularidad por Pomelatto S.L....", y precisamente ese dato reconocido le llevó a la sentencia a afirmar que por ello, no puede estimarse acreditado que el inicial contrato fuera "....una pura ficción al servicio del fraude...." --pág. 7--. Por lo demás, que las relaciones se iniciaran antes de Mayo de 2000, resulta totalmente irrelevante por no afectar ni tener incidencia en la solución final del caso. Se trata de un error secundario que en todo caso dejaría indemne el fallo, por lo que tal y como ya recordaba la STS 44/87 de 9 de Abril , en esa situación carece de sentido la pretensión de anulación de una parte de los hechos, para corregirlos para volver a dictar el mismo fallo. En el mismo sentido STC 124/93 de 19 de Abril .

3- Se pretende también suprimir el relato fáctico la expresión de que el recurrente "....con ánimo de enriquecimiento injusto y consciente de la imposibilidad de atender las compromisos adquiridos libró los pagarés con conocimiento y conciencia de no poder atenderlos a sus vencimientos....". En apoyo del pretendido error cita "el grupo de documentos nº 13", relativos al arrendamiento del local de negocio ocupado por Pomelatto, así como al "grupo de documentos nº 23" y al "grupo de documentos nº 26" relativos al pago efectuado a Zarpo's de 2.000.000 ptas. en Octubre de 2000 y a otros ingresos realizados por el recurrente en favor de su propia empresa a lo largo del año 2001.

En definitiva se censura la inclusión en el factum de hechos subjetivos tales como el conocimiento y la intención del recurrente en relación a los actos imputados, es decir, se le imputa la inclusión del dolo en los hechos probados. No se ignora que la antigua jurisprudencia de la Sala era reacia a la inclusión del dolo en el factum, entendiendo que se trataba de un "juicio de intenciones" que extraía el Tribunal de la prueba analizada, y que su lugar no era el factum, sino la motivación jurídica.

No es esta la opinión dominante en la actualidad. La prueba del dolo en su doble acepción de prueba del conocimiento y prueba de la intención es un hecho, sólo que se trata de un hecho subjetivo cuya probanza lo es por medios diferentes de los hechos naturales, así como el hecho natural puede ser comprobado por prueba directa, el hecho psíquico dada su naturaleza interna, salvo improbable confesión de la persona concernida, sólo puede ser aprehendido --más que comprobado-- por una constelación de indicios que enlazados entre sí equivalen a su existencia, de suerte que esa constelación de indicios viene a ser el verdadero objeto de la determinación probatoria, pues la certeza o incerteza de tal conocimiento o intención, dada su naturaleza interna, resulta indemostrable, lo que no es equivalente a que sea inaprehendible intelectualmente y racionalmente aceptable por estar fundados en máximas de experiencia socialmente aceptadas. En todo caso, su lugar es el factum en la medida que en él debe hacerse constar el juicio de certeza alcanzado por el Tribunal tras la valoración crítica de toda la prueba de cargo y de descargo practicada. SSTS 555/2001 de 4 de Abril, 1060/2005 de 29 de Julio , por ello, cuando tales hechos subjetivos no constan en los hechos probados, este debe integrarse con aquellos deslizados en la motivación, que en ocasiones suelen ser los referentes al dolo. SSTS 875/2001 de 10 de Mayo ó 7 de Abril de 2005 , entre otras.

En el presente caso, el Tribunal sentenciador actuó correctamente al llevar al factum los elementos del dolo, y luego, en la motivación, fundamentarlo debidamente. El juicio de inferencia alcanzado, queda justificado con el inventario de indicios y los elementos de convicción que en ellos encontraron para llegar a aquella afirmación, todo ello expresado en las páginas 9 y 10 de la sentencia que en este control casacional verificamos que responde al cauce de exigencia motivacional.

Por lo demás, los bloques de documentos citados carecen de toda potencia acreditativa del error que se denuncia al referirse a operaciones diversas en modo alguno incompatibles con el libramiento de los pagarés por el recurrente a conciencia de no pagarlos, para, significativamente, beneficiarse del cumplimiento de lo pactado por la otra parte --la confección de prendas que Zarpo's le entregó, aquél recibió beneficiándose de ello, sin haber abonado nada a Zarpo's--.

No se trata de un mero incumplimiento civil, sino claramente penal, porque fiado de la lógica lealtad que debe regir las relaciones comerciales y por tanto aprovechándose de la voluntad seria de cumplir Zarpo's su parte de contraprestación en el contrato, el recurrente se benefició de ello incumpliendo intencionalmente, lo que le correspondía. SSTS de 17 de Noviembre de 1997, 20 de Julio de 1998 y 1007/2004 de 17 de Septiembre , entre otras.

4- También se denuncia error en la fecha del primer pagaré reflejado en el factum, con apoyo en los folios 12 a 14 de la causa. En los hechos probados se dice que el primer pagaré entregado a Zarpo's tenía fecha de vencimiento de 8 de Enero de 2001. Dicho pagaré aportado con el escrito de querella pone de manifiesto que se libró el 7 de Noviembre de 2000 con fecha de vencimiento de 8 de Enero de 2000 --no de 2001 como dice la sentencia--. Se dice por el recurrente que su impago se debió no a ausencia de fondos sino a ser nulo ya que por error, se hizo constar una fecha de vencimiento anterior a la de su emisión, por ello en la devolución del pagaré no se hace referencia a que no hubiera fondos. Ciertamente la fecha de vencimiento fue el 8 de Enero de 2000, pero un examen de los documentos citados de forma directa, acredita que el talón no fue devuelto por nulo, ya que a todos los efectos consta que se le dio el valor del 8 de Enero de 2001, lo que se acredita con la impresión mecánica del dorso del talón, así como con el volante de Caja Madrid en el que obra la devolución y el ingreso relativo a las comisiones cobradas. En definitiva la repetida documental obrante a los folios 12 y siguientes acompañada con el escrito de querella acredita la devolución de los pagarés recogidos en el factum, así como otros no incluidos en él, que no pueden ser tenidos en cuenta, pero lo relevante es que todos, los reflejados en el factum y los no incluidos en él fueron devueltos por falta de cobertura como se refleja en la documentación bancaria adjunta a tales pagarés.

Ello patentiza la carencia de fondos de Pomelatto para hacer efectivos los pagarés entregados, así mismo la sentencia dio por probado, en virtud de los testimonios de los querellantes y de la documental de los albaranes, que los pedidos encargados a Zarpo's fueron entregados por ésta a Pomelatto a primeros de Diciembre de 2000, y los pagarés extendidos por el recurrente fueron librados el 13 de Noviembre de 2000 --dato que debió incluirse en el factum, y que se encuentra en la página 13 de la motivación-- con fechas de vencimiento 15, 20 y 18 de Enero de 2001 lo que para la sentencia acredita la intención del recurrente de aprovecharse del cumplimiento del contrato por la contra-parte para beneficiarse de él e incumplir su propia contraprestación "....en realidad constituyeron el engaño sobre la solvencia de Pomelatto y la ausencia de intención de pago por el recurrente...." --página 13--. En este escenario, resulta irrelevante que los pagarés no fuesen presentados al cobro por la propia indicación del recurrente, librando entre otros tres pagarés en Febrero que sí fueron devueltos por falta de cobertura. Esta segunda remesa de pagarés en número de cuatro, fueron emitidos el 6 de Febrero con fechas de vencimiento 15 y 20 de Marzo y 15 y 30 de Abril. Hechos que también debieron haberse incluido en el factum.

5- Finalmente, en relación a la fecha de liquidación de la Sociedad legal de Gananciales existente entre el recurrente y su esposa, se dice en el motivo que no fue anterior al inicio de sus relaciones con Zarpo's como se dice en el factum, sino coetánea. En el factum no se indica fecha, simplemente se dice que "....antes de iniciar....".

El asunto carece de relevancia porque para la existencia del delito la sentencia no ha tenido en cuenta la modificación del régimen económico-matrimonial. Más bien excluye el fraude ab initio. Aquí la sentencia, por contra, incluye en los hechos probados una referencia que es irrelevante e intranscendente a los efectos del delito imputado, por lo que "pecó" de exceso.

No obstante hay que reconocer la existencia de una cierta incongruencia en la sentencia pues de un lado excluye el fraude en el momento inicial de las relaciones entre ambos mercantiles --pág. 7-- para luego, de forma contradictoria hacer referencia a la liquidación de gananciales como dato indiciario que acreditaría el engaño antecedente, que de serlo, habría que situarlo al inicio de las relaciones --lo que como ya se ha dicho lo excluyó--.

Esta contradicción debe resolverse eliminando la referencia a la liquidación de la sociedad de gananciales ya que eliminado este "indicio", con el resto de los alegados se sostiene y mantiene la sentencia condenatoria.

En conclusión ninguna de las colecciones de documentos citados acredita error relevante en el sentido de que podría afectar al sentido del fallo, o bien los documentos no acreditan el error denunciado, o cuando existió --apartados 2 y 6 de esta exposición-- son irrelevantes.

Procede la desestimación del motivo.

Por la vía de la vulneración de derechos fundamentales se denuncia en el motivo segundo violación del derecho a la presunción de inocencia.

El recurrente, a lo largo de treinta folios viene a tratar de justificar, no tanto el vacío probatorio de cargo que es el ámbito propio del cauce casacional utilizado, sino a desvirtuar las probanzas tenidas en cuenta por el Tribunal, con lo que el proclamado vacío probatorio se reduce a una discrepancia respecto de la valoración de la prueba que efectúa el Tribunal, que es quien, no se olvide, debe valorar toda la prueba de cargo y de descargo, de acuerdo con el art. 741 LECriminal y en virtud de la inmediación que tuvo. Por otra aparte el carácter complementario de este motivo con el anterior es patente como reiteradas son las nuevas referencias a las documentales antes estudiadas.

Como ya hemos dicho y ahora brevemente reiteramos, el Tribunal estimó la concurrencia de un engaño antecedente bastante y causante en el recurrente, motivador del perjuicio derivado a Zarpo's Textil S.L., dicho engaño, en cuanto elemento interno lo indujo de la emisión de los pagarés referidos en pago de la mercancía ya recibida, sabiendo que no serían atendidos a su vencimiento, y este elemento interno lo extrajo de los indicios relacionados en las páginas 9 y 10, del que hemos eliminado el a), permaneciendo el b), c) y d) y junto a ello de las declaraciones de la parte querellante. En el motivo se refiere a la escasa fiabilidad de la testifical de cargo --pág. 42 del recurso--, es lo cierto que la sentencia en ningún momento se refiere a tales testimonios por lo que está de más cualquier crítica a la veracidad de sus testimonios.

En definitiva, en este control casacional verificamos que existió prueba de cargo válida, suficiente desde las exigencias derivadas del derecho de presunción de inocencia y que fue razonada y razonablemente valorada por lo que la decisión no es arbitraria.

El motivo debe ser desestimado.

El motivo tercero, por la vía del error iuris denuncia como indebida la aplicación de los artículos 248 y 250-1.3º .

El decaimiento del presente motivo es consecuencia del fracaso de los anteriores, pues en el factum se encuentran todos los elementos que dan vida al delito de estafa.

In extremis se dice que de haber engaño antecedente, éste no fue bastante ni antecedente. Por contra la sentencia estimó que hubo engaño suficiente porque las relaciones mercantiles vienen presididas por el principio de lealtad, y en el presente caso venían precedidas de una etapa de absoluta normalidad en las relaciones entre ambas mercantiles, ello tuvo el valor de confiar razonablemente en la solvencia del recurrente por parte de Zarpo's, y fue antecedente porque se asentaba en ese periodo de normalidad y en el desconocimiento de las dificultades económicas que tenía el recurrente que de esas dificultades que se tradujeron en algún retraso, se pasó a seguir efectuando pedidos y entregar pagarés en pago sabiendo que ya no serían atendidos, no obstante recibió los pedidos efectuados y no los devolvió, patentizándose el enriquecimiento y a ello se sumó el rápido cambio del recurrente como administrador --3 de Marzo de 2001-- anterior al vencimiento de la segunda remesa de pagarés, para seguidamente cesar la mercantil en toda actividad sin disolución ni liquidación.

La última parte del motivo se refiere a una pretendida vulneración del principio de legalidad porque la sentencia califica los hechos como constitutivos del art. 250 nº 3 --pág. 10 de la sentencia--. Se dice que no existe tal párrafo.

Es una desmesura la denuncia, como la pretensión de haberse vulnerado el art. 1.1 del Código Penal --principio de legalidad--.

Se trata de algo más sencillo que el recurrente no debió ignorar. Es un simple error mecanográfico, apreciable a simple vista. El Tribunal califica los hechos como constitutivos del delito de estafa del art. 248, subtipo agravado del art. 250 párrafo primero, apartado tercero --art. 250.1.3º --, es decir: estafa mediante cheque, pagaré.... como ocurre en el presente caso. Lo curioso es que en la enunciación del motivo, el recurrente se refiere correctamente al art. 250.1.3º Código Penal . Es significativo del valor de simple estratagema de la denuncia.

Una simple aclaración de este extremo hubiera bastado. Ya antes hemos verificado olvidos e incongruencias que permiten afirmar que se está ante una sentencia precisada de más y mejor técnica y cuidado, esta es una de las evidencias, y analizaremos otras en los siguientes motivos.

El motivo debe ser desestimado.

El motivo cuarto denuncia la indebida aplicación del art. 251.3º del Código Penal por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal .

Se trata de un nuevo error de la sentencia. En la página 10, califica los hechos como constitutivos del art. 250 nº 3 y 74 --debió decir 250.1-3º como ya se ha razonado--, estafa a medio de cheque, de forma continuada.

Sorprendentemente, en la página 12, F.J. quinto, relativo a la penalidad, se refiere -- sorprendentemente insistimos, al art. 251-3º--, es decir, la califica de estafa a medio de contrato simulado, no se trata de un error mecanográfico porque razona la no imposición de multas ya que el tipo delictivo de estafa a medio de contrato simulado no lleva aparejada esa pena, y sí sólo la de prisión, que es en definitiva la que se le impuso al recurrente.

La denuncia que da vida al motivo debe, sin mayores argumentaciones admitidas, en la medida que la propia sentencia excluye el fraude en el momento inicial de la contratación con Zarpo's --pág. 7 in fine--.

El propio Ministerio Fiscal apoya el motivo, ciertamente la estimación carece de toda relevancia práctica ya que la pena que se le impuso --dos años de prisión-- es correcta desde la perspectiva de la calificación adecuada: art. 250.1-3º en relación con el art. 74-2º continuidad delictiva, teniendo en cuenta la totalidad del perjuicio. Más aún, el recurrente se ha visto "beneficiado" con la eliminación de la pena de multa, prevista de forma acumulada en el art. 250. Al haber sido consentido el fallo dictado por el Ministerio Fiscal, como manifestación del principio acusatorio y de interdicción de la reformatio in peius, no procede, obviamente, en esta sede casacional imponer la pena de multa indebidamente omitida.

El motivo debe ser estimado formalmente, aunque sin relevancia alguna, por lo que en definitiva la sentencia se va a mantener íntegramente.

El motivo quinto, por la misma vía que el anterior motivo, se denuncia en el presente la indebida aplicación de la continuidad delictiva.

Se alega en la argumentación que derivándose todo de una y única relación contractual entre Zarpo's y la empresa del recurrente, la emisión de varios pagarés sin fondos, sólo constituiría un único delito de estafa.

Los hechos relatan varias acciones individualizadas correspondientes con la emisión de los distintos pagarés. Tiene razón el recurrente cuando afirma la existencia de un único delito "que sólo puede ser condenado unitariamente". Precisamente la continuidad delictiva supone un único dolo, y por tanto una única intención que se exterioriza de forma fraccionada en diversas acciones, respondiendo todas ellas a la misma intención. Ello supone confirmar la continuidad delicitiva y la unidad delictiva que postula el recurrente pero que atrae la aplicación del art. 74-2º Código Penal . En cualquier caso, el debate en el campo de la práctica es estéril porque incluso afirmando --en hipótesis-- la existencia de un delito sin continuidad, teniendo en cuenta que el art. 249 , se prevé que para individualizar la pena "....se tendrá en cuenta el importe defraudado....", que en el presente caso asciende a 3.654.675 ptas., aunque se hubiese llegado a esa cifra con un sólo pagaré, y no por la suma de varios, la pena de dos años de prisión impuesta en sentencia --dentro del abanico legal del art. 250 --, que prevé pena de prisión entre uno a seis años, sería en todo caso pena posible, pena proporcionada al importe defraudado, y en definitiva, pena a mantener en esta sede casacional, al estar situada en la mitad inferior, incluso sin agotar el recorrido de ese tramo, que llegaría desde el año hasta los tres años y seis meses, incluso operando, como así fue, con la continuidad delictiva.

No ha existido quiebra del principio de legalidad ni de justicia material.

El motivo debe ser desestimado.

El motivo sexto, discurre por el cauce del error in procedendo, es decir del Quebrantamiento de Forma al amparo del art. 851 LECriminal . Su estudio propuesto en último lugar debiera haber sido el primero por razones de lógica y sistemática jurídicas, no se han efectuado así por respeto al orden propuesto por el recurrente.

Se denuncia la existencia de términos en los hechos probados que predeterminan el fallo.

La concretamente frase acotada acreditativa del vicio procesal denunciado sería la de "enriquecimiento injusto". Tendremos que recordar una vez más, la doctrina de la Sala referente al vicio procesal de la predeterminación del fallo.

La predeterminación del fallo que se contempla y proscribe en el art. 851.1º de la LECr sólo se produce exclusivamente por la inclusión de conceptos jurídicos que definen y dan nombre a la sentencia del tipo penal aplicado. Es decir se adelantó al factum la calificación jurídica. Esto ocurre cuando:

1. Que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado.

2. Que tales expresiones sean por lo general asequibles tan sólo para los juristas o técnicos y no compartidas en el uso del lenguaje común.

3. Que tengan un valor causal apreciable respecto del fallo, y

4. Que, suprimidos tales conceptos jurídicos dejen el hecho histórico sin base alguna y carente de significado penal.

Esto es, el vicio procesal solo surge cuando las expresiones utilizadas condicionaren ostensiblemente, adelantándolo, el fallo condenatorio con evidente menosprecio de las pretensiones y argumentaciones de las partes intervinientes, si el defecto, y esto es fundamental, se consuma y proyecta por medio de palabras jurídicas y profesionales alejadas de las que, por inherente al lenguaje vulgar, son acervo común del idioma ( Sentencia de 12 de junio de 1992, 7, 9 y 23 de junio de 1995 ), por lo que si suprimidos tales anómalos conceptos jurídicos incrustados en el relato no dejan el hecho histórico sin base alguna, huérfano de inteligibilidad y sentido, el vicio procesal no existe (Sentencia 129/96, de 19 de febrero ).

En aplicación de esta doctrina, tiene declarado esta Sala que no debe estimarse predeterminación en expresiones como: "intención de traficar" (30 de abril de 1992) o en delitos contra la propiedad,: "puestos de común acuerdo para apropiarse de..." ( Sentencia de 6 de febrero de 1997 , "apropiarse" (Sentencia de 14 de marzo de 1997 , "intención de obtener ventajas patrimoniales" (25 de febrero de 1997 (3819), "que el acusado llegó a incorporar a su patrimonio" (Sentencia de 24 de mayo de 1997 , "apropiándose en perjuicio de..." (Sentencia de 22 de enero de 1998 , "apoderamiento" en el robo Auto de 10 de diciembre de 1999 , y Sentencia de 20 de diciembre de 1999 , "con ánimo de enriquecerse" (Sentencia de 7 de abril de 2000 , ..... Es con ello patente que no puede existir el vicio denunciado en la expresión "ánimo de enriquecimiento injusto", aquí denunciada, que ni siquiera incorpora los términos legales sino recurre a otros propios del común acervo del idioma para aludir a una intención del autor". SSTS de 30 de Abril de 2002, 14 de Junio de 2003, 15 de Octubre de 2003, 7 de Abril de 2004, 14 de Mayo de 2004 ó 24 de Septiembre de 2004 , entre las más recientes.

El motivo debe ser desestimado.

La desestimación del recurso, no obstante la estimación formal del motivo cuarto, tiene por consecuencia la imposición de las costas causadas al recurrente de conformidad con el art. 901 LECriminal.

III.