ATS 645/2022, 2 de Junio de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 645/2022 |
| Fecha | 02 Junio 2022 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
Auto núm. 645/2022
Fecha del auto: 02/06/2022
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION (P)
Número del procedimiento: 10807/2021
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Ángel Luis Hurtado Adrián
Procedencia: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA. SALA DE LO CIVIL Y PENAL
Letrada de la Administración de Justicia: Sección 001
Transcrito por: MTCJ/MAJ
Nota:
RECURSO CASACION (P) núm.: 10807/2021
Ponente: Excmo. Sr. D. Ángel Luis Hurtado Adrián
Letrada de la Administración de Justicia: Sección 001
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Auto núm. 645/2022
Excmos. Sres.
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Manuel Marchena Gómez, presidente
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Andrés Martínez Arrieta
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Ángel Luis Hurtado Adrián
En Madrid, a 2 de junio de 2022.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Ángel Luis Hurtado Adrián.
Por la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Barcelona se dictó sentencia, con fecha veintitrés de julio de 2021, aclarada por auto de 27 de julio de 2021, en autos con referencia de Rollo de Sala Sumario Ordinario nº 12/2020, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 4 de DIRECCION000, como Sumario Ordinario nº 1/2020, en la que se condenaba a Juan Ignacio, como autor de un delito continuado de abuso sexual, previsto y penado en el artículo 183.1 y 3 y 74 del Código Penal, con la concurrencia de la agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal, y como autor de un delito de tenencia de pornografía infantil previsto y penado en el artículo 189.5 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas:
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- Por el delito continuado de abuso sexual, se le impone la pena de once años y cuatro meses de prisión, debiendo indemnizar a Agustín. en la suma de veinte mil euros, más los intereses legales.
Se le impone la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por tiempo de seis años superior al de duración de la prisión.
Se le impone la prohibición de aproximación a menos de mil metros del menor Agustín., su domicilio y lugar de trabajo o centro escolar a que asista, o cualquier lugar en que se encuentre, así como la prohibición de comunicarse con él por cualquier medio, durante el tiempo de cuatro años superior a la duración de la pena de prisión impuesta.
Se le impone la libertad vigilada de seis años, a ejecutarse después del cumplimiento de la pena privativa de libertad
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- Por el delito de tenencia de pornografía infantil, se le impone la pena de cinco meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por tiempo de tres años superior, al de duración de la prisión.
Se le impone un año de libertad vigilada de conformidad con el artículo 192.1 del Código Penal, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad.
Por ambos delitos, se condena acusado al pago de dos terceras partes de las costas causadas.
Y se le absolvió del delito de difusión de pornografía a menores del que se le acusaba, declarando de oficio la tercera parte de las costas procesales causadas.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Juan Ignacio, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que, con fecha dos de noviembre de 2021, dictó sentencia por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto.
Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, se interpone recurso de casación, por la Procuradora de los Tribunales Doña Sonia María Morante Mudarra, actuando en nombre y representación de Juan Ignacio, alegando como motivo infracción de ley, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y de los artículos 849.1 y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 24 de la Constitución, por aplicación indebida de los artículos 183 y 189.5 del Código Penal.
Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del recurso.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Ángel Luis Hurtado Adrián.
ÚNICO.- El recurso se formaliza por infracción de ley, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y de los artículos 849.1 y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 24 de la Constitución, por aplicación indebida de los artículos 183 y 189.5 del Código Penal.
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Se sostiene, en esencia, que no existe prueba de cargo bastante que determine la condena, habiendo incurrido el menor en multitud de contradicciones; que se ha incumplido la cadena de custodia, pues no se ha documentado donde se custodiaron los restos de ADN desde que se recogieron el 5 de diciembre de 2028 hasta que se entregaron en el Instituto Nacional de Toxicología el 9 de diciembre de 2018; que no se ha acreditado que el disco duro donde apareció el material pornográfico fuera de su propiedad.
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Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.
En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.
En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.
Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.
Como hemos declarado en STS 106/2018, de dos de marzo, respecto a la valoración de la credibilidad del testimonio de la víctima, el control casacional no puede referirse a la posible existencia de alternativas a comparar con la sentencia que se recurre, sino que lo determinante para el éxito de la pretensión revisora ha de concretarse en la racionalidad de la convicción que el Tribunal de instancia realiza sobre ese testimonio, esto es, comprobar si la valoración es racional.
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En el caso, se declara probado, en síntesis, que el acusado, natural de Brasil, con autorización para residir en territorio español, y ejecutoriamente condenado por sentencia firme de fecha 13 de octubre de 2015 por un delito de abuso sexual con engaño, a la pena de dos años de prisión dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona, y en prisión provisional por esta causa desde el día 28 de julio de 2020, en el mes de marzo de 2018, alquiló María Consuelo. una habitación en la vivienda sita en el piso NUM000 del nº NUM001 de la CALLE000 de la localidad de DIRECCION000. María Consuelo. residía en dicha vivienda con sus hijos Agustín., nacido el NUM002 de 2009 (de ocho años de edad en aquel momento) y Victoriano., nacido el NUM003 de 2016. En la vivienda había otros dos inquilinos, Carlos José que compartía habitación con su pareja Carlos Antonio.
María Consuelo. trabajaba como limpiadora con horario variable, por lo que tenía contratada una canguro que se encargaba de llevar y recoger a los niños del colegio y de la guardería. Del 7 al 18 de mayo, estando la canguro de vacaciones, María Consuelo. pidió al acusado, con quien mantenía una relación de confianza, que se encargarse de los dos niños cuando ella no pudiese por trabajo, y así, los recogía del colegio para comer en casa, los llevaba nuevamente al colegio y a la guardería, y los volvía a recoger quedándose con ellos en el domicilio hasta que la madre regresaba a casa sobre las 19:30 horas.
El acusado durante esas dos semanas cometió los siguientes hechos. Aprovechando que se encontraba a solas con los menores en el domicilio, guiado por sus deseos lúbricos, realizó felaciones a Agustín., le exigía que éste se las hiciera a él, y le penetraba analmente. Estos hechos sucedieron en varias ocasiones, concretamente sobre las 14:30 horas del día 9 de mayo de 2018, el procesado llevó al menor a su habitación y le penetró analmente. El día 18 de mayo volvió a penetrarle analmente, le realizó una felación, y le exigió que se la hiciera a él. El acusado, con ocasión de los anteriores actos, enseñaba a Agustín. imágenes y vídeos de contenido pornográfico en los que aparecían "chicos con chicas" y "chicos con chicos", mientras le repetía que "tenía que aprender".
A las 17:55 horas del día 18 de mayo de 2018, el acusado fue detenido procediéndose al precintado de su habitación, prestando su consentimiento a que los agentes accedieran a la misma y recogiesen los aparatos eléctricos, ordenadores, teléfonos móviles y otros aparatos grabadores que allí hubiese, siendo intervenidos, un teléfono móvil IPhone 8, una Play Station, una torre de ordenador y un disco duro Verbatim, con número de serie NUM004. En este último dispositivo se intervinieron miles de fotografías de niños menores y en concreto 16 fotografías en las que se observan a menores de edad desnudos besándose, y efectuándose felaciones y tocamientos.
Como consecuencia de los hechos, el menor de edad Agustín. sufre un DIRECCION001, por el que reclama su madre como legal representante.
En las alegaciones del recurso, el recurrente hace una valoración de la prueba personal discordante con la de la sentencia apelada. El Tribunal Superior de Justicia, asumiendo la valoración de la Audiencia, considera que la declaración de la víctima es coherente y persistente.
También valora el Tribunal de apelación la declaración testifical de Carlos José, inquilino de la casa, que sorprendió al acusado cuando estaba en su habitación con la puerta abierta, de espaldas al pasillo, y cuando el acusado se giró sorprendido por la presencia del testigo, éste pudo observar al menor, que estaba inclinado hacia delante dando la espalda al acusado y con los calzoncillos bajados.
Asimismo, se refiere el Tribunal Superior al informe psicológico del Equipo de Asesoramiento Técnico Penal, que descarta toda fabulación por parte del menor y considera creíble su relato, sin que se observara en el mismo ninguna patología que pudiera alterar su credibilidad. Y respecto al informe pericial médico forense, señala la Sala de apelación que si bien las médicos forenses no encontraron lesiones anales, también especificaron que hay casos de penetraciones que no causan lesiones o erosiones anales.
Además, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia indica, en cuanto a la prueba biológica de ADN, que el semen encontrado en un hisopo anal interno y en un hisopo anal externo del menor, es compatible con el perfil genético del acusado.
En cuanto a la alegada ruptura de la cadena de custodia de las muestras biológicas, fue descartada por la sentencia del Tribunal Superior de Justicia que apuntó que no se ha probado manipulación alguna, no bastando la mera alegación de sospecha sin fundamento alguno.
Esta Sala, en sentencia nº 747/2015, de 19 de noviembre, tiene establecido que la integridad de la cadena de custodia garantiza que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio del Tribunal no sufre alteración alguna. Al tener que circular o transitar por diferentes lugares los efectos o enseres intervenidos en el curso de la investigación, es necesario para que se emitan los dictámenes periciales correspondientes tener la seguridad de que lo que se traslada es lo mismo en todo momento, desde que se interviene hasta el momento final que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye ( SSTS nº 6/2010; nº 347/2012; nº 83/2013; nº 933/2013 y nº 303/2014).
También se tiene dicho que la regularidad de la cadena de custodia es un presupuesto para la valoración de la pieza o elemento de convicción intervenido; se asegura de esa forma que lo que se analiza es justamente lo ocupado y que no ha sufrido alteración alguna ( STS nº 1072/2012).
La respuesta que da el Tribunal Superior resulta acertada y debe, por ello, refrendarse. No existe evidencia alguna de alteración de la cadena de custodia y de su contenido, cuyo resultado además coincide con el relato de las declaraciones testificales del menor y del inquilino de la casa que sorprendió al acusado con el menor.
Igualmente, señala el Tribunal Superior que de la pericial informática, ratificada por los agentes, resulta la presencia de fotografías pornográficas en el disco duro del ordenador del acusado; y asimismo se indica que su intervención acreditada en el delito continuado de abuso sexual a menor de 16 años, evidencia su orientación pedófila.
En definitiva, la Sala de apelación hacía constancia de la existencia de prueba de cargo bastante, fundamentada en la declaración del perjudicado, corroborada por prueba testifical y pericial adicional, que fue considerada por el Tribunal a quo como subjetivamente creíble, objetivamente verosímil y convincente, y en cuya valoración no se aprecian signos de arbitrariedad.
La valoración realizada por el Tribunal Superior resulta acertada. Ha existido prueba de cargo bastante, recordando esta Sala, en numerosas ocasiones, que la declaración de la víctima puede constituir prueba de cargo bastante cuando se practica con las debidas garantías procesales. En el presente caso, además el acusado fue sorprendido con el menor por otro inquilino del piso, y el perfil genético del acusado fue hallado en las muestras tomadas al menor.
Lo que se cuestiona por el recurrente es la credibilidad que el juzgador otorga a la víctima-denunciante, y la credibilidad o fiabilidad que el órgano juzgador conceda a aquélla y a quienes en una u otra condición procesal deponen ante el Tribunal constituye parte esencial de la valoración de esta clase de pruebas de naturaleza personal, y por ello no son revisables en casación, según lo dicho, pues el grado de credibilidad de esta clase de pruebas está directamente relacionado con la inmediación con la que el Tribunal asiste a su práctica, evaluando la multitud de matices propios de esta clase de elementos probatorios cuyo análisis conjunto conforman el juicio de fiabilidad y crédito que se otorga al declarante, ventaja de la que no gozaron los órganos encargados de controlar la resolución de instancia ( STS 23-05-02). En la vía de casación, sólo es revisable, como se ha indicado, la coherencia racional de la valoración del Tribunal y de las declaraciones de los testigos, en sí, que, en el presente caso, no presenta tacha alguna.
A la vista de lo indicado, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).
Procede, pues, inadmitir el recurso interpuesto, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
