STS, 30 de Noviembre de 2007

Con fecha 3 de Febrero de 2006, el Juzgado de lo Social número 3 de Vitoria-Gasteiz, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando la demanda en tutela de derechos fundamentales deducida por Laura, Esther, Daniela y Begoña frente a Sociedad Estatal de Correos y Telégrafos, S.A, debo declarar y declaro la nulidad radical de la conducta empresarial consistente en excluir a las demandantes de las listas de contratación temporal, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración y a incluir a las demandantes en dichas listas, con condena asimismo a abonarles los salarios dejados de percibir a razón de 27,63 euros diarios desde la fecha de sentencia firme en el proceso por despido en el caso de que se declare su improcedencia, con alta en las cotizaciones de Seguridad Social y a que se les compute este período como días de servicios prestados a efectos de antigüedad y a efectos de su posición en la lista de contratación, previo descuento de las cantidades acreditadas que las demandantes hayan percibido en concepto de salario si hubieran prestado servicios por cuenta de otras empresas durante el periodo señalado."

En la citada sentencia se han declarado probados los siguientes hechos: "PRIMERO: Las demandantes han prestado servicios profesionales por cuenta de la demandada Sociedad Estatal de Correos y Telégrafos, S.A. de forma intermitente, en virtud de sucesivos contratos de trabajo temporales, desempeñando funciones indistintamente en las categorías profesionales de ACR, OPT y APT y con la siguiente antigüedad: Laura : 23-03-1990. Esther : 1-08-1991. Daniela : 4-11-2002. Begoña : 1-10-2002. Constan unidas a autos las certificaciones de servicios prestados por las demandantes, folios 64 a 66, 74 y 75, 80 a 82 y 94 a 96, que se tienen por reproducidas. SEGUNDO: La empresa dio por finalizada y extinguida la relación de las demandantes alegando que sus plazas se habían cubierto de manera reglamentaria por personal fijo, en las siguientes fechas: Laura el 3-01-2005. de Esther el 28-2-2005 y de Daniela y Begoña el 9-05- 2004. TERCERO: Las trabajadoras presentaron demanda por despido frente a los anteriores ceses sin que a la fecha se haya dictado sentencia en los procesos de despido. CUARTO: Las demandantes ostentaban las siguientes puntuaciones y posiciones en las listas de contratación de la empresa: Laura : ACR (Vitoria): 10,98 puntos, posición nº 44. APT (Vitoria): 16,10 puntos, posición nº 22. OPT (Vitoria): 10,90 puntos, posición nº

28. Esther : ACR (Vitoria): 5,70 puntos, posición nº 72. OPT (Vitoria): 4,90 puntos, posición nº 50. Daniela : Laguardia-Circular 3: 5 puntos, posición nº 2. Vitoria- Circular 5: 5,10 puntos, posición nº 2. ACR Moto (Vitoria): 5 puntos, posición nº 20. OPT (Vitoria): 3,35 puntos, posición nº 61. Begoña : Araia-Circular (Moto): 15,35 puntos, posición nº 1. Salvatierra Circular 1 (moto): 15,45 puntos, posición nº 1. ACR (Vitoria): 15,05 puntos, posición nº 23. QUINTO: Las demandantes tras la presentación de la demanda por despido han sido excluidas de las listas de contratación y no han vuelto a ser contratadas por la demandada. Desde entonces la mercantil ha contratado a personas que tienen peor posición y puntuación en las listas e incluso a personas que no figuran en las mismas. SEXTO: Con fecha 27- 2-2004 se suscribieron por la representación de la Sociedad y las organizaciones sindicales CC.OO, UGT y CSIF los Acuerdos de Desarrollo del I Convenio Colectivo de la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, S.A. (BOE de 28 de mayo de 2004). En el Anexo III (Acuerdo sobre el procedimiento y la normativa de contratación del personal laboral temporal), punto 5.3, se establece como requisito para formar parte de las bolsas de empleo "no haber sido despedido ni indemnizado por despido en Correos y Telégrafos" y en el punto 8.1 se señala como motivo para de caer de las bolsas de empleo "haber sido despedido y/o indemnizado".

La citada sentencia fué recurrida en suplicación por el Abogado del Estado en nombre y representación de SOCIEDAD ESTATAL CORREOS Y TELÉGRAFOS, S.A., dictándose por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, sentencia con fecha 5 de septiembre de 2006, en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la SOCIEDAD ESTATAL CORREOS Y TELÉGRAFOS, S.A. frente a la sentencia de 3 de febrero de 2006 dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Alava en procedimiento sobre tutela de derechos fundamentales, instado por Laura y OTRAS contra el recurrente, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la resolución impugnada".

El Abogado del Estado, en nombre y representación de SOCIEDAD ESTATAL CORREOS Y TELÉGRAFOS, mediante escrito presentado el 17 de noviembre de 2006, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 27 de octubre de 2005 (recurso nº 5029/2005). SEGUNDO.- Se alega la infracción de los arts. 24.1, 14 y 38, y 117.1 de la Constitución.

Por providencia de esta Sala, se procedió a admitir a trámite el citado recurso, y no habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de estimar Improcedente el recurso. E instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 28 de noviembre de 2007, en el que tuvo lugar.

La sentencia que se recurre confirma lo decidido en la instancia en procedimiento de tutela de los derechos fundamentales instado por las demandantes. Todas ellas, trabajadoras temporales de CORREOS Y TELÉGRAFOS, fueron cesadas al cubrirse las plazas que ocupaban por personal fijo, por lo que instaron demanda de despido. Y de forma inmediata, la entidad empleadora decidió excluirlas de las bolsas de empleo temporal de las que formaban parte, procediendo a la contratación de otras personas con peor puntuación que las actoras, o incluso que no figuran en las aludidas listas. La Sala, compartiendo el criterio del juzgador de instancia, considera que tal actitud empresarial es una clara vulneración del art. 24 CE, no amparada por lo dispuesto en el convenio colectivo de aplicación, donde se establece como condición para permanecer en las bolsas de empleo temporal el no haber sido despedido y/o indemnizado por despido por la misma empleadora. La exclusión de las actoras de forma inmediata a la interposición de las demandas, sin esperar a que recayera sentencia en el proceso de despido, entiende la Sala constituye una represalia por el ejercicio de aquellas acciones.

Se invoca como término de comparación la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 27 de octubre de 2005, en la que se llega a solución contraria, absolviendo a la demandada tras estimar su recurso de suplicación, en un supuesto análogo al presente, por cuanto se entiende que los acuerdos adoptados sobre el funcionamiento de las bolsas de trabajo proporcionaban a la empresa una cobertura, una razón no arbitraria, para no contratar a quienes hubieren interpuesto demanda por despido.

Ciertamente, la formulación del hecho que motiva la controversia no se hace en idénticos términos a los que emplea la sentencia que se impugna, pues en la de Cataluña se dice literalmente que "la empresa ha procedido a colocar un asterisco -a modo de incidencia temporal para su no contratación durante la tramitación procesal- a los trabajadores que han impugnado como despido la finalización de la relación laboral, lo que ha supuesto para las actoras que no han sido nuevamente contratadas...". Pero esa distinta formulación carece de relevancia, puesto que, en definitiva, lo que se enjuicia es la decisión empresarial de no volver a contratar temporalmente a personas que hubieren demandado por despido frente al cese al cubrirse la vacante ocupada, si la misma constituye una conducta lesiva del derecho a la tutela judicial efectiva, estando en ambos casos prevista la exclusión de las bolsas de empleo temporal en los acuerdos de referencia a quienes hubieran sido despedidos y/o indemnizados por la entidad.

El comparado examen de ambas resoluciones evidencia que en ambos supuestos los demandantes, que previamente habían demandado por despido a Correos y Telégrafos, S.A., son excluidos de las bolsas de contratación a consecuencia de esa actuación y mientras en un supuesto se estima que tal actuación atenta al principio de indemnidad en la invocada de contradicción se llega a solución contraria. Se cumplen por tanto las exigencias del art. 217 de la Ley procesal para la admisión a trámite del recurso. Por tanto cumplidos los restantes requisitos formales del art. 222, debe la Sala pronunciarse sobre la doctrina unificada.

Se denuncia por la entidad recurrente la infracción de los arts. 24.1, 14, 38 y 117.1 de la Constitución Española. La cuestión a decidir en esta sentencia es exclusivamente si es legítima la exclusión de una lista de contratación a quienes habían demandado antes a la propia empresa por despido. Cuestión que no es nueva en la actuación de la demandada y que corresponde resolver de acuerdo con la doctrina de nuestra sentencia de 6 de noviembre de 2007 (Rec. 3876/05) dictada en Sala General, cuyos argumentos transcribimos:

"Aduce, en esencia el recurrente que, en primer lugar, la sentencia impugnada da por probada una relación causal entre despido o extinción de contrato y no inclusión en las listas de contratación temporal que brilla totalmente por su ausencia y que impone a la parte contraria la carga imposible de acreditar hechos negativos.

En segundo lugar, que la sentencia impugnada establece una suerte de contratación forzosa u obligatoria que resulta insólita, ya que, sub specie de indemnización diaria, está en realidad obligando a que la empresa contrate a la trabajadora, algo que ni siquiera está en la base de su reclamación.

En tercer lugar, que como establece la sentencia de contraste, la sucesión de relaciones temporales permite que la extinción de una vaya seguida o no de nuevos contratos temporales, sin que el hecho de que haya solución en la continuidad de dos o más contratos temporales otorgue ninguna suerte de derecho adquirido a seguir siendo contratado de forma temporal.

Concluye afirmando que la sentencia impugnada, se ha otorgado a si misma una inexistente potestad de dar empleo, para lo cual el órgano jurisdiccional carece manifiestamente de título jurídico ex Constitutione y ex lege.

A este respecto hay que señalar, respecto a la alegación de que se ha impuesto la carga imposible de acreditar hechos negativos que el recurrente no aduce qué hecho negativo se le ha obligado a probar, constando, por contra, acreditado el despido, el ejercicio de la acción impugnatoria del mismo, la exclusión de la bolsa de contratación y la relación entre esta exclusión y el conocimiento del ejercicio de la acción por parte de la empleadora.

Respecto a la alegada imposición a la empresa de una contratación forzosa de la trabajadora, hay que poner de relieve que la única obligación que se impone es la de incluirla en la bolsa de contratación y reparar el daño, no versando el pleito sobre la contratación de la trabajadora, sino sobre su exclusión de la lista. Por último, hay que rechazar la alegación de que la sentencia impugnada se otorga una inexistente potestad de dar empleo, ya que la condena se limita a la inclusión de la actora en la bolsa de contratación y subsiguiente indemnización por la citada exclusión.

La sentencia recurrida entiende que los actores han visto vulnerada su garantía de indemnidad pues se han visto excluidos de las listas de contratación temporal por el simple hecho de haber impugnado el cese en fecha de efectos 4 de enero de 2005, presentando demanda por despido.

El Tribunal Constitucional tiene construida una sólida doctrina en torno a la denominada "garantía de indemnidad", pudiendo citar, entre otras muchas la sentencia 38/05, de 28 de febrero, recurso de amparo 43/01

, en la que establece lo siguiente: " Hemos mantenido que la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado igualmente cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios y previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, produzca como consecuencia una conducta de represalias por parte del empresario. Por tal razón, hemos dicho que el derecho consagrado en el art. 24.1 CE no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, lo cual significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza (entre las más recientes, recogiendo anterior doctrina, SSTC 5/2003, de 20 de enero, PJ 7; 55/2004, de 19 de abril, .PJ 2; y 87/2004, de 10 de mayo, PJ 2 ).

En el campo de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos (SSTC 199/2000, de 24 de julio, PJ 4; 198/2001, de 4 de octubre, FJ 3; 55/2004, de 19 de abril, PJ 2; Y 87/2004, de 10 de mayo, PJ 2 ), de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [art. 24.1 CE Y art. 4.2 g) del Estatuto de los trabajadores]".

Por su parte la STC 87/2004, de 10 de mayo ha establecido que no es necesario que la medida de represalia por el ejercicio del derecho de tutela judicial efectiva se produzca durante la vigencia del contrato de trabajo, ya que la garantía de idemnidad es igualmente aplicable a aquellos supuestos en que la pretendida represalia, por ejercicio de las acciones judiciales, se materializa impidiendo el acceso de la trabajadora a un nuevo contrato de trabajo, posterior a aquel en relación con el cual se ejercieron dichas acciones judiciales.

Con arreglo a la anterior doctrina constitucional cabe concluir que, en el supuesto ahora sometido a la consideración de la sala, los trabajadores fueron excluidos de las listas o bolsas de contratación temporal por el mero hecho de haber ejercitado sus derechos frente a la empleadora, formulando demanda por despido frente a la extinción del contrato de trabajo acordada por la ahora recurrente, con fecha de efectos de 4 de enero de 2005, tal como ha admitido la demandada, lo que constituye una vulneración efectiva, real y concreta del derecho de indemnidad, sin que obste a tal conclusión la circunstancia de que en el momento de ejercitar la acción los actores estuvieran despedidos, ya que se encontraba pendiente de resolver el pleito por despido, no habiendo recaído sentencia que, al adquirir firmeza, pusiera fin al mismo.

No enerva la anterior conclusión que, la exclusión de las listas se realizara al amparo del punto 5.3 del Acuerdo de 27 de febrero de 2004, suscrito entre Correos y Telégrafos S.A.E. y los Sindicatos CC.OO y U.G.T. y C.S.F.

Hay que poner de relieve que ese pacto fue impugnado judicialmente por USO, STA-IV, STEI-I, Confederación Intersindical Canaria y Confederación Intersindical Gallega, por la vía de conflicto colectivo, de las que conoció la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, en las que se postulaba la declaración del derecho de todos los trabajadores inscritos en Listas de Espera o Lista de Idóneos a no ser excluidos de las Bolsas de Empleo, conforme establece el punto 5.3 y 8.1 del Anexo III sobre el Procedimiento y la Normativa de Contratación del Personal Laboral Temporal en la Sociedad Estatal de Correos y Telégrafos, S.A. del Acuerdo de 24 de febrero de 2.004. En sentencia de 22 de febrero de 2.005 se estimó en parte la demanda, declarando el derecho de los trabajadores afectados a no ser excluidos de las bolsas de empleo en las situaciones de despido nulo, despido por causas objetivas, económicas, tecnológicas y por fuerza mayor y despido colectivo, ni en los actos preparatorios de los despidos no indemnizados.

Esa sentencia de la Audiencia Nacional fue recurrida en casación, y esta Sala de lo Social, en sentencia de 9 de marzo de 2.007 (recurso 108/2005 ) estimó el recurso, estimando, en consecuencia, íntegramente la demanda en el sentido de entender que resultaba injustificado y contrario al artículo 14 de la Constitución el acuerdo de excluir de la Bolsa de Empleo de la empresa demandada a quienes vieron rescindido su contrato con la misma de forma indemnizada, sea en proceso por despido, sea en acto preparatorio del mismo.

En dicha sentencia se entendió que la exclusión de las listas de contratación vulneraba, no la garantía de indemnidad, sino el principio de igualdad, siendo el supuesto analizado la exclusión de las citadas listas, una vez dictada sentencia reconociendo la improcedencia del despido, supuesto diferente del ahora examinado, en el que no consta que se haya resuelto el pleito por despido.

No habiendo aportado la demanda una justificación objetiva, y razonable de su conducta, salvo la supuesta legitimación que le otorgaba un Acuerdo, cuya ilegalidad ha sido declarada por sentencia firme, tal como ha quedado anteriormente consignado, procede la desestimación del recurso formulado."

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.