STS 631/2009, 15 de Junio de 2009
| Ponente | JOSE ANTONIO MARTIN PALLIN |
| ECLI | ES:TS:2009:3657 |
| Número de Recurso | 2439/2008 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 631/2009 |
| Fecha de Resolución | 15 de Junio de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a quince de Junio de dos mil nueve
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, interpuesto por el procesado Nemesio, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 3ª, que lo condenó por delito continuado de estafa. Ha intervenido el Ministerio Fiscal, estando el procesado recurrente representado por el Procurador Sr. Ortiz de Urbina. Ha sido Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Antonio Martin Pallin.
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- El Juzgado de Instrucción número 1 de Massamagrell, instruyó Procedimiento abreviado con el número 43/2003, contra Victorio y Nemesio y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 3ª que, con fecha 22 de Mayo de 2008, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
Los acusados Nemesio, mayor de edad y ejecutoriamente condenado por el Juzgado de lo penal nº 2 de Toledo por delito de estafa el día 14 de mayo de 1997 , a la pena de 6 meses de prisión y Victorio, mayor de edad, sin antecedentes penales, quien, en el momento de los hechos era adicto a la cocaína lo que mermaba sus facultades intelictivas y volitivas, previo concierto con otra persona no identificada decidieron con ánimo de obtener un beneficio ilicito a costa de terceras empresas, fingir la existencia de una entidad mercantil a cuyo nombre realizar diversos pedidos de género de comercio aparentando solvencia de la que carecían y disponiendo de dichos géneros sin abonar en ningun caso su importe, actividad ilicita esta comunmente conocida como "timo del nazareno".
Para tal efecto, el día 29 de octubre de 1997 adquirieron de Amador y María Rosario la mercantil Quoter S.L., que estos habían creado el dia 3 de octubre de 1997 y que carecia por completo de actividad, quedando el acusado Victorio como único titular de las participaciones sociales y administrador único.
El día 19 de noviembre de 1997 el acusado Victorio, en su calidad de administrador de Quoter S.L. alquiló una nave comercial sita en la calle Roll de Colomer nº 11 de la localidad de Rafelbuñol a su propietario Íñigo al cual únicamente le abonaron los acusados el alquiler de los 4 primeros meses causandole un perjuicio de 1.799.541 ptas. (10.815, 45 euros) hasta que pudo recuperar la posesión de la nave que dicho perjudicado reclamaba.
Una vez ocupada dicha nave comercial, los acusados acondicionaron la misma con la intención de aparentar una actividad comercial inexistente para lo cual concertaron con la mercantil FG Oficinas S.L., la entrega de diversos muebles de oficina por un importe de 555.036 ptas (3.335, 83 euros), que les fue entregada en al nave comercial el dia 22 de diciembre de 1997, siendo emitida una letra para el pago con vencimiento 22 de abril de 1998, que resultó impagada, generando gastos de 31.915 ptas (191, 81 euros9 que la perjudicada reclama. Así, una vez acondicionada la nave y sin que en nigun caso tuvieran intención de proceder a su abono, realizaron los siguientes pedidos de mercancias con los que causaron los siguientes perjuicios:
En el mes de abril de 1998 recibieron de la mercantil Llopis Bijoux S.L., mercancia de joyería por importe de 843.803 ptas (5.071, 35 euros) que les fue entregada a los acusados en la nave comercial referida sin que fuera abonada.
El dia 28 de marzo de 1998 Segundo entregó a los acusados en al nave comercial mercancia de joyería por importe de 1.590.000 ptas. (9.556,09 euros), siendole entregado un pagaré con nº de serie 8000 nº NUM000 y contra la cuenta corriente de la entidad Bancaja nº NUM001, que no fue abonado a su vencimiento. Dicho pagaré fue rellenado en todos sus datos por el acusado Nemesio y firmado por Victorio.
En la primera quincena del mes de marzo de 1998 la mercantil Duvedecor S.A. entregó mercancia a los acusados por importe de 754.734 ptas. (4.536,04 euros correspondiente a nórdicos de pluma, siendo librada por los acusados una letra que resultó impagada a su vencimiento.
En el mes de marzo de 1998 la mercantil Creaciones Feltón S.L., dedicada a la bisuterio, entregó en al nave de Roll Colmer a los acusados mercancia por importe de 1.335,306 ptas (8.025, 35 euros), no siendo abonada cantidad alguna al plazo pactado de 30 dias.
El dia 10 de marzo de 1998 la mercantil Turia Aplicaciones y Servicios S.L. entregó un ordenador y una impresora a los acusados en la nave comercial, recibiendo a cambio un cheque por importe de 376.144 ptas (2.260,67 euros9, que a su vencimiento resultó impagado dicho cheque fue totalmente rellenado y firmado por el acusado Victorio.
En el mes de marzo de 1998 la mercantil Olimpia Textil S.L. sirvió a los acusados dos pedidos de mercancia por importe de 1.239.251 ptas (7.448,04 euros9 y 2.274.354 ptas (13669,14 euros9 resultando impagados los efectos cambiarios entregados para su abono.
En el mes de marzo de 1998 la mercantil Juan Dalmases S.A. entregó a los acusados en Rafelbuñol mercancia por importe de 1.189.450 ptas (7.148,73 euros) siendo impagados los recibos una vez presentados al cobro.
Los días 2 y 6 de marzo la mercantil Marín Llorens S.A atendió dos pedidos de los acusados en nombre de Quoter S.L., entregando mercancia por importe de 1.806.104 ptas (10.844, 90 euros) y 311.823 ptas (1.874,09 euros) para cuyo pago se libraron dos pagares que resultaron impagados.
Los acusados dispusieron en su propio beneficio de todas las mercancias entregadas, siendo infructuosos los intentos de cobro y localización de los acusados en la nave comercial sita en Rafelbuño, al desaparecer estos y todas las mercancias obtenidas y quedando la nave vacia en el mes de mayo de 1998.
Todas las empresas perjudicadas reclaman por estos hechos.
Lanceta: (sic)".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: CONDENAMOS a Victorio Y Nemesio como criminalmente responsables en concepto de autores de un delito continuado de estafa, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la atenuante analogica de drogadicción en el acusado Victorio del nº 2 del art. 21 en relación con el art. 21-2 del C.P ., y la agravante de reincidencia del art. 22-8 del C.P . en el acusado Nemesio, a la pena de 18 meses de prisión, multa de 6 meses con cuota diaria de 3 euros, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por tiempo de la condena, para Victorio y 3 años y 6 meses de prisión y multa de 9 meses con cuota diaria de 6 euros, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por tiempo de la condena, para Nemesio, y al pago de las costas procesales, incluidas las de las Acusaciones Particulares, por mitad, y a que, en concepto de responsabilidad civil, abonen conjunta y solidariamente las cantidades:
A Íñigo en 1.799.541 (10.815,45 euros) por las cantidades adeudadas y gastos económicos generados por el contrato de arrendamiento estipulado con los acusados.
A la mercantil FG Oficinas S.L. en 55.036 ptas (3.335,83 euros) por la mercancia impagada y en 31.915 ptas (191,81 euros9 por los gastos de protesto.
A Llopis Bijoux S.L. en 843.803 ptas (5.071,35 euros9 por la mercancia entregada y no abonada.
A Segundo en 1.590.000 ptas 89.556,09 euros) por la mercancia entregada y no abonada.
A la mercantil Duvedecor S.A en 754.734 ptas (4.536,04 euros) por la mercancia entregada y no abonada.
A Creaciones Feltón S.L. en 1335.306 ptas (8.025,35 euros) por la mercancia entregada y no abonada.
A Turia Aplicaciones y Servicios S.L. en 376.144 ptas (2.260,67 euros) por la mercancia entregada y no abonada.
A Olimpia Textil S.L. en 1.239.251 ptas (7.448,04 euros) y 2.274.354 ptas (13669,14 euros) por la mercancia entregada y no abonada.
A la mercantil Juan Dalmases S.A. en 1.189.450 ptas (7.148,73 euros) por la mercancia entregada y no abonada.
A la mercantil Marín Llorens S.A. en 806.104 ptas (10.844,90 euros) y 311.823 ptas (1.874,09 euros) por la mercancia entregada y no abonada.
Todas ellas con los intereses del art. 576 de la L.E.C. Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone abonamos al acusado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.
Reclámese del instructor, debidamente terminadas, las piezas de responsabilidades pecuniarias.
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- Por Auto, de fecha 5 de Junio de 200/8, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, acordaba:
" Rectificar la sentencia de fecha 22 de mayo de 2008 , tanto en el Antecedente de Hecho Segundo, como en el relato de Hechos Probados y en el Fallo, las cantidades siguientes:
- A Segundo, en 1.590.000 ptas, donde dice 89.559,09 debería decir 9.556,09.
-A la mercantil Marin Llorens, S.A. en 806.104 ptas., donde dice (10.844,90 euros) debería decir 4.844,78 euros.
Conservando plena validez el resto de la sentencia, en todas sus partes y centenidos (sic) ".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el procesado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del procesado Nemesio, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Al amparo del artº. 5.4 de la L.O.P.J . por haberse infringido los preceptos constitucionales consagrados en los artículos 24. 1 y 24. 2 de la Constitución española.
Al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de precepto penal sustantivo, como es el art. 248 y 250 del Código Penal , los cuales tipifican el delito de estafa.
Al amparo del art. 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al existir un error en la apreciación de la prueba.
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- Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 3 de Febrero de 2009, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.
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- Por Providencia de 1 de Abril de 2009 se declaró el recurso admitido y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 2 de Junio de 2009.
Por razones sistemáticas comenzaremos por el motivo tercero y último en que se denuncia la existencia de error de hecho en la apreciación de la prueba.
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- Todo el desarrollo del motivo consiste en una referencia continua a las manifestaciones de los acusados en el juicio oral, la testifical de más de diez testigos y la pericial realiza en esta sesión. Afirma que los acusados negaron y los testigos no reconocieron a los acusados. También desacredita la prueba pericial caligráfica.
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- Esta posición disidente es lógica en el curso de la impugnación de una sentencia pero su cauce debe hacerse por la vía de la presunción de inocencia o de la falta de tutela judicial efectiva, ya que el error de hecho exige la existencia de documentos que evidencien la equivocación del juzgador, lo que no sucede en el caso presente. Sólo invoca pruebas personales y el dictamen pericial, que pudiera ser considerado como documento, no tiene los efectos que le quiere atribuir el recurrente.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado
El motivo primero se canaliza por la vía de la vulneración de la tutela judicial efectiva y se relaciona con la incongruencia omisiva añadiendo además la vulneración de la presunción de inocencia.
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- Se basa en lo que estima como ausencia de toda referencia a determinadas argumentaciones planteadas por la defensa, lo que impide conocer cual ha sido el proceso lógico jurídico que conduce al fallo.
Confunde, más adelante, la tutela judicial efectiva con las dilaciones indebidas por haber durado el proceso cinco años.
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- En segundo lugar entiende que se ha desconocido su derecho a la presunción de inocencia. No impugna la validez de las pruebas sino su falta de carga incriminatoria ya que repitiendo argumentos anteriores estima que ninguno de los testigos perjudicados reconoció al recurrente como la persona que realizó las operaciones ficticias de compra que ahora se le imputan. Respecto a la prueba pericial caligráfica no la estima relevante.
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- La sentencia ha sido sensible a estos argumentos y después de declarar la participación del otro acusado por su propia manifestación y reconocimiento de los hechos, toma en consideración que el acusado confeso, manifiesta no conocer al recurrente. La sentencia se basa en un reconocimiento fotográfico por una de las víctimas que ha declarado como testigo en el juicio oral. Se remite a los folios donde figura el reconocimiento y admite que esta persona, en el juicio oral dudó de si la persona con la que habló era el acusado. Otro testigo cree recordar que era el recurrente el que estaba en la nave comercial cuando fue a visitarla.
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- Por último la sentencia concede una especial relevancia a la prueba pericial caligráfica que establece como conclusión que es el autor de las inscripciones de relleno del pagaré, teniendo en cuenta que los peritos manifiestan en su informe que las muestras sobre las que se practica la pericial no son totalmente idóneas. Observan que la persona que ejecutó los grafismos ejerció un control sobre su escritura y trata de disimular su letra no extendiéndola con toda espontaneidad.
También resulta relevante, a juicio de la Sala sentenciadora, que el recurrente comentara que "no estará muy bien hecha esa pericia porque las letras no se parecen ". Los peritos, a pesar de todas estas consideraciones, concluyen que es el autor de las inscripciones de relleno en el pagaré, lo que lleva a considerar su autoría.
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- A la vista de lo que antecede, estimamos que la sentencia hace una valoración de la prueba analizando los aspectos positivos y negativos de la misma, por lo que carece de sustento la denuncia realizada por el recurrente de forma genérica. Al mismo tiempo, está afirmación previa implica que se ha razonado la decantación por una de las hipótesis que se derivan de la prueba practicada y, en todo caso, la prueba pericial en un delito de estas características, además de los testimonios manejados, permiten mantener la razonabilidad de la conclusión condenatoria.
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- En cuanto a las dilaciones indebidas y teniendo en cuenta la reiterada y abrumadora jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala sobre los condicionamientos y requisitos para estimarla, el redactor del recurso, profesional del derecho, no puede desconocerla, por lo que la posibilidad de establecer un debate contradictorio obliga a precisar cuáles son los espacios excesivamente dilatados que concurren en la causa, el motivo del retraso y demás circunstancias exigidas por la jurisprudencia. Sólo de esta forma se podría realizar, en un ámbito técnico y profesional, un análisis contrastado.
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- No obstante, y tratándose de la invocación de un derecho fundamental reconocido en el artículo 24 de la Constitución, haremos un examen de la causa para comprobar si efectivamente se dan o no las dilaciones indebidas.
Las Diligencias Previas se incoan el 25 de Mayo de 1998. Después de examinar la abundantísima documentación incorporada, el Juzgado de Instrucción dicta auto de sobreseimiento provisional (21 Octubre 1998 ) después de acumular otras denuncias formuladas en otros juzgados.
Por escrito de 28 de Diciembre de 1998 se solicita por uno de los letrados acusadores que se le informe sobre el Juzgado de Alicante que lleva otra causa sobre hechos relacionados.
Ante la desaparición del denunciado y ahora recurrente se oficia a la Policía el 1 de Enero de 2000 para la averiguación de domicilio y paradero.
El 10 de Junio de 2002 sigue sin aparecer otro de los acusados se le localiza y detiene el 8 de Marzo de 2003.
Se hace necesario ante las características del hecho realizar pericias caligráficas, lo que se consigue el 13 de Mayo de 2005.
El Auto de apertura del juicio oral tiene lugar el 6 de Noviembre de 2006.
Teniendo en cuenta el número de perjudicados, el 11 de Junio de 2007, nada tiene de extraño que se reciba una inhibición de otro juzgado.
Se realiza el trámite de calificación y resulta laborioso citar a las numerosas personas propuestas por las partes y, por fin, el 22 de Mayo de 2008 se celebra el juicio oral.
En definitiva, el letrado que alega las dilaciones indebidas debió sustentar su alegación en datos concretos y no de forma genérica amparándose en que alegaba la vulneración de un derecho fundamental.
Es evidente que su pretensión resulta totalmente infundada a la luz de la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre los requisitos que deben concurrir para que se aprecien dilaciones indebidas.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado
El motivo segundo denuncia la indebida aplicación de los artículos 248 y 250 del Código Penal .
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- En realidad no plantea el motivo en los términos adecuados. Debería aceptar los hechos probados y combatir la existencia de los elementos subjetivos y objetivos de la estafa así como la calificación derivada de la utilización de letras y pagarés.
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- Nada de esto se realiza por el letrado de la parte recurrente que se limita a recordarnos que su patrocinado no ha tenido ninguna participación en los hechos por lo que no puede ser autor de los mismos.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado
III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de Nemesio, contra la sentencia dictada el día 22 de Mayo de 2008 por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 3ª en la causa seguida contra el mismo por delito continuado de estafa. Condenamos al recurrente al pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Francisco Monterde Ferrer Alberto Jorge Barreiro Jose Antonio Martin Pallin
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Jose Antonio Martin Pallin, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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SAP Sevilla 263/2020, 6 de Julio de 2020
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SAP Huelva 20/2011, 8 de Febrero de 2011
...la semieximente a la categoría de atenuante analógica, expresamente homologada por el Tribunal Supremo en sentencias de 21.07.03, 17.03.06 y 15.06.09, entre 2.2.2/ En cambio las lesiones sufridas por Hernan fueron producidas en un segundo ataque, desligado del primero aunque se sitúen en un......