STS, 6 de Noviembre de 2007

Con fecha 1 de abril de 2005, dictó sentencia el Juzgado de lo Social núm. 3 de San Sebastián, declarando como probados los siguientes hechos: "1°.- La demandante Dª Rosario, con D.N.I. NUM000, ha venido prestando sus servicios para la empresa demandada SOCIEDAD ESTATAL DE CORREOS Y TELEGRAFOS S.A., habiendo intercalado diversos contratos con períodos de desempleo, constando su primer contrato, de carácter eventual el 1 de julio de 1989, con categoría de Sustituto de APT y percibía un salario de 1.652,06 euros mensuales.- El demandante D. Luis Pablo, con D.N.I. NUM001

, ha venido prestando sus servicios para la empresa demandada SOCIEDAD ESTATAL DE CORREOS Y TELEGRAFOS S.A., y ha intercalado diversos contratos con períodos de desempleo, constando su primer contrato, de carácter eventual el 4 de julio de 1986, con categoría de Sustituto de APT y percibía un salario de 1.658,62 euros mensuales.- El demandante D. Rosendo, con D.N.I. NUM002, ha venido prestando sus servicios para la empresa demandada SOCIEDAD ESTATAL DE CORREOS Y TELEGRAFOS S.A., y ha intercalado diversos contratos con períodos de desempleo, constando su primer contrato, de carácter interino el 2 de julio de 1990, con categoría de APT y percibía un salario de 1.870,99 euros mensuales.- 2°.- Los tres demandantes han suscrito el último contrato en régimen de interinidad en tanto no se cubra la vacante, D. Luis Pablo, lo suscribió el 1 de mayo de 1997; D. Rosendo el 6 de noviembre de 1998 y Dª Rosario el 20 de noviembre de 2000.- 3°.- Con efectos de 4 de enero de 2005 se les notificó el cese, accionando los actores ante el Juzgado de lo Social. Habiéndose celebrado el juicio cuyo objeto versó sobre el despido de los actores en fecha de 18 de marzo de 2005, no constando que se haya resuelto por sentencia esta demanda.-4°.- Tras la reclamación que los actores realizaron en materia de despido, la empresa "Sociedad Estatal de Correos y Telégrafos S.A." les excluyó de las listas de contratación en las que figuraba hasta entonces, y desde entonces ha venido contratando a personas que ocupaban en las listas de contratación puestos muy posteriores al suyo. 5°.- En la lista de espera fechada el 31 de diciembre de 2003 los actores mantienen los siguientes puestos: La Sra. Rosario en San Sebastián el puesto 7 y en Irún el 2.- El Sr. Rosendo en San Sebastián el puesto 17, en pasajes San Pedro el 6.- El Sr. Luis Pablo en San Sebastián el puesto 4, en Irún el 1 y en pasajes San Pedro el 2".

El fallo de dicha sentencia es del siguiente tenor literal: "Que estimo la demanda interpuesta por Dª Rosario, D. Luis Pablo Y D. Rosendo contra la empresa SOCIEDAD ESTATAL DE CORREOS Y TELEGRAFOS S.A., debo condenar y condeno a la empresa SOCIEDAD ESTATAL DE CORREOS Y TELEGRAFOS S.A., a restituir a Dª Rosario, D. Luis Pablo Y D. Rosendo en las listas de contratación temporal en las que estaba, con la misma puntuación y el mismo puesto en el que se encontraba antes de su exclusión, y a abonarles una indemnización a la Sra. Rosario a razón de 55,06 euros diarios desde el 2 de marzo de 2005 hasta que sea contratada de nuevo, al Sr. Luis Pablo a razón de 55,28 euros diarios desde el 26 de febrero de 2005 hasta que sea contratado de nuevo y al Sr. Rosendo a razón de 62,36 euros diarios desde el 5 de febrero de 2005 hasta que sea contratado de nuevo".

Contra dicha sentencia interpuso recurso de suplicación por el Abogado del Estado, en la representación que ostenta y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, dictó sentencia el 12 de julio de 2005, con el siguiente fallo: "Que debemos de DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por el Abogado del Estado en nombre del Ente Público Empresarial Correos y Telégrafos (nombre que fija el recurrente), contra la sentencia del Juzgado de lo Social 3 de San Sebastián de 1 de abril de 2005, autos 164/05, sobre Derechos Fundamentales, en la que fue parte demandante doña Rosario, don Luis Pablo y don Rosendo y demandada la entidad recurrente, debemos de CONFIRMAR la referida sentencia.- Se condena en costas a la recurrente Sociedad Estatal de Correos y Telégrafos S.A. (nombre que figura en la demanda y en la comparecencia), debiendo de abonar al letrado de la parte impugnante la cantidad de 400 euros como honorarios profesionales. Se declara la pérdida del depósito y la consignación efectuados para recurrir, a los que se dará el destino legal que proceda.

Por el Abogado del Estado, se preparó recurso de casación para la unificación de doctrina, contra la meritada sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y emplazadas las partes se formuló en tiempo escrito de interposición del presente recurso, señalando como contradictoria con la recurrida la sentencia dictada por esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 2 de mayo de 2005 .

Evacuado el traslado de impugnación, por el Ministerio Fiscal se emitió informe, interesando quede en suspenso la tramitación del recurso hasta la resolución del recurso de casación número 108/05 formulado contra la sentencia dictada por la Audiencia Nacional en materia de Conflicto Colectivo. Instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 28 de junio de 2007, en cuyo momento, y con suspensión mismo, se señaló nuevamente el día 11 de julio de 2007 y dada la complejidad del presente asunto se acordó que la deliberación, votación y fallo del mismo, se trasladara para Sala General, señalándose el día 24 de octubre de 2007 .

El Juzgado de lo Social núm. 3 de los de San Sebastián dictó sentencia el 1 de abril de 2005, autos 164/05, estimando la demanda interpuesta por Doña Rosario, D. Luis Pablo y D. Rosendo contra la empresa Sociedad Estatal de Correos y Telégrafos S.A., en reclamación de tutela de derechos fundamentales, condenando a la empresa demandada a restituir a los actores en las listas de contratación temporal en las que estaban, con la misma puntuación y el mismo puesto en el que se encontraban antes de su exclusión y abonarles la siguiente indemnización: a la señora Rosario, a razón de 55'06 euros diarios desde el 2 de marzo de 2005 hasta que sea contratada de nuevo, al señor Luis Pablo, a razón de 55'28 euros diarios desde el 26 de febrero de 2005 hasta que sea contratado de nuevo y al señor Rosendo a razón de 62'36 euros diarios desde el 5 de febrero de 2005, hasta que sea contrato de nuevo. De los hechos probados de dicha sentencia resulta que los actores han venido prestando servicios para la demandada en virtud de sucesivos contratos temporales, intercalados con periodos de desempleo, constando el primer contrato de Doña Rosario

, de carácter eventual, el 1 de julio e 1989, con categoría de sustituto de APT; el primer contrato de D. Luis Pablo el 4 de julio de 1986, con carácter eventual, con categoría de sustituto de APT y el primer contrato de

D. Rosendo el 2 de julio de 1990, con carácter interino y categoría de APT.

Con efectos de 4 de enero de 2005 se les notificó el cese, presentando frente a dicha decisión extintiva demanda por despido, que no consta haya sido resuelta. Tras la presentación de la demanda de despido la empresa les excluyó de las listas de contratación, en las que hasta entonces figuraban, habiendo procedido a contratar a personas que ocupaban en las listas de contratación puestos posteriores a los correspondientes a los hoy actores.

Recurrida en suplicación por la parte demandada, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco dictó sentencia el 12 de julio de 2005, recurso 1598/05, desestimando el recurso interpuesto. La Sala entiende que los actores han sufrido un perjuicio, su exclusión en las listas de contratación temporal, por el simple hecho de haber acudido a la jurisdicción instando el reconocimiento de lo que entendían eran sus derechos, lo que supone que los actores se han visto perjudicados por una decisión empresarial, motivada exclusivamente por su acceso a la jurisdicción, lo que supone que su derecho constitucional a la tutela judicial efectiva se ha visto vulnerado, ya que no han salido indemnes por accionar, sino que han vulnerado su garantía de indemnidad, sin que obste a tal pronunciamiento elcontenido del punto 5.3 del acuerdo suscrito el 27 de febrero de 2004, entre la recurrente y determinadas fuerzas sindicales, ya que dicho precepto ha de ser inaplicado, en virtud de lo establecido en el artículo 6 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio del Poder Judicial

, por vulnerar el derecho fundamental establecido en el artículo 24.1 de la Constitución, en su vertiente de garantía de indemnidad.

Contra la anterior resolución la entidad Correos y Telégrafos interpone el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, aportando como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 2 de mayo de 2005, recurso número 586/05 firme en el momento de publicación de la recurrida.

El recurso ha sido impugnado por la parte actora, habiendo informado el Ministerio Fiscal que interesa quede en suspenso la tramitación del recurso hasta la resolución del recurso de casación número 108/05, formulado contra la sentencia dictada por la Audiencia Nacional en materia de Conflicto Colectivo, seguido en virtud de en la demanda formalizada por USO.

Procede el examen de la sentencia de contraste, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña el 2 de mayo de 2005, recurso 586/05, para determinar si concurre la identidad exigida por el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral, sin la cual no puede entrarse a examinar el fondo del recurso.

En la sentencia referencial se desestima el recurso de suplicación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 17 de los de Barcelona, dictada el 16 de noviembre de 2004, autos 612/04, 613/04 y 616/4 acumulados, seguidos a instancia de D. Fernando, Dª Rosa y D. Daniel contra Correos y Telégrafos SAE, sobre tutela de derechos fundamentales. En dicha sentencia constan, como hechos probados, que los actores habían venido trabajando por cuenta y bajo la dependencia de la demandada, en virtud de sucesivos contratos temporales, habiendo procedido la empresa a extinguir dichos contratos el 9 de mayo de 2004 mediante comunicación en la que hacía constar: "No obstante, podrá seguir formando parte de las bolsas de contratación eventual de Correos para lo cual usted sabe debe cumplir los requisitos para el acceso al empleo establecidos en el punto 5.3 del Acuerdo sobre el procedimiento y la normativa de contratación del personal laboral temporal de Correos, de fecha 27 de febrero de 2004, en desarrollo de los Acuerdos Generales de 18 de diciembre de 2002 y lo dispuesto en el Convenio Colectivo que se aplicarán por analogía". Los trabajadores interpusieron demanda por despido, que se encuentra pendiente de resolver, habiendo procedido la demandada, en fecha 19 de julio de 2004, tras tener conocimiento de la presentación de las demandas, a eliminar a los demandantes de la bolsa de contratación. La sentencia entiende que la empresa ha probado las razones, independientes de la reclamación formulada por los trabajadores, que la llevaron a excluirles de la lista de contratación, que no son sino la interpretación y aplicación que hace el punto

5.3 de los "Acuerdos sobre el Procedimiento y la normativa de contratación del personal laboral temporal en la Sociedad Estatal de Correos y Telégrafos S.A.", de 27 de febrero de 2004, firmado por la empresa demandada y los representantes de los trabajadores, que establece una serie de requisitos para quedar integrado en la Bolsa de Trabajo, entre los cuales consta no haber sido despedido ni indemnizado por despido, por lo que no se aprecia vulneración del derecho a la indemnidad de los trabajadores recurrentes.

Concurre pues el requisito de la contradicción exigido por el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral, pues ambas sentencias abordan la misma cuestión, a saber, si constituye una represalia, vulneradora de la garantía de indemnidad del trabajador, la conducta de la empresa consistente en que, trabajadores que previamente habían estado vinculados a la empresa con contratos temporales, tras reclamar por despido frente a la extinción del contrato, son excluidos de las listas de contratación temporal de la empresa, habiendo resuelto las sentencias comparadas de forma diferente. Mientras que la recurrida considera que la represalia existe, la de contraste sostiene que tal exclusión no es un acto de represalia. Procede, en consecuencia, cumplidos los requisitos establecidos en el artículo 222 de la Ley de Procedimiento Laboral, entrar a examinar el fondo del asunto.

La entidad recurrente denuncia infracción de los artículos 24.1, 14, 38 y 117.1 de la Constitución. Aduce, en esencia el recurrente que, en primer lugar, la sentencia impugnada da por probada una relación causal entre despido o extinción de contrato y no inclusión en las listas de contratación temporal que brilla totalmente por su ausencia y que impone a la parte contraria la carga imposible de acreditar hechos negativos.

En segundo lugar, que la sentencia impugnada establece una suerte de contratación forzosa u obligatoria que resulta insólita, ya que, sub specie de indemnización diaria, está en realidad obligando a que la empresa contrate a la trabajadora, algo que ni siquiera está en la base de su reclamación.

En tercer lugar, que como establece la sentencia de contraste, la sucesión de relaciones temporales permite que la extinción de una vaya seguida o no de nuevos contratos temporales, sin que el hecho de que haya solución en la continuidad de dos o más contratos temporales otorgue ninguna suerte de derecho adquirido a seguir siendo contratado de forma temporal.

Concluye afirmando que la sentencia impugnada, se ha otorgado a si misma una inexistente potestad de dar empleo, para lo cual el órgano jurisdiccional carece manifiestamente de título jurídico ex Constitutione y ex lege.

A este respecto hay que señalar, respecto a la alegación de que se ha impuesto la carga imposible de acreditar hechos negativos que el recurrente no aduce qué hecho negativo se le ha obligado a probar, constando, por contra, acreditado el despido, el ejercicio de la acción impugnatoria del mismo, la exclusión de la bolsa de contratación y la relación entre esta exclusión y el conocimiento del ejercicio de la acción por parte de la empleadora.

Respecto a la alegada imposición a la empresa de una contratación forzosa de la trabajadora, hay que poner de relieve que la única obligación que se impone es la de incluirla en la bolsa de contratación y reparar el daño, no versando el pleito sobre la contratación de la trabajadora, sino sobre su exclusión de la lista. Por último, hay que rechazar la alegación de que la sentencia impugnada se otorga una inexistente potestad de dar empleo, ya que la condena se limita a la inclusión de la actora en la bolsa de contratación y subsiguiente indemnización por la citada exclusión.

La sentencia recurrida entiende que los actores han visto vulnerada su garantía de indemnidad pues se han visto excluidos de las listas de contratación temporal por el simple hecho de haber impugnado el cese en fecha de efectos 4 de enero de 2005, presentando demanda por despido.

El Tribunal Constitucional tiene construida una sólida doctrina en torno a la denominada "garantía de indemnidad", pudiendo citar, entre otras muchas la sentencia 38/05, de 28 de febrero, recurso de amparo 43/01

, en la que establece lo siguiente: " Hemos mantenido que la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado igualmente cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios y previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, produzca como consecuencia una conducta de represalias por parte del empresario. Por tal razón, hemos dicho que el derecho consagrado en el art. 24.1 CE no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, lo cual significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza (entre las más recientes, recogiendo anterior doctrina, SSTC 5/2003, de 20 de enero, PJ 7; 55/2004, de 19 de abril, .PJ 2; y 87/2004, de 10 de mayo, PJ 2 ).

En el campo de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos (SSTC 199/2000, de 24 de julio, PJ 4; 198/2001, de 4 de octubre, FJ 3; 55/2004, de 19 de abril, PJ 2; Y 87/2004, de 10 de mayo, PJ 2 ), de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [art. 24.1 CE Y art. 4.2 g) del Estatuto de los trabajadores]".

Por su parte la STC 87/2004, de 10 de mayo ha establecido que no es necesario que la medida de represalia por el ejercicio del derecho de tutela judicial efectiva se produzca durante la vigencia del contrato de trabajo, ya que la garantía de idemnidad es igualmente aplicable a aquellos supuestos en que la pretendida represalia, por ejercicio de las acciones judiciales, se materializa impidiendo el acceso de la trabajadora a un nuevo contrato de trabajo, posterior a aquel en relación con el cual se ejercieron dichas acciones judiciales.

Con arreglo a la anterior doctrina constitucional cabe concluir que, en el supuesto ahora sometido a la consideración de la sala, los trabajadores fueron excluidos de las listas o bolsas de contratación temporal por el mero hecho de haber ejercitado sus derechos frente a la empleadora, formulando demanda por despido frente a la extinción del contrato de trabajo acordada por la ahora recurrente, con fecha de efectos de 4 de enero de 2005, tal como ha admitido la demandada, lo que constituye una vulneración efectiva, real y concreta del derecho de indemnidad, sin que obste a tal conclusión la circunstancia de que en el momento de ejercitar la acción los actores estuvieran despedidos, ya que se encontraba pendiente de resolver el pleito por despido, no habiendo recaído sentencia que, al adquirir firmeza, pusiera fin al mismo.

No enerva la anterior conclusión que, la exclusión de las listas se realizara al amparo del punto 5.3 del Acuerdo de 27 de febrero de 2004, suscrito entre Correos y Telégrafos S.A.E. y los Sindicatos CC.OO y U.G.T. y C.S.F.

Hay que poner de relieve que ese pacto fue impugnado judicialmente por USO, STA-IV, STEI-I, Confederación Intersindical Canaria y Confederación Intersindical Gallega, por la vía de conflicto colectivo, de las que conoció la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, en las que se postulaba la declaración del derecho de todos los trabajadores inscritos en Listas de Espera o Lista de Idóneos a no ser excluidos de las Bolsas de Empleo, conforme establece el punto 5.3 y 8.1 del Anexo III sobre el Procedimiento y la Normativa de Contratación del Personal Laboral Temporal en la Sociedad Estatal de Correos y Telégrafos, S.A. del Acuerdo de 24 de febrero de 2.004. En sentencia de 22 de febrero de 2.005 se estimó en parte la demanda, declarando el derecho de los trabajadores afectados a no ser excluidos de las bolsas de empleo en las situaciones de despido nulo, despido por causas objetivas, económicas, tecnológicas y por fuerza mayor y despido colectivo, ni en los actos preparatorios de los despidos no indemnizados.

Esa sentencia de la Audiencia Nacional fue recurrida en casación, y esta Sala de lo Social, en sentencia de 9 de marzo de 2.007 (recurso 108/2005 ) estimó el recurso, estimando, en consecuencia, íntegramente la demanda en el sentido de entender que resultaba injustificado y contrario al artículo 14 de la Constitución el acuerdo de excluir de la Bolsa de Empleo de la empresa demandada a quienes vieron rescindido su contrato con la misma de forma indemnizada, sea en proceso por despido, sea en acto preparatorio del mismo.

En dicha sentencia se entendió que la exclusión de las listas de contratación vulneraba, no la garantía de indemnidad, sino el principio de igualdad, siendo el supuesto analizado la exclusión de las citadas listas, una vez dictada sentencia reconociendo la improcedencia del despido, supuesto diferente del ahora examinado, en el que no consta que se haya resuelto el pleito por despido.

No habiendo aportado la demanda una justificación objetiva, y razonable de su conducta, salvo la supuesta legitimación que le otorgaba un Acuerdo, cuya ilegalidad ha sido declarada por sentencia firme, tal como ha quedado anteriormente consignado, procede la desestimación del recurso formulado.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.