STS 290/2006, 9 de Marzo de 2006
| Ponente | FRANCISCO MONTERDE FERRER |
| ECLI | ES:TS:2006:1490 |
| Número de Recurso | 1669/2004 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 290/2006 |
| Fecha de Resolución | 9 de Marzo de 2006 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
JOAQUIN DELGADO GARCIAJOAQUIN GIMENEZ GARCIAFRANCISCO MONTERDE FERRER
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a nueve de Marzo de dos mil seis.
En el recurso de casación que ante Nos pende con el nº 1669/2004, interpuesto por la representación de D. Luis Miguel, contra la sentencia nº 2/04 dictada el 28 de enero de 2004 por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Alicante, con sede en Elche, correspondiente al PA 25/97 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Elche , que condenó al acusado D. Luis Miguel como autor responsable de un delito de apropiación indebida, habiendo sido parte en el presente procedimiento como recurridos la acusadora particular, VIAJES INTERNACIONAL EXPRESO, S.A., representada por el procurador D. Argimiro Vázquez Guillén, y el Ministerio Fiscal, han dictado sentencia los Excmos. Sres. mencionados al margen, bajo ponencia de D. Francisco Monterde Ferrer que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes:
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- El Juzgado de Instrucción nº 4 de Elche incoó PA con el nº 25/97, en cuya causa la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Alicante, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 28 de enero de 2004 , que contenía el siguiente Fallo:
"Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado en esta causa Luis Miguel, como autor responsable de un delito de apropiación indebida de los artículos 535 en relación con el 528 y 529-7º (muy cualificada) y 69 bis del Código Penal de 1973 , más favorable al acusado que los artículos 252 y 250-6º y 7º del vigente Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años de prisión menor, con la accesoria de suspensión de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de dicha pena de privación de libertad, y al pago de las costas del procedimiento, incluidas las de la acusación particular, e indemnizar a la mercantil Viajes Internacional Expreso, S.A. (VIESA) en 16.030.145 pts. (su equivalente en euros, 96.343,11) en concepto de responsabilidad civil.
Abonamos al acusado la totalidad de tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad.
Se aprueba el auto de insolvencia dictado en la pieza correspondiente".
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- En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos:
"El acusado Luis Miguel, mayor de edad y con antecedentes penales no computables, prestó sus servicios para Viajes Internacional Expreso, S.A. (VIESA) entre Marzo de 1994 y Noviembre de 1995, con la categoría de jefe de las oficinas de dicha compañía en Elche y Alicante, ocupándose, entre otros menesteres, de la contratación con proveedores y clientes y de los pagos y cobros correspondientes. Durante su relación con VIESA, obrando con el propósito de obtener un provecho ilícito, llevó a cabo las siguientes acciones:
a).- Entre Diciembre de 1994 y Abril de 1995, en nombre de VIESA, recibió del Colegio "Josefinas", de Elche, la cantidad de 2.425.700 pts., como pago de servicios prestados por dicha mercantil al colegio. El acusado ingresó en la cuenta de VIESA la cantidad de 1.820.000 pts., destinando a sus propios fines el resto, 605.700 pts.
b).- En 1995, recibió del Colegio Lope de Vega, de Elche, en pago de servicios prestados por VIESA, la cantidad de 877.000 pts. El acusado ingresó en la caja social la cantidad de 454.200 pts., destinando a sus propios fines el resto de 422.000 pts.
c).- Igualmente contrató con la mercantil TRAP S.A. servicios de transporte por valor de 19.017.104 pts., haciendo previsión de pago por 4.165.684 pts. Una vez que cobró de los clientes de VIESA que hicieron uso del transporte contratado con TRAP S.A., destinó su importe a sus propios fines, sin ingresarlo en la caja social. VIESA ha abonado a las compañías de transportes los servicios prestados por éstas. Por ello quedaron pendientes de abonar de esta suma 14.851.420 pesetas.
d).- El acusado por diversos cobros de servicios prestados, no ingresando su importe en la caja social, libró contra su cuenta corriente nº 1-407159-02, del Banco Central Hispano, Sucursal de la Avda. de Federico Soto nº 15 de Alicante, dos cheques por importe de 88.900 pesetas y 75.000 pesetas, de vencimientos 12 y 13 de Septiembre de 1.995, así como un pagaré de la misma cuenta y entidad por importe de 2.200.000 pesetas de vencimiento el 21-10-1.995, a favor de Viajes Internacional Expreso S.A., resultando todos ellos impagados, sin que conste acreditado exactamente cuales fueron las operaciones de las que derivaron tales cheques. En Abril de 1.995 remitió vía fax al Hotel Restaurante Ducal un documento mediante el que aparentaba haber librado un talón de la cuenta corriente antedicha por importe de 151.025 pesetas para el pago de servicios prestados a clientes de Viajes Internacional Expreso, S.A., talón que nunca llegó a poder del Restaurante Ducal, y por ello no fue cobrado por el mismo, lo que obligó a su pago a la mercantil querellante.
Respecto de la intervención con la mercantil Viajes Alcoyana S.A. no está suficientemente acreditado el "quantum" del perjuicio causado a la mercantil querellante, consistente en sus beneficios de la transacción, por la que las partes acusadoras renunciaron a mantener a este respecto su escrito de calificación provisional".
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- Notificada la sentencia a las partes, la representación del acusado D. Luis Miguel anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 21-6-04 , emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.
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- Por medio de escrito, que tuvo entrada en 5-1-05, la procuradora Dª María Teresa Fernández Tejedor, en nombre de D. Luis Miguel, interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos:
Primero, por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECr . por error en la apreciación de la prueba, basada en documentos que obran en autos y que demuestran la equivocación del juzgador.
Segundo, por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.3 LECr ., al no resolverse en sentencia todos los puntos que fueron objeto de defensa
Tercero, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr ., por aplicación indebida del art. 529, circunstancia 7ª, en relación con los arts. 535 y 528 CP .
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- El Ministerio Fiscal, por medio de escrito de fecha 17-2-04, evacuando el trámite que se le confirió, impugnó la admisión de todos los motivos del recurso, y subsidiariamente interesó su desestimación, como también hizo la representación de la acusación particular.
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- Por providencia de 13-2-06 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y Fallo el pasado día 7-3-06, en el que tuvo lugar; habiendo resuelto la Sala con el resultado decisorio que a continuación se expresa:
El primero de los motivos se formula, por infracción de ley, al amparo del art. 849.2º LECr ., por error en la apreciación de la prueba.
El recurrente se centra en el apartado c) de los hechos probados, que se refieren a los servicios de transporte contratados con la entidad Trap, S.A., y a la falta de abono a la misma de la cantidad de 14.851.420 pts. tratando de demostrar que se cometió error en la valoración de la prueba.
Viene manteniendo esta Sala, como recuerda la STS 1423/2005, de 25 de noviembre, "que cita, a su vez, las 762/2004 de 14 de junio y 67/2005 de 26 de enero , que la invocación del motivo expresado, queda supeditado a la concurrencia de ciertos requisitos:
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- Que se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos.
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- Que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional. En tal sentido podemos recordar la STS de 10 de noviembre de 1995 en la que se precisa por tal "...aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma...", quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personas aunque estén documentadas por escrito generalmente, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario, entre otras SSTS 220/2000 de 17 de febrero, 1553/2000 de 10 de octubre , y las en ella citadas.
De manera excepcional se ha admitido como tal el informe pericial según la doctrina de esta Sala ( SSTS núm. 1643/98 de 23 de diciembre, núm. 372/99 de 23 de febrero , sentencia de 30 de enero de 2004 y núm. 1046/2004 de 5 de octubre, así como, núm. 1200/2005, de 27 de octubre ) como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación cuando el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.
La justificación de alterar el "factum" en virtud de prueba documental --y sólo esa-- estriba en que respecto de dicha prueba el Tribunal de Casación se encuentra en iguales posibilidades de valoración que el de instancia, en la medida que el documento permite un examen directo e inmediato como lo tuvo el Tribunal sentenciador, al margen de los principios de inmediación y contradicción.
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- Que el documento por sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas, error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como literosuficiencia.
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- Que el supuesto error patentizado por el documento, no esté a su vez, desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad. Al respecto debe recordarse que la Ley no concede ninguna preferencia a la prueba documental sobre cualquier otra, antes bien, todas ellas quedan sometidas al cedazo de la crítica y de la valoración --razonada-- en conciencia de conformidad con el art. 741 LECriminal . Tratándose de varios informes de la misma naturaleza, se exige que todos sean coincidentes y que el Tribunal sentenciador, de forma inmotivada o arbitraria se haya separado de las conclusiones de aquellos no estando fundada su decisión en otros medios de prueba o haya alterado de forma relevante su sentido originario o llegando a conclusiones divergentes con las de los citados informes sin explicación alguna --SSTS 158/2000 y 1860/2002 de 11 de noviembre --.
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- Que los documentos en cuestión han de obrar en la causa, ya en el Sumario o en el Rollo de la Audiencia, sin que puedan cumplir esa función impugnativa los incorporados con posterioridad a la sentencia.
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- Finalmente, el error denunciado ha de ser trascendente y con valor causal en relación al resultado o fallo del tema, por lo que no cabe la estimación del motivo si éste sólo tiene incidencia en aspectos accesorios o irrelevantes. Hay que recordar que el recurso se da contra el fallo, no contra los argumentos que de hecho o derecho no tengan capacidad de modificar el fallo, SSTS 496/99, 765/04 de 11 de junio .
A los anteriores, debemos añadir desde una perspectiva estrictamente procesal la obligación, que le compete al recurrente de citar expresamente el documento de manera clara, cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo -- art. 855 LECriminal -- esta Sala ha flexibilizado el formalismo permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso (STS 3-4-02 ), pero en todo caso, y como ya recuerda, entre otras la sentencia de esta Sala 332/04 de 11 de marzo , es obligación del recurrente además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretos extremos del documento que acrediten claramente el error en el que se dice cayó el Tribunal, no siendo competencia de esta Sala de Casación "adivinar" tales extremos."
Toda la argumentación del recurrente, lejos de la exigencias del motivo, no consiste más que en una pretensión de distinta valoración de la prueba efectuada por el Tribunal de instancia, criticando la ausencia de ciertos datos en la documentación existente en la causa, la ausencia de declaración del director financiero de la entidad citada, el resultado del informe pericial de auditoría realizado a instancia de Viesa (fº 215 y ss), y el del informe del perito judicial (fº 305 y ss).
En aplicación de la doctrina antes expuesta al caso de autos, verificamos que ninguno de los pretendidos "documentos" citados en el motivo tiene tal carácter en el preciso y concreto sentido al que hemos aludido; y tampoco las pericias reúnen los requisitos dichos, de modo que se hayan estimado los dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, siendo incorporados a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, en forma que se altere relevantemente su sentido originario o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.
Por el contrario, la Sala de instancia en su fundamento jurídico primero observa que "en cuanto al contrato de servicios de transporte con la mercantil TRAP SA la suma defraudada resulta de ambas periciales practicadas, especialmente de la judicial de D. Joaquín, en que señala que los servicios se han prestado efectivamente, a diferencia de la deuda con la mercantil Alcoyana, S.A. (fº 306) en que resulta que no se debe nada a la empresa, y en que en su caso lo defraudado alcanzaría a unos beneficios no determinados".
Y a través del acta de la Vista se comprueba que el perito manifestó -ratificando lo indicado en su informe elaborado en la fase sumarial- que "respecto de TRAPSA hay una facturación de 19.000.000 pts. y la previsión de pago de Viesa es de 4.165.000 pts., estando la diferencia fuera de contabilidad, no habiendo realizado cobros Viajes Internacional Expreso SA".
En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.
En segundo lugar se alega, quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.3 LECr ., al no resolverse en sentencia todos los puntos que fueron objeto de defensa en relación con las deudas por los servicios prestados por la mercantil Trap, S.A.
Esta sala ha señalado repetidamente cuáles son los requisitos que, conforme al art. 851.3º LECr . permiten recurso de casación por quebrantamiento de forma "cuando no se resuelva en ella (la sentencia) sobre todos los puntos que hayan sido objeto de la acusación y defensa". Y la sentencia de esta sala de 3-11-2005, nº 1260/2005 , señala muy gráficamente que: "Dos elementos configuran esta norma procesal:
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Que haya "puntos" propuestos por la acusación o defensa.
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La no resolución en la sentencia de alguno de tales puntos.
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"Puntos", nos dice literalmente este art. 851.3º. "Puntos litigiosos", nos decía el art. 359 LEC derogado por la nueva Ley 1/2000 , que también habla de "pretensiones". Este último término (pretensiones) es el que usa nuestro Tribunal Constitucional cuando trate esta materia de la incongruencia por omisión a propósito del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE , mientras que en esta sala del Tribunal Supremo preferimos hablar de "cuestiones jurídicas".
Expresiones varias con las que tratamos de decir lo mismo: los extremos concretos que deban resolverse en toda sentencia, para excluir las meras cuestiones fácticas y también las simples argumentaciones utilizadas en apoyo de cada pretensión deducida por la parte.
Hay que añadir aquí que las cuestiones jurídicas han de proponerse en el momento procesal oportuno, normalmente en el trámite de conclusiones provisionales para que las partes, al acudir al juicio oral, ya sepan los temas que allí van a ser debatidos y vayan debidamente preparadas evitándose así posibles indefensiones. También pueden proponerse "ex novo" -es decir, sin haberse antes planteado en la calificación provisional- en el trámite de las conclusiones definitivas, tras la celebración de la prueba en el juicio oral. Como este planteamiento tardío puede producir la referida indefensión por su carácter sorpresivo, entonces "el juez o tribunal podrá considerar un aplazamiento de la sesión, hasta el límite de diez días, a petición de la defensa, a fin de que esta pueda preparar adecuadamente sus alegaciones y, en su caso, aportar los elementos probatorios y de descargo que estime convenientes", como dice el actual art. 788.4 LECr . a propósito del llamado procedimiento abreviado.
Asimismo hay que decir que la proposición de la cuestión ha de hacerse con la necesaria claridad, para que las demás partes puedan saber qué es lo que se propone y el órgano judicial qué tiene que resolver.
Por último, hemos de precisar aquí que la cuestión jurídica ha de tener trascendencia, es decir, ha de ser relevante para el contenido de alguno de los pronunciamientos del fallo: no hay obligación de resolver sobre las cuestiones meramente especulativas.
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El segundo elemento constitutivo de esta norma del art. 851.3º LECr . es la no resolución de alguna de las mencionadas cuestiones jurídicas.
Se trata de un caso particular de la llamada incongruencia como vicio procesal en que pueda incurrir una sentencia cuando lo en ella resuelto no se ajusta a las peticiones de las partes.
Esta incongruencia puede ser positiva, cuando la sentencia se excede en sus pronunciamientos concediendo o negando lo que nadie ha pedido; negativa, cuando no se decide alguna de esas cuestiones jurídicas planteadas; o mixta, cuando la sentencia, en lugar de resolver sobre lo propuesto, lo hace sobre otro tema diferente.
El caso del art. 851.3º LECr . pertenece a la llamada incongruencia negativa: propuesta de alguna cuestión jurídica que queda sin resolver.
Ahora bien, puede ocurrir que aquella cuestión que no está expresamente tratada en el texto de la sentencia recurrida, sin embargo haya de considerarse suficientemente resuelta por haberse razonado sobre otra, ligada a ésta, cuya decisión y argumentación lleva consigo la resolución debidamente motivada de aquella que se dice omitida, es el caso de las resoluciones implícitas".
En nuestro caso, el escrito de defensa del acusado (fº 345 y 346) revela que se limitó tal parte a negar todos los hechos objeto de imputación y a solicitar su absolución, actitud y pretensión que fueron mantenidas en el Juicio Oral elevando las conclusiones provisionales a definitivas (fº 7 del acta de la Vista).
El tribunal de instancia expresó lo que consideró probado y lo que entendió que no lo estaba de los extremos objeto de la imputación efectuada por las partes acusadoras, precisando las razones que sustentaban su razonamiento y decisión. Otra cosa es que la defensa discrepe y discuta los argumentos utilizados.
No se observa que la sala a quo incurriera en la incongruencia omisiva que se denuncia, y por ello el motivo ha de ser desestimado.
En tercer lugar, se alega de modo subsidiario y para el caso de haberse apreciado el motivo primero, infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr ., por aplicación indebida del art. 529, circunstancia 7ª, en relación con los arts. 535 y 528 CP .
El rechazo del pretendido error facti conlleva igualmente la desestimación del motivo basado en error iuris, a partir del reconocimiento del primero, tratando de reducir la cantidad total apropiada, y, con ello la aplicación del supuesto agravado de especial gravedad.
El factum no alterado lleva a la conclusión de la adecuada subsunción de cuanto se relata en los preceptos penales aplicados por el tribunal de instancia.
El motivo se desestima.
La desestimación del recurso lleva consigo la imposición al recurrente de las costas causadas, de conformidad con la previsiones del art. 901 de la LECr .
III.
Debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación por infracción de Ley y precepto constitucional, interpuesto por la representación de D. Luis Miguel, contra la sentencia nº 2/04 dictada el 28 de enero de 2004 por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Alicante, con sede en Elche , en causa seguida por delito de apropiación indebida.
Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.
Comuníquese esta sentencia a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquín Delgado García D. Joaquín Giménez García D. Francisco Monterde Ferrer
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Francisco Monterde Ferrer , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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